Лекция №5 Решение первой «простой» задачи

Задача, которая решается в одно действие. Начнем с простой элементарной задачи, которую традиционно никто не может решить. Как мы можем и должны решить такую задачу. Мы точно не должны делать две вещи:

- не должны воспроизводить конспект

- не надо заканчивать решение философской сентенцией. Задачи решаются так, как вы будете излагать свою позицию в суде. Вы в суде ничего этого говорить не будете, и поэтому никому это все не нужно. «Согласны ли вы с выводом Президиума?». Это значит, вы либо пишете жалобу на постановление Президиума или отклоните жалобу. Как будете формулировать? Как судебное решение, как процессуальный документ. Вы должны написать, так как будете выступать в суде. Вы не будете, выступая в суде говорить «Да, ну действительно, смотря с какой стороны посмотреть, с позиции фактической или …» Суд вам сразу скажет, переходите к сути дела, и вообще прекратите оскорблять суд вашими измышлениями о фактической и юридической индивидуализации. И, между прочим, будут правы. Это разные вещи университетская аудитория и суд.

Теперь как же решается эта задача: Суд пришел к выводу, что иски тождественны, ну хорошо не иски спор тождественен. Да, основания исков позволяет описать характер интересов, нужно разобраться, одинаковы ли интересы. И все сразу рванули в область интереса и стали обсуждать какой там интерес такой или сякой. Это правда да, действительно если иск оправдан зачёт того же самого интереса, который уже защищен, то этого делать нельзя, все правильно написано, только все это делается абсолютно не так. Это элементарная задача. И решается она так: делаются три колонки, и прежде чем утверждать, что основания исков одинаковы, перечислите их в колонках 1-ой, 2-ой, и в 3. Т.е., если вы говорите, что иски тождественны. Вы должны это как-то обосновать, т.е. вы должны просто перечислить через запятую эти факты основания иска. И вот если бы вы так сделали. А то мы сразу говорим: что иски тождественны. Нам сразу все понятно!

А теперь скажите мне, пожалуйста, мнимость и притворность — это фактическое обстоятельство или квалификация? (в аудитории отвечают квалификация). А теперь скажите мне мнимость и притворность это порок сделки по волевому признаку или по содержанию (в аудитории отвечают по волевому). Нет, в учебнике Гражданского права написано, что это признак по содержанию, а, тем не менее, скажите мне, пожалуйста, мнимость и притворность — это ментальное состояние лица или направленность его воли? (в аудитории отвечают ментальность). Скажите, пожалуйста, как же ментальное состояния лица может быть квалификацией, а не фактическим обстоятельством. Ментальное состояние лица это всегда что? – это факт. Вот и ответ к этой задаче. Вывод Президиума не правильный!

Еще раз, мнимость и притворность – это характеристика воли – вы же сами автоматически это сказали. Скажите мне, пожалуйста – воля субъектов сделки это факт или квалификация? (в аудитории отвечают квалификация). Все! Значит факты разные. Все! Ну, все задача решена. Вывод Президиума не правильный, потому что фактические обстоятельства разные.

(в аудитории вопрос: С этой мнимостью и притворностью, у нас было ощущение, что они просто заявляют что-нибудь другое лишь бы что-нибудь заявить) Минуточку, вы так не можете оценивать, вы пишите судебный акт, у вас предъявлен иск, в иске утверждается, что сделка притворная. Были ли основания для притворности? Все основания для притворности были. Они утверждают, что купля продажа прикрывалась залогом, поэтому сказать, что это основание какое-то не правильное, так сказать нельзя. Это раз. Точно так же, да может быть они ошибались относительно мнимости, но по характеру этих операций выдвигать утверждение о мнимости в принципе было возможно, потому что сделка была совершена без намерения породить те последствия, на которые она направлена. Потому что действительно купли продажи не было. И каузы купли продажи не было. И подлинной воли не было. (Ну, там же был залог, т.е. притворность осталась, а мнимость откуда?) Ну, так вы откажете в иске о мнимости и удовлетворите иск о притворности. Ну, они не являются тождественными. Там не было вопроса, какой иск надо удовлетворить. Там не было вопроса решите дело. Кстати Президиум в итоге решил дело то как? Неправильно. Потому что он то удовлетворил, какой иск? Из неосновательного обогащения, а удовлетворил его по тем основаниям, что признал сделку притворной, прикрывающей залог, перешел к правилам о прикрываемой сделке, в прикрываемой сделке установил отсутствие основания удерживать предмет залога и вернул предмет залога в порядке не основательного обогащения. Но почему-то он для этого удовлетворил иск из неосновательного обогащения по основаниям по притворности, поэтому он еще и ошибку допустил материально – правовую. Ему следовало удовлетворять иск о притворности. А иск о притворности. Только, они то там неправильно формулировали требования, они говорили применить последствия деятельности притворной сделки, единственные последствия притворной сделки перевод к правилам о прикрываемой сделки, а перевод к правилам прикрываемой сделки привел бы их соответственно к этому неосновательному обогащению. Но у нас нет такого вопроса в задаче: Решите дело, оно уже решено, причем судом высшей инстанции и без нашего с вами участия. Но что мы точно знаем, что вывод о тождестве исков являлся не правильным. Потому что мнимость и притворность — это направленность воли, это характеристика волевого поведения. Ту цель, которую вы будете преследовать, и как же эта цель может быть квалификацией чего-либо, если это, безусловно, фактическое обстоятельство. Как вы это будете доказывать мнимость или притворность, ну свидетелями. Ну, свидетелями разве доказывается правовые квалификации. Нет, они доказываются фактическими обстоятельствами.

(В аудитории: а почему тогда в учебнике по Гражданскому праву (?))

А это другой вопрос. Действительно считается, что это порок сделки по содержанию, т.е. содержание отражает, ну не то содержание, которое они имеют в виду, поэтому в учебнике написано, что это порок сделки. Потому что волевой порок – это означает, что сама воля порочна, да, сформулирована, а здесь то, воля сформулирована свободно, они сознательно совершают эти мнимые действия, поэтому правильно в учебниках пишут, что это порок содержания сделки, а не порок воли. Но вы не случайно сказали, что это порок воли, потому что мы понимаем, что это фактическое обстоятельство, потому что квалификация содержания сделки это именно вопрос чего? Это вопрос квалификации. Что перед нами? Соответствует закону или не соответствует. Такой вопрос права. А что перед нами, квалифицировать как трудовой договор или договор подряда – это и вопрос и факта и права, который трудно отделить один от другого. Ну, во всяком случае, направленность воли сторон на то, какую сделку они хотят-то. Совершают ее для вида или что бы прикрыть другую.

Ну как же мы можем сказать, что эти иски тождественны, ведь, безусловно, это доказывается как факт. Вот и все. Вывод абсолютно не правильный. И отсюда, кстати, выход на проблему заинтересованности, потому что интересы разные. Потому что интересы защищаем иском о притворности и мнимости и конечно разные. Потому что в иске о притворности – это переход к правилам о прикрываемой сделке, а в иске о мнимости нет этого интереса, там возврат, если я перейду к правилам о прикрываемой сделке, то там может и не будет возврата этих акций, потому что прикрываемая сделка не позволяет их вернуть, а мнимость это, безусловно, возврат. Поэтому также можно сказать, что интересы одинаковые.

Вот можно поставить так вопрос. А неосновательное обогащение – это квалификация или факт? Вот тут действительно можно поразмышлять, является ли неосновательное обогащение фактическим состоянием или результатом правовой квалификации совокупности фактов. Вот тут, еще да! Вот тут надо думать! Вот они факты, а из них делается вывод, что перемещение имущественных благ не имело оснований и поэтому нахождение на имущественных благ стороне ответчика составляет его неосновательное обогащение. Неосновательное обогащение, т.е. оно не основанное, т.е. отсутствие оснований – это, наверное, квалификация, а не факт. Вот тут я соглашусь скорее, что неосновательное обогащение – квалификация совокупности фактов.

Но сказать, что мнимость и притворность это тождественные иски, но это уж точно сказать нельзя. Потому что, мнимость и притворность как направленность интеллектуальной сферы – это конечно фактические обстоятельства. Молодец тот, кто хоть и не решил эту задачу, но попытался хотя бы перечислить эти факты.

(Вопрос аудитории: Я бы хотела уточнить, т.е. ведь для того что бы лицо доказало, что сделка была мнимой или притворной оно должно ссылаться на разные фактические обстоятельства, а если, например, фактические обстоятельства одни в обоих исках, но в конце в одном написано: Прошу признать сделку мнимой, а в другом иске при тех же фактических обстоятельствах написано: Прошу признать сделку притворной, т.е. в любом случае …)

Это обстоятельство еще одно. Это не написано. Это еще одно обстоятельство. Мнимость и притворность – это ни что-то дописанное к обстоятельствам, это обстоятельство в перечне обстоятельств. Вы понимаете! Не дописано к каким-то обстоятельствам. Это заявлено утверждается еще одно обстоятельство. Когда вы все это доказали. Он говорит вам: Ну а теперь докажите притворность. А вы говорите: Ну а вот это я буду доказывать так.

Ну а что тут доказывать. Вот они доказывают. Вот они все эти сделки положили, ну это на пять минут, там все подписано все и так видно, а теперь надо доказать, что за этим стояло. Можно это доказывать аудиозаписями переговоров гендиректоров? Можно это доказывать свидетелями? Можно это доказывать перепиской. Да и можно и нужно. Поэтому эти факты, перечисленные в иске, с ними то проблем не было они в пять минут были доказаны, самое то главное доказать мнимость и притворность. Вот главный факт, который подлежит доказыванию.

(Вопрос аудитории: Я тоже думал, что если это факт, то мы должны подвести к какому-то выводу, например, если мы заявляем виндикация или реституция (в гражданском праве возврат сторонами всего полученного ими по сделке в случае признания ее недействительной. При невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены в законе. Общим правилом является двусторонняя реституция) мы доказываем фактические обстоятельства того или другого и приходим к выводу исходя из тех фактов что мы перечислили в иске и просим уже повлиять на итог. А мы, получается, ставим все в один ряд. Говорим, что нет, мы их не разделяем, а это просто еще один факт. Почему так?

Это так, потому что это – факт. Потому что вообще не существует такой общей матрицы. Вот там, в реституции и виндикации было так. А какое это вообще имеет значение? Никакой аналогии нет. Я протестую против аналогии. Каждый иск основан на своих фактических обстоятельствах. В каком смысле здесь можно говорить об аналогии? Там была реституция и виндикация, которая демонстрировала проблему конкуренции, способов защиты. В силу того что почему там так мог стоять вопрос. Потому что ответчик по виндикационному иску – это владеющие собственники, а владеющими собственниками при одном единственном обстоятельстве, если сделка является не действительной и поэтому там совпадают фактические обстоятельства. Но это не имеет никакого отношения к нашей задаче. Если в наше задаче фактические обстоятельства не совпадают, то, причем тут реституция и виндикация?

(Вопрос аудитории: Ну, так же вывод о притворности и мнимости, вывод на основании тех фактов, что мы с вами)

А вывод сделан на основании доказательств, а не на основании фактов. Это раз. Так вообще нельзя сказать вывод сделан на основании фактов. Вывод сделан на основании доказательств. Другое дело, что факты сами по себе являются доказательствами. Поэтому есть понятие доказательственный факт, что такое доказательственный факт – Я был в Мурманске, это доказывает, что меня не было в Москве, в предмет доказывания входит какой факт? Был ли я в Москве или не был? но я то был в Мурманске, я доказал что меня не было в Москве, через доказывание что я был в Мурманске. Входит ли в предмет доказывания, что я был в Мурманске. Нет, не входит. Мое нахождение в Мурманске это какой факт? Доказательственный факт, факт через который я делаю вывод о факте входящем в предмет доказывания. Все это понятно. Таких ситуаций миллион. Вот, например мы сейчас рассматриваем дело в суде: Ответчик утверждает, что после рождения ребенка он вселился, он был вселен, на эту жилую площадь. Свидетели пришли и говорят, что да комната светлая, хорошая, просторная, много воздуха. Ребенок там жил. И надо же такому случиться приносят справку, что оказывается за три дня до рождения ребенка был страшный пожар в квартире, поэтому он никак не мог на следующий день после рождения был привезен в светлую, хорошую комнату. Спрашивается: факт пожара входит в предмет доказывания? Конечно, нет, а носит доказательственное значение. Мы из него делаем вывод, что эта версия опровергает достоверность показания свидетеля. Все выводы делаются на основании информации. Факт несет в себе информацию, поэтому является доказательством. Это все совершенно понятно, но это не имеет отношения к тому, что мнимость и притворность остаются фактом. Это воля, – которая является фактом. Поэтому не внизу подписали, таким образом, сделка мнимая, а это в перечне фактов написали – сделка мнимая. А как доказывают свидетелями, перепиской, аудио видео записями или, не имея ничего этого говорят: Ну, вот посмотрите на все эти факты и из них сделайте выводы, что воля была именно такой. Это другой вопрос как мы это доказываем, но из них сделайте вывод, что воля была такой. А воля – это факт. Воля в сделке – это фактическое обстоятельство всегда. Волевая сфера лица всегда есть фактическое обстоятельство. Это чего они хотели. Что они имели в виду. То, что люди имеют ввиду – это всегда фактическое обстоятельство. Волеизъявление – это то, что мы демонстрируем, а воля – это то, что мы хотим, и поэтому если воля не соответствует волеизъявлению, то обнаруживается – волевой порок сделки соответственно. И как же можно сказать что мнимость и притворность преследуют одни и те же интересы. Вот, например кто то написал: интерес – это условия, на которых присуждается победа, тогда отройте же карты и расскажите на каких условия присуждается победа при мнимой и притворной сделке, если даже в правовом смысле смотреть в мнимой просто реституция, а в притворной это будет переход к правилам прикрываемой сделки, последствия будут просто на просто другие. Там конечно возникает масса вопросов в этой задаче: А можно ли просто предъявить иск о признании сделки притворной, если она исполнена. Или мы вообще должны в таком иске отказать за отсутствием субъективной заинтересованности. Во-первых, что значит просто признать притворной, если мы ее признаем притворной, а когда вы нам предлагаете разобраться в ваших подлинных отношениях? Можно ли предъявить иск о притворности, не заявив требований о прикрываемой сделке. Если вы просто просите признать сделку притворной, если она исполнена уже, и не просите применить правила о прикрываемой сделке, то у вас нет субъективной заинтересованности. Отказать в иске. Потому что нет интереса. Как видите масса вопросов. Даже Президиум решил эту задачу не правильно. У них было три иска: первый, который удовлетворили, дальше не стали разбираться рассмотрели за 5 минут, им все было ясно и не рассмотрели. Но выбирая из трех дел надо было удовлетворить тот, который о притворности, а потому что там, в иске было признать иск притворным без применения последствий, поэтому им ничего видимо и не оставалось, как перейти к неосновательному обогащению, но, по сути, неосновательное обогащение заведено по основаниям притворности. Как выйти к неосновательному обогащению? Только применив правила о прикрываемой сделки залога, дальше установить, что основания для удержания предмета залога отпали, потому что обязательство прекратилось исполнением после этого применить правила. И еще то же вопрос: А неосновательно ли это обогащение? Возврат вещи переданной в заклад переданной вещи в залог залогодержателю, возврат этой вещи от залогодержателя после прекращения, отпадения основания для удержания, потому что прекратилось право залога – это неосновательное обогащение или это договорный иск во исполнение договора залога. Сейчас ведутся большие дискуссии по поводу того что такое возврат вещи после прекращения договора, о неосновательном обогащении или это все таки договорное требование, я бы то же сказал, что это договорное требование, поэтому там не было и неосновательного обогащения, там исполнение обязанностей залогодержателя вернуть предмет залога после прекращения права залога, а эта обязанность договорная вытекающая из договора залога. Поэтому там надо было удовлетворять иск о притворности и переходить к правилам о прикрываемой сделке и удовлетворять иск, как договорная о возврате предмета залога.

(Вопрос в аудитории: Еще раз по поводу интереса, по поводу условий, при которых присуждается победа, но это уже получается рассуждения с точки зрения юридической индивидуализации, потому что условия, что там будет реституция или переход к другим правилам. Я, например, рассуждала, что им нужно вернуть акции. Вернуть акции надо так или так (Преподаватель: На каких условиях?) На условиях так уже юридическая

Нет, давайте не будем мешать, юридическая и фактическая индивидуализация — это вопрос переквалификации судом. У нас здесь нет этого вопроса. К чему нам здесь юридическая и фактическая индивидуализация. У нас вопрос о том тождественны ли иски. И мы высказывали о том, что элементы иска позволяют понять интерес, описывают интерес. Нас не сами по себе они интересуют, нас интересует интерес, который они описывают. Вот как они описывают интерес? Они указывают условия, при которых присуждается победа. И вот дальше мы возвращаемся к юридической и фактической индивидуализации, и говорим, а когда суд будет переквалифицировать, если он переквалифицирует он может присудить победу на иных условиях, чем изначально заявлял истец. И вот тут возникает вопрос: Может ли суд переквалифицировать так, чтобы присудить победу на иных условиях. Вот вам пример: я требую признать сделку мнимой и применить реституцию, ну так по реституции, что надо было сделать? Забрать акции и требовать обратно деньги, там была бы двухсторонняя реституция, ну если она была бы исполнена сделка. Совершенно иной интерес для применения притворной, потому что при притворной я перехожу к залогу и дальше, дальше, дальше дохожу да отпадения оснований удержания предмета залога и вообще защищается интерес какой? Интерес залогодателя. Так интерес стороны в мнимой сделке и интерес залогодателя, это что одинаковые интересы? И это интересы, удовлетворяемые на одинаковых условиях? Ну конечно нет, а если нет, то, как же они могут считаться одинаковыми. И условия удовлетворения этих исков разные. Все

Вы должны перестать воспроизводить конспект, например в конспекте написано: Кто его знает, какая индивидуализация правильная. И такая правильная, она истца защищает, и такая правильная она ответчика защищает. Ну, хорошо, ну тогда если вы об этом пишите, то пишите о том какую вы бы избрали по обстоятельствам этого дела, что для вас в этом конкретном деле было бы важно. Зачем вы пишите: А еще не известно, какая из них лучше, еще надо разобраться, да еще не все диссертации написаны, еще не все исследования проведены. Ну что это такое? Кому это надо? И вам ничего не остается, как перейти к решению по справедливости, ну в конце то концов решение должно быть справедливым, тогда и пишите то в чем вы усматриваете справедливость. И то в чем вы усматриваете справедливость в этом деле и как вы бы стали ее обосновывать. Потому что выбор между юридической и фактической индивидуализацией – это что такое? Да это справедливость, состязание, равноправие. Как бы так на елку влезть и нечего не ободрать, потому что истцу нужно, что бы не было иска о правовой безграмотности, ответчику нужно знать против какого иска он будет защищаться, да это бесконечный баланс. Пожалуйста, но только как вы его найдете в этом деле, не как вообще, а как именно здесь. Это еще не забудем, что пока мы проигрываем дело здесь у нас истекает исковая давность, по правильной квалификации. И если вы уж так хотели, то могли написать, что мнимость тут вообще невозможна, потому что мнимости нет, а поэтому этот иск надо описать как необоснованный или иск притворность. Ну, здесь нужно было по существу писать.

А без процесса и не увидеть проблему. А ведь проблема отнюдь не в том, какой иск правильный, с этим разобраться то, как раз можно. Да, правильный виндикация, когда нет относительных отношений между истцом и ответчиком, правильный реституция, если есть относительные правоотношения между истцом и ответчиком. А как это? Мы без процесса не можем этого увидеть. Это нормально, поэтому я и говорю, что процесс следующая ступень изучения материального закона. Поэтому как решить эту задачу не вспомнив, что такое мнимость, притворность, порок сделки? И не решишь ничего. Ну, правильно, поэтому мы и изучаем Процесс.

(А я хотела спросить, а можно в конце указать: Что таким образом интерес и спор являются тождественными, а иски не являются тождественными, только потому ... (В этой задаче?) Да, ну что интересы в трех исках были тождественными?)

Нет, если вы понимаете под интересом возврат акций, тогда конечно тождественен, а если вы понимаете под интересом возврат акций на определенных условиях, то условия возврата разные. Вернуть акции от залогодержателя, который не исполняет обязанности по договору залога, вернуть их после прекращения права залога и вернуть их в мнимой сделке это разные условия возврата акций.

(Т.е. можно резюмировать все то, что мы сказали, что мы должны были рассуждать, так что факты были разными, именно поэтому основания будут разными, а предмет будет …)

Да все, вы уже ответили. Вам не надо. Вам был задан вопрос, тождественны ли иски. И пока вы не построили 2-3 колонки и не переписали туда все элементы, вы шага следующего не делаете. Это я знаю точно. Как только вы это сделали, и выяснили, что мнимость и притворность это разные факты. Вы тут же решили задачу. Как только это разные фактические обстоятельства, за ними сразу разные интересы. Естественно, потому что разная воля, ну как же может быть одинаковым интерес лица который совершал сделку только для вида и интерес лица который прикрывал другую сделку. Естественно и способы защиты в дальнейшем разные. Другое дело мы понимаем, почему там три иска получилось? Потому что, они, предъявив иск о притворности, не потребовали применения правил о прикрываемой сделке, они пытались просто признать сделку притворной. Это в первых не грамотно с позиции ГК, потому что, требуя признать притворную сделку не действительной можно, только если она еще не была исполнена, а если она уже была исполнена, и даже если она еще не была исполнена, нужно переходить к правилам о прикрываемой сделке. И дальше формулировать требования применительно, к каким правилам, к правилам о прикрываемой сделке. А правила о прикрываемой сделке какие? Возврат удерживаемого предмета залога, в рамках, как последствия не исполнения договора залога. Потому что вернуть предмет залога после отпадения права залога это обязанность, какого права – договорного. Ну, на худой конец они могли думать, что это неосновательное обогащение. Но в любом случае они это разбили на 2 иска о неосновательном обогащении отдельно и о притворности отдельно. Поэтому в притворности, в чистой притворности им надо было отказать, потому что нельзя так заявлять требования вообще, признать сделку притворной, признать сделку притворной и применить правила о прикрываемой сделке. Ну, так, скажем, признать сделку притворной и ограничиться только этим требованием можно только в одном случае, если весь ваш интерес ограничивается внесением правовой определенности. Вот вы пишите своему контрагенту: Ты дурака то не валяй ты же знаешь, что мы имели ввиду с тобой залог. А он пишет: Ничего не знаю, у нас купля – продажа. И вот вам надо пока ограничиться тем, что просто поставить его на место. И вы говорите: Вот я сейчас признаю сделку притворной, и он вернется в наших отношения к залогу. Вот так можно было бы представить нашу постановку вопроса. Признаем сделку притворной и точка. В действительности это точно невозможно, потому что, чтобы признать сделку притворной, вы должны рассказать что? Какую сделку вы прикрывали, мы же не сможем без этого, и, перейдя к прикрываемой сделке, мы тут же выходим на подлинный интерес. И вряд ли в таком иске интерес может состоять только в том, чтобы внести определенность. Вот пусть он знает, что она притворная. Вряд ли интерес состоит только в этом.

Но это, не относится к этой нашей задаче. Разберемся, почему это случилось. Одни это все наваляли, а другие, которые уже видели, что они написали неизвестно что, и им это надо было, это все как-то коротенечко. Бац, все тождественно, и все! А потом мы открываем правовые базы и ссылаемся на эти постановления, а Пленум ошибся. Мы не можем ссылаться на эту практику, она ошибочная. И поэтому он нам объясняет, почему он удовлетворил иск именно кондиционный, потому что в иске о притворности они ограничились только требованием признать ее не действительной, без применения последствий и перехода к последствиям о прикрываемой сделке. И Президиуму ничего не осталось, как признать иск о неосновательном обогащении. А вообще это неправильно, там нет неосновательного обогащения. Там надо было что? Там надо было в мнимости отказать, потому что мнимости нет. В кондиции отказать, потому что кондиции нет. А в притворности – указать «Дополните, будьте любезны требования…

(Закончили, наконец, то обсуждать задачу)

Отметим, что в Арбитражном процессе, опять к вопросу о будущем кодексе, в отличие от процесса Гражданского, определение о не допуске третьего лица с самостоятельными требованиями, и определение о не допуске третьего лица без самостоятельных требований может быть обжалован. И мы видим с вами закон 2009 года тут тоже изменения дополнена ч.3 ст.50 и дополнена ч.3.1 ст.51. Вот это одно отличие. И второе, наверное, формальное отличие, я думаю, оно не принципно, в отличие от обжалования, второе отличие присутствует в ГПК и если считать, что его там нет, то это выхолащивает, смыл третьего лица, обратите внимания на ч.2 ст.50, третьи лица, заявляющие с самостоятельные требования, несут все обязанности истца, ну точно также как и написано в ГПК, за исключением обязанности соблюдения претензионного порядка урегулирования спора. Вот третье лицо освобождено от соблюдения досудебного порядка, подчеркните это, пожалуйста. Это является каким, это является правильным, потому что если заставлять третье лицо самостоятельными требованиями соблюдать судебный порядок, то оно просто не успеет вступить в уже идущий процесс. Потому что третьи лица — это лица, которые вступают в процесс, который уже рассматривается. У них нет особо то времени. Это отличие, которое текстуально присутствует, хотя по смыслу в ГПК оно конечно тоже есть, иначе третье лицо не успеет вступить в дело.

И мы переходим с вами к прокурору. А вот с прокурором ситуация, конечно радикально отличающая прокурора в Арбитражном процессе от прокурора в процессе Гражданском. Ну, вот мы видим, что в Арбитражном процессе прокурор является лицом специально правоспособным. Что это значит? Т.е. он может предъявить не любой иск, как это делается в Гражданском процессе, а только определенные виды исков и они здесь названы. Это иски, либо публично - правовые оспаривания нормативных актов, либо в защиту гос. Собственности. И первая проблема, которая возникла в практике арбитражных судов, это является ли этот перечень открытым или закрытым. Ну как всегда сначала мы делаем закрытый перечень. Как мы рассуждаем? Лезут эти прокуроры в коммерческий оборот. А что такое прокурор в процессе? Прокурор в процессе как мы помним это начало официальности, начало публичности, а процесс диспозитивный, поэтому это вмешательство публичной власти, а вмешательство публичной власти, максимально нужно, что сделать? Максимально ограничить. И поэтому роль прокурора в процессе – это один из основных трендов кодификации 2002 года, если посмотреть литературу, предшествовавшую принятию этих кодексов, литературу 2-ой половины 90-х годов, то роли прокурора было посвящено невероятное количество диссертаций и публикаций, потому что в процессе основания советской прокуратуры, прокурор мог все, но это уже не соответствовало новым экономическим реалиям и поэтому возникал вопрос: Какова же оптимальная модель? Ну в Гражданском процессе защиту гражданина который защищает себя сам, а в арбитражном процессе ограничивает 3 видами требованиями. Ну какие дальше сразу возникли проблемы: Ну первую проблему мы с вами находим в известном нам, информационном письме Высшего Арбитражного суда по самовольной постройке: А вправе ли прокурор предъявлять требования о сносе самовольной постройки, ну открываем ст.52 и понимаем, что не правильно, а если нельзя, но очень хочется, то значит можно. Поэтому Высший Арбитражный суд говорит, что имеет право – это же в общих интересах, что же это будут за прокуроры такие, которые будут проходить мимо самовольной постройки и облизываться, когда есть возможность как то среагировать на эту самовольную постройку и поэтому говорит Высший Арб суд, конечно прокурор имеет право. Вышел он за рамки закона ну вышел. Ладно. Дальше обратим внимание, а какой прокурор может обратиться ч.2 ст.52, но так как у нас Арб суды, это суды субъектов федерации, то и в суд может обратиться прокурор субъекта федерации, т.е. в районный обратиться не мог. Ну понятно, по уровню. Мы знаем, что в районный может районный прокурор, в городской соответственно прокурор города, ну это традиционно еще с советских времен такое правило. Значит здесь все логично. Но Арбитражные суды, откроем гл.25 рассматривают по правилам АПК дела о привлечении к административной ответственности, потом мы будем подробно об этом говорить, но пока мы обратим внимание что у нас для привлечения к административной ответственности по КоАПу может и прокурор, а в КоАПе требования привлечения к административной ответственности может прокурор района. И встал вопрос, а есть ли статья КоАП, по который привлекает к ответственности Арб суд, а возбуждает такое дело прокурор? Есть ли эта статья данный состав правонарушения компетенция Арб судов, то может ли районный прокурор обратится в Арб. Суд с требованием привлечения к административной ответственности? Если по КоАПу возбуждать такое дело, а мы знаем, что дело возбуждается с составлением чего? Протокола. Может прокурор. Он там возбуждает дело и должен идти в Арб суд, потому что статья отнесена компетенцией Арб судом, а в Арб суд пойти не может. И то же конечно Высший Арб суд быстро разобрался и сказал: Может прокурор района, вопреки тексту ст.52. Таким образом обращаться к тексту ст.52 стало не удобно, не возможно, ну в общем то это просто не получалось. Ну особенно наглядно это проявилось в информационном письме по самовольной постройке. Ну а дальше Высший Арб суд решил принять постановление об участии прокурора в Арб процессе. Некоторые вещи там являются революционными, в частности: Впервые в нашей истории Пленум постановил, что прокурор может подписывать мировые соглашения. Традиционно мировое соглашение в равной степени принадлежит субъектам материального права, и он может принадлежать и прокурору. С одной стороны, это конечно нонсенс. Правда это нас с вами ведет к чему в будущем? Ведет нас к дискуссии о природе мирового соглашения, о каузе мирового соглашения потому что если мы под мировым соглашением понимаем форму распоряжения материальными правами, то прокурор ими распоряжаться конечно же не может, а если мы понимаем, что кауза мирового соглашения - это окончания процесса, урегулирование спора, то такую каузу преследовать прокурор может, потому что он субъект спора, он возбудил спор поэтому он достигает соглашение направленное на урегулирование спора, прокурор может, как и любой участник процесса .Потому что он его возбудил. И здесь, скорее надо с Высшим Арб судом согласиться, потому что когда дойдем до мировых соглашений мы с вами подробно посмотрим, но мы можем с вами и сейчас можем сказать, что Высший Арб суд (высек) себя в одном отношении, он продолжал настаивать на своих постановлений, мы их потом посмотрим, Он продолжал настаивать на том, что мировое соглашение – это сделка, которая должна соответствовать закону , т.е. продолжал относиться к мировому соглашению как к обычному гражданско-правовому договору предъявляя ему все требования законности и т.п. которые предъявляются к обычному гражданско-правовому договору. Но если так, то гражданско-правовые договоры, прокурор конечно заключать не вправе. А если мировое соглашение не является гражданско-правовым договором и представляет собой, какую-то особую кауза урегулирования спора, то тогда прокурор вправе. Когда прокурор может заключить мировое соглашение? Ст.52 Требование о признании не действительной Сделки. Ну, собственно говоря, здесь вообще нельзя сказать, что имеет место распоряжение какими-то субъективными правами и субъективными обязанностями. Потому что сделка если не действительна, то распоряжаться может, только чем? Последствиями недействительности и заключать соглашение о последствиях недействительности. И вот тут можно вообразить себе что прокурор будет договариваться с участниками процесса о условиях этой реституции и мировое соглашение по своему содержанию будет регулировать реституцию. На каких условиях? И тогда референт становиться необходим.

Давайте внимательно посмотрим 52 статью, вот еще в каком отношении: с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований. Спрашивается какое положение в процессе должно занять юр лицо в уставном капитале которого есть доля публично правового образования или которая полностью основана на публичной собственности, какое положение должно занять это юр лицо в процессе? Положение ответчика или истца? Прокурор как мы знаем процессуальный истец, за прокурором есть материальный истец, а то что за прокурором есть материальный истец свидетельствует ч.4 ст52: Отказ прокурора от предъявленного им иска не лишает истца права требовать рассмотрения дела по существу, если истец участвует в деле. Значит истец в материале дела есть, ну как и в Гражданском процессе. Значит прокурор это истец процессуальный, а есть материальный истец, так вот должно ли это юр лицо занимать положение в роли истца или в роли ответчика в этом деле. Ну на первый взгляд странный вопрос, конечно (ответчика истца)??? потому что в интересах этого субъекта, основанного на публичной собственности предъявлен иск. В том то и дело, что если это так, то это означает, особенно если речь идет об органах власти, что прокурор защищает юр лиц в процессе. Но прокурор не может защищать юр лицо в процессе, потому что юр лицо в отличии от гражданина, который не может сам себя защищать как написано в 45 статье ГПК, точно может себя защищать и защищает юр лицо прокурор не может. Я напомню вам, что трендовой кодификации являлось изменение роли прокурора, а почему, потому что 90-е годы знаменовались колоссальными злоупотреблениями, когда например Ген прокуратура издала приказ о создании фонда, в который отчислять надо было по 5% от сумм выигранных прокурорами по предъявленными искам, так сказать гонорар успеха, в фонд развития прокуратуры. А потом была такая, криминализаторская прокурорской надзорной деятельности. А потом Калининградский прокурор предъявил иск к российской компании, защищая иностранную. А когда ему сказали: Ну как же вам не стыдно защищать иностранную компанию против российской. Он сказал: Вы понимаете, мы же заинтересованы в притоке иностранных инвестиций, поэтому я вынужден защищать иностранных инвесторов, что бы они знали, что мы их всецело защищаем, и смело вкладывали инвестиции в РФ. И конечно такие примеры, ничего кроме возмущения вызвать не могло. И поэтому вопрос о том, какого положение юр лица? Во первых может ли прокурор вообще (иметь интерес) юр лица, которое всегда должно защищать себя само, а во вторых есть ли в этих интересах (?) юр лица, материальный истец или ответчик. И вот читая ч.4 ст.52, должно сложиться впечатление, что это материальный истец. Там вы должны подчеркнуть, что обе стороны сделки, ну которое касается казенного имущества могут занимать положение только ответчика, т.е. прокурор не в интересах органов власти, а прокурор против органов власти. Прокурор не в интересах унитарного предприятия, а прокурор против интересов унитарного предприятия. А дальше то у нас какая возникает проблема, которая тоже решена (?) это еще большой вопрос. Я прокурор, я требую применить реституцию между ответчиками. Я дело то выиграл. А кто получит исполнительный лист на осуществление реституции? а на осуществление реституции надо будет выдать исполнительный лист ответчику. Но ответчик то конечно предъявлять исполнительный лист к исполнению и проводить реституцию фактически не будет. И получается, что я прокурор сделку то оспорил, добился, а реституции как не было так и нет, и имущество в казенную собственность не возвращается. Отсюда возникает вопрос: Можно ли прокурор быть взыскателем исполнительного производства? Может ли быть ему выдан исполнительный лист? В проекте Исполнительного кодекса закладывали такую возможность, хотя это будет конечно чрезвычайно спорно. Прокурор как взыскатель. Но правда в некоторых случаях, если не сделать прокурора взыскателем, то его правозащитная деятельность может оказаться просто бессмысленной. Приведу пример: Прокурор выдвигает иск в защиту прав несовершеннолетнего, который остался без попечения родителей. Но если прокурор не получит исполнительный лист, и не сможет добиться фактического восстановления жилищных прав несовершеннолетнего, то это не будет иметь смысла. А несовершеннолетний он по определению субъект, которого больше некому защищать, поэтому его должен защищать прокурор. Поэтому появляются не только процессуальные истцы, появляются и процессуальные взыскатели. Но отсюда мораль: А если они хотят договориться об условиях этой реституции, ну тогда конечно об условиях реституции будут договаривается не 2 ответчика, а прокурор вместе с двумя ответчиками. Отсюда Высший Арб суд разрешил подписывать прокурору мировое соглашение. Ну я не думаю, что это массовый сюжет. Конечно с точки зрения нашей догматики, с точки зрения того к чему мы привыкли, с точки зрения того что написано в наших учебниках постановление первым согласно которому, прокурору вправе заключать мировые соглашения – это полная революция. Ну в этом есть здравый смысл, особенно при ограничении первичных требований, которые он может предъявлять. Т.е. он по сути договаривается о порядке осуществления реституции, о размере и т.д. Имеются в виде, что раз он защищает гос интересы, то он знает как лучше осуществить реституцию, что бы всем было хорошо и они могли осуществить мировое соглашение. И опять повторюсь. Может ли за прокурора быть гос орган? Вот последнее дело в котором мне довелось участвовать: Это дело, где военный прокурор предъявил иск в интересах министерства обороны. Первый вопрос который выдвигали на процессе, это то о чем мы с вами изначально говорили, Министерств обороны оно дееспособное оно в состоянии само себя защищать, поэтому как это вообще? А, Министерств обороны осуществило распоряжение земельным участком и речь шла о признании недействительной сделки по распоряжению с этим участком, который уже к этому моменту был уже возведен под дачное строительство. Но Министерство обороны обеспокоилось, что лучше бы эти земли оставить бы землями Министерств обороны. Но было уже поздно, дело уже выиграли.

Я представлял дачное партнерство. А сюжет то какой первое, что мы бы сказали, где это видано, где это слыхано? Прокурор в интересах обороны? Поэтому отметим с вами, что не может быть концепции – прокурора защищающего интересы государственных органов, мы свами об этом говорили на 3 курсе. Прокурор никогда не может действовать вместо государственных органов. Прокурор может действовать против государственных органов. Государственные органы должным быть на стороне ответчиков. Применительно к перечню дел перечисленных в ч.1. ст. 52 АПК РФ « Участие в деле прокурора»

1. Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд:

-с заявлениями об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

-с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований;

-с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований;

-с иском об истребовании государственного и муниципального имущества из чужого незаконного владения.

Я думаю, что только, первая часть этой статьи (норм не норм акты..) тут можно себе представить сюжет, что в интересах граждан оспаривать НПА или не НПА этот, гражданин выступает в деле в качестве материального истца. А вот во 2 и 3 абзаце эточ.1. ст. 52 АПК, я конечно вообще не могу себе такого представить, потому что это нонсенс, что бы Министерство само совершило незаконную сделку и прокурор, потом отстаивал его интересы. Нет, прокурор, конечно, отстаивает публичные интересы, а не интересы Министерства, но в том то и дело, что нарушителем публичных интересов являлось Министерство! А нарушители должны быть-ответчиком! Здесь хочу подчеркнуть, что ВАС указал, что прокурор может заключать мировое соглашение. И вряд ли это можно признать правильным, но надо иметь в виду, что такая «революция» у нас случилась.

Далее мы должны с вами посмотреть ч.5. ст. 52 АПК РФ: По делам, указанным в части 1 настоящей статьи, прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

Мы знаем, что в гражданском процессе у нас есть вступление прокурора в процесс, для дачи заключения, и здесь нет слова «заключение», но здесь есть вступление в дело, на любой стадии, в целях обеспечения законности. Это на самом деле и есть то же самое заключение, только не названо такими словами. И возникает вопрос, а какова тогда фактическая форма участия? Те если это лицо, участвующее в деле, то прокурору принадлежат все права лица участвующего в деле – это ясно. Но, а кроме обычных прав, он резюмирует свою деятельность или не резюмирует по защите законности? Он дает заключения? Заключение – это отдельный этап судебного разбирательства. Заключение оглашается перед прениями. Приобщается к делу, ну т.е. как то это все резюмируется. И вот тут мы с вами можем обратить внимание, что в ст.164 АПК РФ вообще не регламентирует выступление прокурора с заключительной речью:

Статья 164. Судебные прения

1. После завершения исследования всех доказательств председательствующий в судебном заседании выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела. При отсутствии таких заявлений председательствующий в судебном заседании объявляет исследование доказательств законченным, и суд переходит к судебным прениям.

2. Судебные прения состоят из устных выступлений лиц, участвующих в деле, и их представителей. В этих выступлениях они обосновывают свою позицию по делу.

3. В судебных прениях первыми выступают истец и (или) его представитель, затем - третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, ответчик и (или) его представитель. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, выступает после истца или после ответчика, на стороне которого оно участвует в деле.

Прокурор, представитель государственного органа, органа местного самоуправления и иного органа, обратившиеся в арбитражный суд в соответствии со статьями 52 и 53 настоящего Кодекса, выступают в судебных прениях первыми.

4. Участники судебных прений не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись, и на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

5. После выступления всех участников судебных прений каждый из них вправе выступить с репликами. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и (или) его представителю.

Ч.2. конечно, говорит об устных выступлениях всех лиц участвующих в деле, в т.ч. и прокурора, но заключение, как некой особой формой, которое резюмирует вступление прокурора в процесс в целях защиты законности, - такого заключения АПК РФ не знает.

Но вступить прокурор в процесс может только по трем категория дел, которые прямо названы в ст.52 АПК.

Мы переходим к защите чужих интересов. Ст.53 АПК РФ. Обращение в защиту публичных интересов, прав и законных интересов других лиц.

В духе последнего времени еще и в защиту прав предпринимателей, дурь конечно полная, ну ладно. Смотрим статью 53 АПК.

1. В случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться в арбитражный суд в защиту публичных интересов.

2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, организации и граждане вправе обратиться в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц.

3. В обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов или прав и (или) законных интересов других лиц, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд.

4. Орган, обратившийся в арбитражный суд в защиту публичных интересов, организации и граждане, обратившиеся в защиту прав и законных интересов других лиц, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца.

5. Отказ органов, организаций и граждан, указанных в частях 1 и 2 настоящей статьи, от предъявленного иска не лишает истца права требовать рассмотрения дела по существу.

Обратите внимание на ч.1.и ч.2 только с той разницей, что «публичные» интересы и «интересы других лиц».

Соответственно обращение в защиту публичных интересов не подразумевает материального истца, а обращение в защиту конкретных лиц подразумевает участие материально истца.

О том, что здесь может быть материальный истцу нам намекает ч.5 ст. 53 АПК. А вообще здесь откроем так же ст.225.10 АПК РФ

Статья 225.10. Право на обращение в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов группы лиц

1. Юридическое или физическое лицо, являющееся участником правоотношения, из которого возникли спор или требование, вправе обратиться в арбитражный суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов других лиц, являющихся участниками этого же правоотношения (далее - группа лиц). В защиту прав и законных интересов группы лиц также могут обратиться органы, организации и граждане в случаях, предусмотренных федеральным законом.

2. Дела о защите нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, установленным настоящей главой, в случае, если ко дню обращения в арбитражный суд лица, указанного в части 1 настоящей статьи, к его требованию присоединились не менее чем пять лиц.

3. Присоединение к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц осуществляется путем подачи в письменной форме заявления лица или решения нескольких лиц, являющихся участниками правоотношения, из которого возникло такое требование.

Прочитаем первую часть этой ст. Обратите внимание на 2 предложение, которое представляет собой прямую проекцию ст.53 АПК. Таким образом в АП защита чужих интересов в тч групповых интересов, а не только индивидуальных. Групповые иски мы свами знаем что такое )) , но мы еще вернемся с вами к ним на примере 28.2.

Ну, уже сейчас мы можем с вами сказать что ст. 53 АПК, возвращаемы в нее и смотрим часть 2-ую, (В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, организации и граждане вправе обратиться в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц).

Часть 1 это публичные интересы, а часть вторая это интересы других лиц, здесь мы должны подчеркнуть, что под другими лицами здесь понимается, и защита групповых интересов процессуальными истцами. Вот это конечно интересное положение, потом, года мы пойдем к главе 28 про групповые иски мы к нему вернемся. О том, что такое защита процессуальным истцом группового интереса.

. Далее к теме о представителях. Ст. 54 АПК РФ Статья 54. Иные участники арбитражного процесса

В арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

Вообще лица содействующие осуществлению правосудия – это не лица участвующие в деле. Это советская догма. Потому что все эксперты, переводчики, секретари судебного заседания и т.д., они все квалифицируются как лица содействующие осуществлению правосудия.

И вот советская догма в том, что представитель тоже лицо оказывающее содействие осуществлению правосудия. И здесь я повторюсь единственный закон, где законодатель отказался возложить эти обязанности содействие осуществлению правосудия на адвоката. И здесь возникает вопрос - а правильно ли это? Наш закон говорит-нет адвокат это только слуга клиента. А палата лордов мы будем читать потом, говорит, что адвокат это слуга правосудия, т.к. отвечает и перед клиентом и перед судом, у нас не так.

Когда писали, думали вообще? Я думаю, что здесь – думали. И победила вот эта концепция, а что за ней стоит, а за ней стоит полное изменение процессуальной ответственности, публично-правовой функции, адвокат говорит клиенту, да я только для вас слуга - суд для нас не авторитет. Но адвокат должен воспитывать уважение к суду! А если мы говорим, что он не содействует, то он не обязан. Повод для больших рассуждений.

Далее продолжаем, глава 6 Представительство в АПК

Статья 61. Оформление и подтверждение полномочий представителя

1. Полномочия руководителей организаций, действующих от имени организаций в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, подтверждаются представляемыми ими суду документами, удостоверяющими их служебное положение, а также учредительными и иными документами.

2. Полномочия законных представителей подтверждаются представленными суду документами, удостоверяющими их статус и полномочия.

3. Полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом.

4. Полномочия других представителей на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе. Полномочия представителя также могут быть выражены в заявлении представляемого, сделанном в судебном заседании, на что указывается в протоколе судебного заседания.

5. Доверенность от имени организации должна быть подписана ее руководителем или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации.

6. Доверенность от имени индивидуального предпринимателя должна быть им подписана и скреплена его печатью или может быть удостоверена в соответствии с частью 7 настоящей статьи.

7. Доверенность от имени гражданина может быть удостоверена нотариально или в ином установленном федеральным законом порядке.

Ч3. (Полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом)- в ГПК прямо написано ордером, а здесь ФЗ, фраза повисла. Каким способом и как совершенно не понятно.

Обратите внимание на соотношение ч.6 с ч.7 ст.61. Если физ. лицо является ИП, то доверенность ИП никто удостоверять не должен. Он сам выдает и сам скрепляет ее свой собственной печатью. Это, наверное, пример для аналогии закона. У нас не совпадает перечень специальный полномочий в ГПК и АПК. Что мы должны подчеркнуть. В ГПК оговорено право на подписание искового заявления, право на подписание является и специальным полномочием и в АПК, но в ГПК этим специальные полномочия не ограничиваются и он говорит, что предъявление иска, является также специальным полномочием. Таким образом, в ГКП это разные полномочия подписать иск и предъявить.

Далее, заявление об обеспечении иска это специальное полномочие в АПК, это не правильно, так как это срочная мера и представитель должен быть уполномочен.

Далее заключение мирового соглашения и заключение соглашения по фактическим обстоятельствам - должно быть специальное распорядительное действие. Непонятно, а как быть с признанием факта. Надо ли специально оговаривать признание факта, т.к. это односторонне действие, а подписание соглашение – это двухстороннее действие. Можно читать широко можно буквально, простор для интерпретации. Это одна часть проблемы, а вторая я напомню, а что такое признание, а что такое соглашение? Какова концепция: гносеологическая или волевая? Если волевая, то представитель может. Если гносеологическая, то представитель не может. Так вот там где соглашение названо специальным полномочием, там законодатель согласился с тем, что перед нами волевая концепция. Все понятно говорю коллеги?)))

Ст.63 АПК. Проверка полномочий лиц, участвующих в деле, и их представителей

1. Арбитражный суд обязан проверить полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей.

2. Арбитражный суд решает вопрос о признании полномочий лиц, участвующих в деле, и их представителей и допуске их к участию в судебном заседании на основании исследования документов, предъявленных указанными лицами суду.

3. Документы, подтверждающие полномочия указанных лиц, при необходимости приобщаются к делу, или сведения о них заносятся в протокол судебного заседания.

4. В случае непредставления лицом, участвующим в деле, его представителем необходимых документов в подтверждение полномочий или представления документов, не соответствующих требованиям, установленным настоящим Кодексом и другими федеральными законами, а также в случае нарушения правил о представительстве, установленных статьями 59 и 60 настоящего Кодекса, арбитражный суд отказывает в признании полномочий соответствующего лица на участие в деле, на что указывается в протоколе судебного заседания.

В ГПК нет специальной статьи о признании полномочий. Означает ли это, что в ГПК нет признание полномочий. Конечно, так сказать нельзя. И суд проверяет полномочия и признает или нет. В известной степени пред нами статья 63 АПК содержательно избыточна. Она, в общем, то не нужна, но с точки зрения процессуальной формы, хорошо, что она есть, она прямо говорит, что есть такой этап как признание полномочий. И это ведет нас к чему, эта статья ведет нас к ЗАДАЧАМ.

Лекция №4 от 04.10.2014г.

Шварц: мы остановились на стадии прямо не выраженной в ГПК «Представитель»,

Мы должны обратить внимание на то, что и в Арбитражном и Гражданском процессе нет ограничения по субъектам и представителями могут быть кто угодно. В этом смысле регулирование одинаковое. В ГПК и АПК у нас нет ограничений по субъектам представителей, у нас нет отводов представителей, у нас есть только недопустимость участия представителя, ст.60АПК РФ – кто не может быть представителем.

Статья 60. Лица, которые не могут быть представителями в арбитражном суде

1. Представителями в арбитражном суде не могут быть судьи, арбитражные заседатели, следователи, прокуроры, помощники судей и работники аппарата суда. Данное правило не распространяется на случаи, если указанные лица выступают в арбитражном суде в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.

2. Представителями в арбитражном суде не могут быть лица, не обладающие полной дееспособностью либо состоящие под опекой или попечительством.

Обратите внимание на п.2. ст.60 представителями не могут быть лица, обладающие не полной дееспособностью и здесь НЕТ слова «совершеннолетний», т.е. может быть как в гражданском процессе дееспособный, но несовершеннолетний - это безобразие конечно! Как может быть защита чужого интереса, ведение чужого дела - несовершеннолетним! А как же психологическая зрелость, умственные способности – ничего здесь мы этого не видим.

Тема: Подведомственность и подсудность.

Подведомственность - это категория не научная. Перекидывание дела между судами нее может быть темой для научного исследования, это вопрос политико-правовой целесообразности.

В конечном итоге каждый имеет право на судебную защиту и главное что бы это право было обеспечено.

А в какой суд идти, особенно в связи с ликвидацией ВАС и всей этой судебной политикой, я хочу подчеркнуть, что не бывает судов плохих и хороших.

Бытует мнение, что судьи арбитражных судов более умные, чем судьи судов общей юрисдикции, причем звучат такие мнения в дискуссиях солидных людей, блоках, сайтах, диссертациях - все это бред. Суды во всем разберутся, там сидят не дураки, и все должны запомнить судов плохих не бывает.

В основе подведомственности лежит специализация судебной власти, это нормативное воплощение специализации судебной власти.

Мы можем посмотреть на подведомственность только с точки зрения, как проведена специализация судебной власти (ни в коем случае с туч зрения какие суды плохие, а какие хорошие).

А существует ли вообще такая последовательность? Ну, можно создать налоговые суды, а можно предать все эти дела в подведомственность арбитражных судов. А потом встал вопрос о банкротстве физических лиц, нет пока банкротства ФЛ есть только банкротство ЮЛ и ИП. А что такое банкротство физ. лиц - это дополнительные 10 тыс. дел в год, это бюджетные деньги казны на доп. рабочие места – а денег нет! А кто блокирует закон о принятии банкротства физ. Лиц - конечно банки, так как они дают кредиты. И как будут себя банкротить физ. лица? Конечно по собственной инициативе - обанкротился и начинай жизнь с нового листа, а где будут рассматриваться такие споры, мы понимаем, что не в судейских ларьках, которые стояли бы в каждой деревне, а что логично в судах общей юрисдикции, т.к. если эти дела будут рассматривать арбитражные суды, то исходя из территориальной подсудности, из всех деревень, например Пермского края, все должны съехаться в г. Пермь (это не реально).

Я повторяю, подведомственность - это категория не научная. Вопрос, как распределить дела, между какими судами, это вопрос финансовый, возможностей государства, вопрос целесообразности.

К вопросу о специализации судов. В некоторых случаях можно сказать, что вопрос идет о конституционно-обусловленных критериях. Пример из нашей истории: вопрос обсуждения нашим Конституционным судом РФ, вопроса, почему на решение мирового судьи нельзя было подать надзорную жалобу в суд, а теперь конституционную жалобу в Верховный суд? Если дело рассмотрено в мировом суде, то соответственно, районный суд - апелляция, и дальше остается одна кассация - это суд субъекта Федерации.

Разбор п.3. 377 ст. ГПК, что можно обжаловать? Цитируем: п.3 «на постановления президиумов верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов; на апелляционные определения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, а также на вступившие в законную силу решения и определения районных судов, принятые ими по первой инстанции….». Шварц продолжает: «значит, если апелляционное определение районного суда – то его в Верховный суд нельзя! Коллеги все увидели, все понимают, Да?

Это у нас сейчас в редакции № 353 Федерального закона как вы видите, так было и прежней редакции ГПК, когда эти мировые суды появились на их решение так же нельзя было жаловаться в Верховный суд и дело дошло до Конституционного суда. Граждане возмутились, а почему можно обжаловать только в Президиум суда субъекта Федерации и нельзя в Верховный суд? И тогда Конституционный суд РФ сказал, что это соответствует Конституции РФ при условии, и вот тут появляется «конституционный критерий», при условии соблюдения подсудности дел в мировых судах – простых дел. Т.е. если вы обеспечиваете тот критерий, что мировой судья рассматривает простое дело, то тогда, нельзя обжаловать в Верховный суд, это тогда соответственно конституционно.

Другой вопрос, выполняется ли этот критерий при оценки активности мировыми судьями? Вот мы разбирали с ребятами задачу на коммерческом праве в четыре этапа решения, ну понятно, что они ее решили все не правильно, а я им говорю, это же простая задача, а они все переглядываются, …МЗ смеется, ну ничего через год мы с вами будем решать задачи в пять уровней решения (теперь стало смешно нам))) Так вот, к вопросу о подсудности и подведомственности, вы должны поискать принципиальные основы этих понятий, что бы их понять. На днях я писал жалобу к:

Все помаем, о чем я? Да коллеги?

Вообще то я терпеть не могу тему подведомственности.

Открываем 22 и 23 главу ГПК. Постановление проверки норм ГПК главы 22 и 23

П.4. .. иные возникающие из семейно-правовых отношений дела за исключением. Скажите, пожалуйста, оспаривание алиментного соглашения, это дело, возникающее из семейно-правовых отношений или из гражданско-правовых отношений? Алиментное соглашение все знают, что такое? ( Если вдруг забыли подсказочка: Алиментное соглашение – это документ в письменной форме, в котором указаны размер, условия и порядок выплаты алиментов. Соглашение должно соответствовать нормам, предусмотренным в Семейном кодексе РФ, и заверяется нотариально. Правильно составленное и заверенное алиментное соглашение имеет силу исполнительного листа, то есть может являться основанием для взыскания судом алиментов в бесспорном порядке. Менять условия алиментного соглашения возможно только по обоюдному согласию родителей или по решению суда.) Это семейно-правовое соглашение. Шварц рассказывает дело: бывшая студентка нашего вуза, родила ребенка от очень состоятельного человека, находящегося в зарегистрированном браке более 20 лет и подписала с ним алиментное соглашение. Там такое алиментное соглашение, что некоторые из нас за всю жизнь столько не заработают, сколько присуждается ребенку до достижении 18 лет. Подавим зависть и порадуемся за этого ребенка. Соответственно - это не простая сделка. И это не простое дело, там даже по размеру выплат, оно не простое. Вот какой критерий избран - имущественно-правовые споры не более 50 т.р., а из семейно-правовых отношений об уплате алиментов, это ведь не спор о детях, правильно, здесь ребенок как таковой не затрагивается. Посмотрите - критерий имущественный - 50 тыс. руб., а алиментное соглашение, коли оно из семейно-правовых отношений, то считается, что дело простое, даже если по этому алиментному соглашению по 50 млн. руб. в месяц, - это простое дело. Нарушен конституционно - обусловленный критерий. А что говорит толкование? А практика говорит, сил нет от ваших законов, все алиментные соглашения через мировых судей, так как они семейно-правовые отношения, оспаривание алиментного соглашения соответственно тоже через мировых. (Дальше нифига не слышно, но я попробую воспроизвести)

Как этот мужчина решил оспорить ранее подписанное им алиментное соглашение. Он находится в зарегистрированном браке, его жена предъявила иск о признании этого соглашения недействительным, и, утверждая, что это соглашение представляет собой акт распоряжения общим имуществом, а так как этот акт имеет материальную форму, следует получить согласие супруги, а согласие получено не было. К чести мирового судьи, судья решила, что не надо получать никакого согласия, районный суд, рассматривающий данное дело признал данное алиментное соглашение недействительным и, посчитав, что согласие надо было получить, далее в конституционный суд, дальше в верховный суд. Верховный суд послал их подальше. Далее последний кто мог подать жалобу остался нотариус, как 3 лицо не заявляющий см требований. А нотариус, сказала, что бы жалобу написал Шварц. И вот что он написал, он задумался, конечно, алиментное соглашение, есть принятие на себя обязанностей. А то есть принятие долга. А долг никогда не был актом, на которое необходимо получать согласие, поэтому согласие второго супруга здесь не требуется, за одним исключением, если по условиям соглашения в пользу ребенка передается имущество, которое уже находится в совместное собственности. Будет задача, про общий супружеский долг, поломаем еще с вами головы над ней. Давайте так, долги супругов бывают общие и бывают личные. Алиментный долг – это личный долг. И вот вам конституционный критерий - мировые суды - это простые дела. А здесь цена ошибки колоссальная – суммы огромные мне б так жить не алиментное соглашение, а сказка, одно удовольствие читать (учеба в Лондоне, верховая езда и т.п.)

Еще один пример приведем: могут ли арбитражные суды рассматривать дела по признанию ненормативного акта. П.1.ст29 АПК (утратил силу в декабре 2013г.) Теперь НПА мы можем оспаривать в арбитражных судах? Только по тем делам, которые отнесены к компетенции судам по интеллектуальным правам.

Вот еще совсем недавно можно было оспаривать НПА предусмотренными случаями Федеральным законом. Еще совсем недавно Верховный суд боролся за то, что бы все судебные акты были в судах судебных инстанций в судах общей юрисдикции, а арбитражный тянул на себя. Сначала была формулировка, что се НПА в случаях, предусмотренных в ФЗ., потом в 2008 г. весь экономический перечень дел включили в компетенцию арбитражных судов (налоговые. Таможенные, сертифицированные и т.д.) потом в 2012г. Верховный суд снова перетянул одеяло на себя, и опять написали НПА обжалуются в порядке случаях предусмотренных ФЗ. Теперь как мы видим компетенция арбитражных судов - только п. интеллектуальным спорам. Спрашивается правильно или неправильно? С одно стороны арбитражные суды решающие экономические споры, и первый доктринальный вопрос, может ли быть оспариваемый НПА экономическим или не экономическим? Если это НПА, то постановка об его экономическом или неэкономическом характере, наверное, в какой то степени лишена смысла. Я напомню, пример из 3 курса: памятник российскому правосудию 20 века, а именно Определение Верховного суда, когда граждане оспаривали в Верховном суде инструкцию об уплате налога на прибыль. № 37 инструкцию налога на прибыль, что сделал судья Верховного суда, он прекратил производству по делу с обоснованием, того что граждане не имеют интереса. Кассационная инстанция сказала, что интерес есть, так как граждане могут быть участниками АО, и получают дивиденды, таким образом, через дивиденды у них есть интерес. Вот здесь вопрос - дивиденды - это интерес экономический, это граждане, а не индивидуальные предприниматели. А сам этот интерес обще-гражданский или экономический? Или это дополнительный пример того, что сказать, что не бывает НПА экономического или не экономического характера. Поэтому эти дела вообще не могут быть экономическими, но можно возразить и сказать-нет. Мы же, как формулируем, затрагивающий права и интересы лиц в определенной сфере. Если так, то можно обосновать компетенцию арбитражного суда, а можно сказать, да не важно, что она затрагивает, природа спора такая, что не бывает экономического интереса. И вот это столкновение аргументов убеждает нас в том, что подведомственность - это вопрос политико-правовой целесообразности. Но есть одна особенность судами общей юрисдикции об оспаривании НПА рассматриваются единолично, а решение можно обжаловать, как и любое др. решение в апелляционную инстанцию. А в арбитражных судах такие дела рассматривают коллегиально, но решение сразу вступает в законную силу, и можно обжаловать только в кассационном порядке. И второе отличие, если Верховный суд рассматривает дело по первой инстанции то можно подать жалобу в апелляционную коллегию, те обычное, а ВАС никогда никакой апелляционной и кассационной коллегии не было. Решение по первой инстанции ВАС сразу вступало в законную силу и может быть обжаловано только в надзорном порядке. И правильно ли это, когда может быть допущена судебная ошибка, а для обжалования возможна только экстраординарная надзорная инстанция? Цена ошибки какая? - решение немедленно вступает в законную силу. Судья признает НПА недействующим и даже нельзя попытаться предотвратить этот акт из системы недействующих путем подачи апелляционной инстанции и тут возникает вопрос, если так устроен ВАС можно ли передавать компетенцию по оспариванию НПА? Если в нем нет ни апелляционной, ни кассационной инстанции? Вот это критерий конституционно обусловленности. Вот здесь тогда можно сказать - правильно все НПА в суд общей юрисдикции, потому что там система построена так, что ошибки исправляются..

Вспомним Постановление 6-П

Изъяли из компетенции Арбитражных судов споры оспаривание кадастровой стоимости.

Вопрос архи важный для всех нас. Дела по оспариванию актов кадастровой стоимости в подведомственности общей юрисдикции. И все рвут на себе волосы. Зря – суды хорошие.

Ст.22 Закона о Юридических лицах –дела в компетенцию судов общ юрисдикции. Идет атака на компетенцию арбитражных судов.