Талимончик Валентина Петровна

Международное частное право

19.09.12г.

Литература: учебник Богуславского 2010г. Экзамен без правовых баз - это предполагает знание нормативного материала.

Структура курса: общая и особенная часть. В особенной части очень много конвенций - ознакомится и ориентироваться. Без знания конвенций экзамен не сдадим. Перечень конвенций - в рабочей программе.

На первый семинар приносим контракт. Первый семинар - обсуждение контракта. Контракт еще на экзамене учитывается (40 баллов).

Структура экзамена: два вопроса (один по общей, один по особенной) + контракт.

Тема: Понятие и принципы международного частного права

Термин МЧП появился в середине 19 века. Его впервые употребил американский юрист Джозеф Стори в работе «Комментарии к иностранному и внутреннему конфликтному праву», которая была издана в 1834 году. Дж.Стори полагал, что международное частное право объединяется в совокупность коллизионных норм. Каждое государство имеет в своей правовой системе нормы особого вида - те, которые признаны разрешить вопрос о том, какое право применяется, если в правоотношении выступает иностранец.

Коллизионные нормы указывают на применимое право. Чаще всего они включаются в гражданские кодексы (кодекс Наполеона, ГГУ). Все они имеют коллизионные нормы. Поскольку в 19 веке не существовало унификации коллизионных норм, они были только в национальном законодательстве, Дж. Стори относил международное частное право к внутреннему праву.

В доктрине до сих пор нет единства мнений о месте международного частного права в системе права. Существует 4 основные концепции, отсюда различно понятие МЧП.

Исторически первая концепция цивилистическая - кафедра не поддерживает эту концепцию. Но сложилась парадоксальная ситуация, что почти во всех учебниках ее придерживаются (Богуславский, Дмитриева, Ерпылева). Цивилисты по-разному определяют место международного частного права во внутреннем праве. Одни ученые полагают, что МЧП - это часть гражданского права и как отдельная отрасль не существует. Часть 3 ГК РФ раздел 7 - МЧП.

Другие цивилисты полагают, что МЧП является отдельной отраслью внутреннего права, существует российское МЧП, болгарское МЧП и т.д. существует около 200 МЧП, столько же сколько государств. Нам повезло, чтобы мы не придерживаемся этой концепции. Цивилистическая концепция отражает состояние МЧП в середине 19 века. Первые многосторонние унификационные договоры появились в конце 19 века.

*унификация - это создание единых норм международного права, действующих для двух и более государств. Обычно при унификации создаются нормы, регулирующие поведение юридических и физических лиц единообразно в нескольких государствах. Унификация в основном осуществляется посредством заключения международных договоров. Международные договоры являются составной частью МЧП, но не относятся к национальным правовым системам. Хоть в Конституции и написано, в законодательство национальное эти договоры не входят, а остаются частью международного частного права.

Особенно интенсивно процесс унификации происходил в 20 веке. В 20 веке МЧП изменилось настолько, что цивилистическая концепция перестала соответствовать его сущности. При этом цивилисты считают, что международное публичное право и международное частное право имеют единые основы. Это общепризнанные принципы международного права. В.П. Звеков писал, что в отечественной доктрине неизменной оставалась точка зрения о единстве общих начал МЧП и МПП. К таким началам относятся:

- принцип неприменения силы и угрозы ее применения;

- принцип суверенного равенства государств;

- принцип уважения прав и свобод человека и др. общие принципы.

Идея цивилистов о единстве начал международного и внутреннего права также является противоречивой.

Есть внутреннее противоречие в таком термине как российское международное частное право.

Цивилистическую концепцию поддерживают на уровне организации образования.

Следующая концепция - интернационалистская. Ее выдвинул С.Б. Крылов. Его идея состоит в том, что международное частное право - часть международного публичного права, т.е. является отдельной отраслью в МПП. Но вспомним субъектов международного публичного права - государства, международные организации, нации, борющиеся за независимость, и квази-государства. Субъектами МЧП являются граждане, ЮЛ, транснациональные корпорации и неправительственные организации. Если рассуждать в духе концепции Крылова, то эти субъекты становятся субъектами МПП.

В курсе МПП должен был обсуждаться вопрос о статусе индивида в МПП. Например, обращение в ЕСПЧ - в рамках права прав человека индивид обладает непосредственно международными правами и обязанностями. Еще один пример - международный уголовный суд по Римскому статуту может осуществлять уголовное преследование индивида, т.е. появляется еще одна подотрасль МПП, где индивиды уже несут ответственность в рамках МПП. Именно эти обстоятельства привели к тому, что некоторые представители отечественной науки стали выступать за статус индивида в качестве субъекта отдельных отраслей МПП, но вопрос острый и большинство ученых правосубъектность индивида в МПП не поддерживает. Эти ученые придерживаются точки зрения, что не может быть частичной правосубъектности. Правосубъектность может существовать только в полном виде - либо субъект, либо не субъект. Введение нового субъекта приводит к расползанию международного публичного права. То же самое с юридическими лицами (зарубежные дискуссии). ЮЛ могут обращаться в ЕСПЧ, в международном праве установлена в т.ч. стоимостная ответственность отдельных лиц (например, операторы ядерных установок). Как только мы признаем индивида субъектом МПП, подтянутся ЮЛ, ТНК, а граница между публичным и частным правом сотрется. Поэтому ни физические, ни юридические лица не должны признаваться субъектами МПП.

Категорически ЮЛ и физические лица не могут быть субъектами МПП. Тогда как объяснить приведенные выше примеры - это делает теория индигената. Они не субъекты, а индигенаты. Эту теорию придумал Иеринг - определенные лица не будучи субъектами права могут получать выгоды и приобретать обязательства из правоустановлений, которые вырабатывают государства. Юридические и физические лица не могут быть субъектами МПП, поскольку они не могут участвовать в создании норм международного права. Такие нормы создаются только государствами, но они могут содержать установление для юридических и физических лиц. Когда в рамках МПП создаются установления для ФЛ и ЮЛ, такие лица выступают индигенатами (дестинаторами).

Еще одна теория - негативная. Ее основоположник - Макаров. Данная теория сводит международное частное право к области научных знаний, не признавая за ней свойства системы права. Это область науки, которая изучает нормы международного и внутреннего права, затрагивающие отношения с участием иностранцев. По этой теории получается, что международного частного права нет. В пользу этой теории высказывались и современные ученые, например, Вельяминов. Этот ученый автор курса международное экономическое право, т.е. оно для него существует, а МПЧ - нет (©загадочная позиция).

Наконец, 4ая позиция - международно-правовая. Эта позиция отражает точку зрения нашей кафедры. Эта теория появилась потому, что все предшествующие теории не учитывали достижения других социальных наук. Прежде всего, теории международных отношений. В теории международных отношений долгое время международные отношения понимались как отношения межгосударственные. Регулятором этих отношений выступало международное публичное право. Тем самым подчеркивалось, что на международной арене могут действовать только суверенные субъекты. С 70х годов 20 века эти воззрения изменились, появились труды по теории международных отношений таких ученых как Мерль, Розенау, Шахназаров.

Согласно воззрениям этих ученых в международных отношениях наряду с государствами стали участвовать другие акторы. Это международные организации, межгосударственные неправительственные организации, юридические и физические лица, ТНК, субъекты федераций, муниципалитеты, политические партии, общественные организации. Учеными делается вывод, что система международных отношений из моноцентристской системы одного актора превратилась в полицентристскую систему множества акторов. Большинство этих акторов не суверенны.

Изменилась не только структура международных отношений, но и их содержание. Какие акторы наиболее влиятельны (кроме государств)? Например, международные неправительственные организации и ТНК. Международная торговая палата активно регулирует экономические отношения (Инкотермс 2010г., унифицированные правила по инкассо 1996г. и др). т.е. международные неправительственные организации вырабатывают собственные регуляторы международных отношений.

Они также участвуют в разработке международных договоров, следят за их имплементацией. Как следствие расширилось влияние негосударственных акторов на международные отношения.

Межгосударственные отношения остались в системе международных отношений, их регулятором признается МПП. Но появились международные отношения невластного характера, в которых участвуют несуверенные субъекты. Международные отношения невластного характера регулируются международным частным правом. Таким образом, МЧП выступает как система норм, регулирующих международные отношения невластного характера.

Возможности унификации ограничены, есть вопросы, где унификация не осуществлена. Поэтому отношения невластного характера регулируются достаточно сложно. Например, внешнеэкономический контракт поставки нефти между организациями из РФ и Франции. Оба эти государства являются участниками Венской конвенции о договорах международной купли-продажи, данный договор является обязательным для применения государствами. Стороны контракта могут сослаться на инкотермс 2010 года, акт международной организации. Но эти акты не урегулировали все вопросы поставки. Например, Венская конвенция не регулирует неустойку, момент перехода права собственности. Как найти выход из этой ситуации? Обращение к применимому праву. Это может быть российское, французское право либо право любого третьего государства. Стороны контракта свободны в этом выборе.

Императивные нормы национального права - еще одна категория, о которой мы будем говорить. Некоторые ученые называют их сверхимперативными, поскольку они действуют независимо от применимого права. Но не все императивные нормы внутреннего права являются императивными для МЧП. Данные примеры показывают, что международные отношения невластного характера регулируются достаточно сложно. Они регулируются международным частным правом и внутренним законодательством государств. Стороны контракта свободны также в выборе процессуальных норм, а также юрисдикционного органа, который будет разрешать спор.

Предмет международного частного права

Л.А. Лунц (автор трехтомного курса международного частного права) говорил о том, что международное частное право регулирует гражданско-правовые отношения. Такой точки зрения придерживаются представители цивилистической концепции.

Нужно сказать, что взгляды Дмитриевой изменились. До 2010 года ее учебники говорили о том, что МЧП регулирует гражданско-правовые отношения. Позднее стало говориться о том, что это не гражданско-правовые, а трансграничные отношения.

Есть учебник Фоссета и Норта, которые полагают, что МЧП присутствует во всех отраслях английского права. В предмет гражданского права входят право собственности, сделки, расчет, наследование. Предмет МЧП в этой части аналогичен предмету гражданского права, но этим не ограничивается. В предмет МЧП входят также трудовые правоотношения. В МЧП также есть такой необычный субъект как субъекты федераций. Они заключают международные соглашения, например, в области культурных связей (например, у СПб с Финляндией, Германией), социального права, здравоохранения. Эти соглашения не признаются международными договорами (субъект федерации не специальный субъект), но заключаются по публично-правовым вопросам. Получается, что эти соглашения по сути своей являются международными административными договорами. Т.е. предмет международного частного права составляют также административные правоотношения, в которых участвуют субъекты федераций, муниципалитеты.

Если рассмотреть соглашение об избежании двойного налогообложения, которые решают вопрос о том, как уплачиваются налоги на доходы и имущество юридическими и физическими лицами. Эти соглашения адресованы именно ФЛ и ЮЛ. Можем ли мы признать их источниками международного частного права?

Международное частное право может регулировать налоговые отношения.

Вывод: помимо гражданско-правовых в предмет МЧП включаются семейные, трудовые, административные, налоговые, процессуальные правоотношения.

Принципы международного частного права

Делятся на две группы:

1. Общие принципы - основные принципы международного

публичного права. Они изложены в ст. 2 Устава ООН и Декларации об основных принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами от 24.10.1970г. Все эти принципы императивны, являются системообразующими и могут быть основой для принятия решения по конкретным делам. В суде общей юрисдикции, арбитражном суде при отсутствии должного правового регулирования можно сослаться на общий принцип международного права - суды считают, что есть общий принцип международной вежливости. В РФ большой знаток принципов МП - Конституционный Суд (принципы государственного суверенитета, уважение прав и свобод человека). Дело гражданки Калашниковой.

1. Принцип неприменения силы и угрозы ее применения

Соблюдение этого принципа является условием для вступления в международные отношения невластного характера. Торговые отношения, обмен туристами, родственные связи можно поддерживать только в мирных условиях. Международные мир и безопасность непосредственно влияют на невластные отношения. В своих отношениях невластные субъекты также должны воздерживаться от угроз и применения силы. Существует документ - принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА (приняты Римским институтом по унификации международного частного права, последняя редакция 2010года). В этих принципах изложены основания недействительности контракта. Контракт, заключенный под влиянием угрозы, является недействительным. В принципах УНИДРУА недействительность реализуется особым образом - пострадавшая сторона может отказаться от контракта путем уведомления, которое дано в разумный срок после того, как угроза прекратилась.

Устав ООН перечисляет меры принуждения, которые запрещены в публично-правовых отношениях. Это блокада, бойкот, эмбарго, задержание и арест морских судов. В частноправовых отношениях запрещены любые проявления силы, которые носят более разнообразный характер. Это может быть понуждение к заключению контракта, понуждение к браку и т.д.

Если в МПП применение силы правомерно в трех случаях: самооборона, санкционированные Совбезом, а также в рамках региональных систем безопасности (но тоже только с санкции Совбеза), то международное частное право не предполагает никаких исключений из этого принципа.

2. Принцип мирного разрешения международных споров

В уставе ООН закреплены средства мирного разрешения споров - переговоры, посредничество, следственные и согласительные комиссии, суд и межгосударственный арбитраж.

Все эти средства международные, т.е. предполагают участие государств и других субъектов международного публичного права. Этот принцип универсален по своей сути, никто не мешает использовать аналоги этих способов в МЧП. Например, следственная комиссия изучает только факты, не давая правовой оценки. Как можно использовать следственную комиссию? Например, в контракте подряда есть недостатки работ - двусторонняя следственная комиссия будет выяснять, были ли эти недостатки на самом деле.

С другой стороны в МЧП сложилась собственная система средств разрешения споров: переговоры (в каждом контракте есть такой пункт, его очень любят российские предприниматели), посредничество, согласительная процедура, мини-трайл, медар, частное судейство, суд и арбитраж. В основном это национальные средства разрешения споров.

Согласительная процедура носит согласительный характер. Ее целью является мировое соглашение. Это формализованная процедура. Существует согласительный регламент ЮНСИТРАЛ¹, согласительный регламент МКАС при ТПП РФ, согласительный регламент Международной Торговой Палаты. Обычно спор решается комиссией посредников, но между сторонами должно быть достигнуто соглашение по кандидатурам посредников. Для того, чтобы обратиться к согласительной процедуре сторона-инициатор направляет просьбу другой стороне. Другая сторона может отказаться либо не ответить, тогда согласительная процедура не может быть начата. Даже если есть указание в контракте, необходимо согласие обеих сторон на начало такой процедуры.

Комиссия посредников может изучать документы, встречаться с каждой из сторон и со сторонами вместе, проводить устные слушания. Процедура заканчивается в трех случаях:

1. Если достигнуто мировое соглашение;

2. Если комиссия отказывается от дальнейшего продолжения процедуры

3. Если одна из сторон или обе стороны не желают продолжать процедуру

Необходимо правильное понимание статуса мирового соглашения - это не процессуальное соглашение, оно не утверждается судом и не может быть принудительно исполнено. По сути, оно носит контрактный характер. Досудебные средства оказываются эффективными, поскольку идти в международный арбитраж дорого, а в государственный суд бесполезно (отсутствие договора о правовой помощи препятствует исполнению решения).

Мини-трайл - это мини-процесс. Сначала формируется комиссия мини-трайла. Она формируется из высших должностных лиц сторон и одного нейтрального посредника. Мини-трайл существует в Американской арбитражной ассоциации, Бельгийском центре арбитража и посредничества. Чтобы мини-трайл был проведен торгово-промышленная или торговая палата должна принять правила мини-трайла. В РФ практически ни одна палата не приняла такие правила. Можно сказать, что в РФ мини-трайла почти нет, за исключением правил, принятых в Ассоциации банков Северо-запада для единого третейского суда.

Комиссия проводит слушание дела, в котором выступают представители сторон. Почему в комиссии нужен именно директор? Он может отказаться от взыскания, т.е. принять решения, которые юрист в силу своих обязанностей принять не может. Т.е. директор сидит в комиссии для политических решений. Разбирательство может завершиться мировым соглашением. Если мировое соглашение не достигнуто, комиссия мини-трайла большинством голосов принимает рекомендацию и назначает срок сторонам для присоединения к рекомендации. Стороны могут присоединиться к рекомендации и все равно разрешить спор.

Частное судейство - существует в США и Великобритании, когда судья в отставке может принять спор к своему производству и вынести решение. Решение регистрируется в окружном суде. С частным судейством нужно быть осторожными (в РФ есть законы о статусе судей, судебной системе - судья = госслужащий, а тут вынесено решение иным, частным лицом - решение не будет признано в интересах публично-правового порядка). На эти решения не распространяются положения договоров о правовой помощи.

Медарб (med-arb) - это посредничество-арбитраж. Обычно регламенты коммерческих арбитражей запрещают лицу, которое участвует в досудебном урегулировании спора, выступать в качестве арбитра. Но стороны могут достичь соглашения, по которому посредник становится арбитром. Это особый вид третейской записи, где стороны выбирают не только конкретный арбитраж, но и конкретное лицо в качестве арбитра. Медарб не имеет собственной процедуры. Сначала спор рассматривается по согласительной процедуре в соответствии с согласительными регламентами, а затем в соответствии с арбитражными правилами.

В международном частном праве международные способы разрешения споров - это механизмы международных организаций. Международные организации обычно рассматривали споры между государствами, например, ООН. Но существуют немногочисленные примеры разрешения в рамках международных организаций споров с участием невластных субъектов. В 1965 году принимается Вашингтонский договор о разрешении инвестиционных споров между государствами и юридическими/физическими лицами других государств. По этому договору создается международная организация - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В 1994 году Всемирная организация интеллектуальной собственности создает Центр по арбитражу и посредничеству - коммерческий арбитраж, который разрешает споры между невластными субъектами в сфере интеллектуальной собственности.

Механизм этот применяется ограниченно, но все-таки применяется.

(3)Принцип суверенного равенства государств - из него вытекает равенство их правовых систем, равенство систем собственности, экономических и социальных систем. Из суверенитета государства вытекает государственный иммунитет. Считается, что предъявить иск к иностранному государству, принять обеспечительные меры, исполнить решение нельзя без согласия этого государства. Тогда возникает вопрос - как же быть с равенством других субъектов? Получается, что государство главнее. В 2004 году в рамках ООН принимается конвенция о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Если государство вступает в коммерческую сделку с ЮЛ, оно не пользуется иммунитетом и иск можно предъявлять без его согласия.

В рамках Совета Европы действует Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 года, которая также ограничивает иммунитет государства.

Если ЮЛ вступает в отношения с иностранным государством, ничто не мешает в контракте предусмотреть в качестве применимого право любого государства - государство не может настаивать на применении собственного права. Это в теории, на практике, как правило, настаивает.

(4)Принцип невмешательства во внутренние дела - феномен вмешательства имеет три проявления:

1. Вмешательство государства в дела невластных субъектов

2. Вмешательство невластных субъектов в дела государства

3. Вмешательство невластных субъектов в дела друг друга

Этот принцип запрещает любые виды вмешательства, но в отношении первого проявления существует проблема вмешательства государства в дела ЮЛ. Государство осуществляет валютный, таможенный, налоговый и административный контроль. Этот контроль никак МП не регламентируется, в разных государствах по-своему осуществляется. Однако ЮЛ могут обжаловать действия государства в национальных судах, и если это касается вопросов собственности, в ЕСПЧ.

Пример вмешательства в дела государства - деятельность ТНК. Бывают ситуации, когда государства патронируют ТНК (например, Путин и Газпром под натиском Евросоюза). В 1974 году принимается Хартия экономических прав и обязанностей государств. Она предусмотрела положение о невмешательстве ТНК во внутренние дела принимающего государства и право каждого государства контролировать деятельность ТНК.

Что касается вмешательства невластных субъектов в дела друг друга, то в коммерческих отношениях запрещается требовать изменения устава партнера, его вид деятельности, влиять на формирование органов управления.

(5)Принцип сотрудничества государств

Декларация 1970г. говорит о том, что государство обязано сотрудничать в экономической, социальной, культурной, научной и технической областях, т.е. областях с частноправовым регулированием. В последнее время этот принцип понимается довольно широко - как сотрудничество в целях развития. Сотрудничество должно вести к повышению уровня жизни в государствах и благосостояния населения.

(6)Pacta sunt servanda - принцип добросовестного исполнения международных обязательств.

В МЧП этот принцип получает развитие по кругу субъектов и по кругу обязательств. Он начинает распространяться на невластных субъектов. Все субъекты МЧП обязаны соблюдать:

• обязательства, вытекающие из международных договоров и международных обычаев;

• законодательство государств, чья юрисдикция на них распространяется;

• обязательства по контрактам.

(7)Принцип равенства и самоопределения народов

Касается народов, которые борются за свою независимость. Обычно представлены определенной организацией, которая представляет интересы народа. В МПП эти народы представлены в ряде международных организаций, например, Организация освобождения Палестины представлена в ООН, в такой организации как Исламская конференция. Такие организации вступают в экономические, культурные, торговые отношения без какой-либо дискриминации (могут заключать любые торговые сделки с другими государствами).

2. Специальные принципы

Характерны только для МЧП в целом. Долгое время о специальных принципах не говорили. Впервые Г.К. Дмитриева написала статью, в которой предложила три принципа МЧП:

1. Принцип суверенного равенства национальных правовых систем

2. Принцип защиты отечественного правопорядка

3. Принцип наиболее тесной связи

Принцип суверенного равенства национальных правовых систем - право каждого государства самостоятельно формировать собственную правовую систему без вмешательства извне. Однако могут возникнуть ситуации, когда в правоотношениях участвует иностранец. Коллизионные нормы отечественного правопорядка указывают на применение иностранного права. Гражданский кодекс РФ специально устанавливает, что отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличии правовой, политической, экономической системы другого государства от соответствующих систем РФ.

Статья 1191 ГК устанавливает, что российский суд обязан применить иностранное право в соответствии с официальным толкованием, доктриной и практикой соответствующего государства. Таким образом, иностранное право применяется российскими судами точно в таком понимании, как бы его применил иностранный суд.

Если был заключен коммерческий контракт в качестве применимого права может быть избрано право любого государства, суды и арбитражи не могут игнорировать выбор сторон и обязаны применить иностранное право. Есть теория правовой несовместимости, но в ГК такой терминологии нет. По мотиву правовой несовместимости отказывать нельзя.

Принцип защиты отечественного правопорядка - каждое государство стремится ограничить применение иностранного права в своем правопорядке. С этой целью вводится оговорка о публичном порядке и понятие императивных норм. Вряд ли данную категорию можно рассматривать как отдельный принцип, поскольку он состоит из двух различных общих понятий международного частного права - понятие публичного порядка и императивных норм. Мы будем изучать данные понятия в теме «общие понятия МЧП».

Принцип наиболее тесной связи

По сути, представляет не принцип, а гибкую коллизионную привязку. Означает, что к правоотношениям должен применяться закон государства, с которым правоотношение наиболее тесно связано. В статье 1186 ГК говорится о том, что если коллизионные нормы не позволяют определить применимое право, то применяется закон государства, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Судья оценивает фактические обстоятельства и выявляет связь с правом определенного государства, предсказать это нельзя.

Галенская читает студентам другие принципы – единственное, в чем она согласна, это с тем, что существует принцип равенства правовых систем.

Принцип равенства субъектов. Означает, что все субъекты МЧП юридически равны. Существуют основные субъекты МЧП – физические и юридические лица, транснациональные корпорации, международные неправительственные организации, субъекты федераций, муниципалитеты, общественные организации, политические партии. Это все не суверенные субъекты. Но в международных отношениях невластного характера участвуют все субъекты международного публичного права. Когда государство вступает в правоотношения с основным субъектом, оно не пользуется иммунитетом, иначе не достигалось бы равенство.

Сказанное касается самых разнообразных отношений с участием государства, не только коммерческих, но и трудовых, отношений, отношений, связанных с собственностью (классической, интеллектуальной), т. е. тенденция международно-правового регулирования такова, что иммунитет государства ограничивается во всех международных отношениях невластного характера. Но у нас есть еще один субъект, который пользуется иммунитетом – межгосударственная организация и к сожалению иммунитет межгосударственной организации – это аналог абсолютного иммунитета государства, т. е. если речь идет о коммерческих отношениях межгосударственная организация пользуется иммунитетом (проще говоря – иммунитет межгосударственной организации шире, чем иммунитет государства), но уже появились доктринальные воззрения, согласно которым иммунитет межгосударственной организации следует ограничивать. Но, к сожалению, нормативного ограничения нет.

Принцип права на защиту. Является конституционным принципом. Поскольку в конституциях многих государств зафиксировано, что каждый вправе защищать свои права всеми предусмотренными законом способами. В международном частном праве данный принцип утвердился благодаря договорам о правовой помощи. Ряд договоров о правовой помощи, например, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года, которая в ст. 1 говорит, что граждане каждого из договаривающегося государств пользуются в другом договаривающемся государстве правом на защиту своих гражданских прав, они могут свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру, другие органы, к ведению которых отнесена защита гражданских прав. Наше российское законодательство в АПК и ГПК содержит специальные главы об участии иностранных лиц в процессе. Само участие иностранца в процессе не поставлено в зависимость от постоянного проживания, временного пребывания, т. е. потенциально любой иностранец может обратиться в суд РФ, если при этом соблюдаются установленные правила подсудности. Сказанное касается только права на защиту – другие права так безусловно не признаются.

Принцип недискриминации. В международном частном праве запрещена любая дискриминация, включая дискриминацию по признаку пола, расы, гражданства, национальности и любому особому признаку. Этот принцип имеет важное значение для граждан непризнанных государств. В чем особенность непризнанных государств – в них функционируют суды, органы ЗАГСа, нотариата. Если не признавать записи актов гражданского состояния, так что же Приднестровская Молдавская Республика населена нерожденными гражданами? А почему эти лица должны испытывать дискриминацию только потому, что они граждане непризнанного государства, почему в международных невластных отношениях не признавать их правосубъектность. Наш МИД в свое время прорабатывал этот вопрос – это было связано с тем, что суды той же Абхазиии, Южной Осетии отправляли судебные решения на исполнение в Россию. Соответственно, возник вопрос – нужно ли их исполнять? Наша кафедра высказала мнение, что на основании принципа недискриминации судебные решения непризнанных государств должны исполняться.

Принцип lex fori (закон суда). Мы знаем, что отечественные суды могут применять иностранное право. Однако они применяют только материальное право (гражданское, семейное, трудовое право в части материальных предписаний), т. е. к существу разрешения спора может быть применено иностранное право, но государственные суды всегда применяют процессуальное право своего государства. Стороны своим соглашением не могут избрать применимое процессуальное право, если они избрали государственный суд.

Это общее правило, которое имеет одно исключение – оно зафиксировано в договорах о правовой помощи. При оказании правовой помощи иностранному государству в отношении отдельного процессуального действия может быть применено право запрашивающего государства, т. е. иностранное право, но иностранное государство обязано это специально указать в просьбе о правовой помощи и оплатить все издержки (обычно правовая помощь предоставляется бесплатно, но обычно при оказании правовой помощи наше государство применяет свое процессуальное право, а вот когда требуется применение иностранного права, издержки должны быть возмещены). На сегодняшний день мы вынуждены руководствоваться международными конвенциями (закон о правовой помощи погиб в недрах Госдумы), финансовый вопрос законодательно на сегодня не решен.

На экзамене, если вопрос про специальные принципы, нужно привести обе точки зрения – Дмитриевой и Галенской.

Тема: Источники международного частного права.

Традиционно во всех учебниках выделяют два вида источников

1. Международные

2. Внутригосударственные. По поводу внутригосударственных источников вопрос дискуссионный, поскольку вызывает сомнения, может ли внутреннее право одного государства регулировать международные отношения невластного характера, ведь международные отношения невластного характера предполагают, например, участие российского субъекта и иностранного субъекта. Являются ли правила российского государства обязательными для иностранных субъектов, которые не имеют связи с территорией РФ. Пример: правила валютного регулирования – действуют ли они для иностранцев. Для иностранцев они, получается, не действуют: как Росфиннадзор будет искать в Голландии фирму, чтобы довесить на нее штраф в 2/3 валютной выручки? Поэтому можем ли мы говорить о том, что внутреннее законодательство регулирует международные отношения невластного характера? ОБ этом нужно говорить с большой осторожностью.

В качестве источника МЧП внутригосударственные источники называют представители цивилистической концепции. В. П. Звеков – исходит из того, что любой закон, где упоминаются международные договоры, нужно относить к источникам МЧП. К этой точки зрения нужно относиться осторожно – законы могут регулировать международные отношения невластного характера, но законы нужно подбирать предельно осторожно.

Наше законодательство иногда доходит до курьезов – Есть федеральный закон о пчеловодстве – к пчеловодству применяются общепризнанные принципы и нормы международного права (вы много таких норм знаете?). В нашем законодательстве эту оговорку зачастую вставляют просто для красоты.

Лектор не поддерживает идею о том, что внутреннее законодательство не является источником МЧП. Лектор будет рассказывать в основном о международных источниках, потому что некоторые международные источники, такие как международные прецеденты и акты международных организаций мы не увидим ни в одном учебнике.

Международный договор.

Международные договоры являются источниками международного публичного права и формируются в сфере международного публичного права. Тогда как выделить источники, которые относятся к международному частному праву?

Источниками международного частного права, которое направлены на регулирование международных отношений невластного характера, т. е. они должны быть адресованы в первую очередь юридическим и физическим лицам. Возьмем для примера Бернскую Конвенцию об охране литературных и художественных произведений – она регулирует признание авторских прав физических лиц, объем правомочий автора, срок охраны произведения. В делах Майкросфт всегда применяется ст. 5 Бернской конвенции о защите авторских прав в государстве, не являющемся страной происхождений (потому что Майкрософт – американская компания).

Договоры могут быть универсальными, региональными, двусторонними.

Универсальные международные договоры. Он универсальный не потому, что в нем участвуют все государства, а потому, что к нему потенциально может присоединиться любое государство. Примеры: конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 года; Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 года.

Региональные договоры. Это те договоры, в которых могут участвовать только государства, члены региональных международных организаций, т. е. они заключаются в рамках определенных региональных международных организаций. Например, в ЕС существует Римская конвенция о праве, применимом к контрактным обязательствам 1980 года. В СНГ – Евразийская патентная конвенция 1994 года.

Двусторонние договоры. Это двусторонние договоры о правовой помощи, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложении, о социальном обеспечении, торгово-экономические договоры, договоры о сооружении объектов и др.

С международными договорами связано такое явление как унификация. Унификация объединяет два взаимосвязанных процесса:

1. Процесс создания единых норм международного права

2. Процесс их одинакового применения во всех правовых системах

Унификационным договором является Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. Она содержит правила, согласно которому при применении конвенции учитывается ее международный характер, необходимость достижения единообразия в ее применении (это означает, что какой бы суд не применял бы конвенцию, во всех правовых системах эта конвенция применяется одинаково) и добросовестность международной торговли.

Процесс унификации отличается от процесса гармонизации. Есть общее понятие сближения национальных правовых систем. Упорядоченное сближение достигается посредством унификации и гармонизации.

Гармонизационные договоры действуют иначе, чем унификационные – гармонизационный договор содержит единообразные нормы международного права, которые подлежат имплементации в национальное законодательство, т. е. в гармонизационном договоре всегда содержится обязательство государств привести свое законодательство в соответствие с международным договором. Таким гармонизационным договором является Женевская конвенция, утверждающая единообразный закон о переводном и простом векселе. Она в приложении содержит единообразный закон и государства обязались на основе этого единообразного закона разработать собственное национальное законодательство.

Унифицироваться могут материальные, процессуальные, коллизионные нормы. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров – это пример унификации материальных норм. Она содержит нормы о заключении контрактов купли-продажи товаров, о правах и обязанностях продавца и покупателя.

В результате унификации процессуальных норм создается единые нормы процессуального права. Это обычно нормы, которые касаются исполнения судебных поручений, вручение документов, исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года. Она унифицировала процедуру судебных поручений и вручения документов. Залог iudicatum solvi – некоторые государства за обращение иностранцев устанавливают специальный платеж на случай, Если иностранец необоснованно предъявил иск к отечественному лиц. Гаагская конвенция установила, что участники конвенции этот залог не взимают.

Унификация коллизионных норм. Чаще всего такая унификация имеет место в договорах о правовой помощи. Большинство договоров о правовой помощи содержат единые нормы в области семейного и наследственного права (первое, что смотреть при решении задач – есть ли договор о правовой помощи. Если есть, то наши коллизионные нормы уже не применяются).

Применение международного договора в судебной и арбитражной практике.

Что является предпосылкой применения международных договоров непосредственно судами России – ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Он предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы. В случае, если международный договор содержит иные правила, чем предусмотренные законом, применяются правила международного договора. Но унификационнные и гармонизационные договоры по разному применяются в правовой системе РФ – унификационный договор применяется непосредственно, а гармонизационный договор – только в том случае, если обнаружено его противоречие с законом.

Следует назвать три условия, при которых международные договоры применяются

1. РФ должна выразить согласие на обязательность для нее международного договора. Такие формы выражения согласия установлены в Венской Конвенции о праве международных договоров.

2. Международный договор должен вступить в силу в целом (если речь идет о многостороннем договоре) и вступить в силу для Российской Федерации. В заключительных положениях международного договора указывается, когда он вступает в силу в целом, и когда он вступает в силу для присоединившегося государства. Если в договоре нет указания на момент вступления его в силу, то он вступает в силу с момента, когда все государства выразили согласие на его обязательность.

3. Международный договор должен быть опубликован. Но здесь возникает проблемный вопрос – опубликован официально или в любом информационном источнике: официально (поскольку только она обеспечивает аутентичность тектса). Официальная публикация осуществляется в Собрании Законодательства РФ и в бюллетене международных договоров. Междуведомственные договоры публикуются в официальных изданиях этих ведомств.

Позиции о том, что опубликование должно быть только официальным придерживается ВС РФ в Постановлении № 5 от 10 октября 2003 года. Постановление фундаментальное, потому что оно говорит о применении общепризнанных принципов и норм и международных договоров.

В 1999 году было принято постановление пленума ВАС РФ о действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса. Оно касалось договоров только по процессуальным вопросам. Самый смачный пассаж – об обнародовании международных договор. ВАС использует именно термин обнародование и считает, что международные договоры могут доводиться до всеобщего сведения любыми издательствами и средствами массовой информации (постановление не отменено). Нормально – в суде ссылаться на то, что конвенция опубликована в Консультанте. Дело в том, что у нас с Конвенциями просто беда – когда составляют сборники, конвенции не переводит только ленивый. Эта позиция арбитражного суда до сих не пересмотрена, что приводит к тому, что Арбитражные суды нередко применяют неопубликованные договоры. С другой стороны, а куда им деваться – Венская конвенция о договорах международной купле-продажи товаров до сих пор не опубликована (опубликована в сборнике международных договоров СССР, что не считается официальным опубликованием), но было бы абсурдным ее не применять, потому что иначе мы не исполняем свои международные обязательства.

Самые распространенные двусторонние договоры:

• о правовой помощи

• об избежании двойного налогообложения

• о защите капиталовложений

Договоры о правовой помощи - с РФ такие договоры заключили следующие государства:…., бывшие социалистические государства (Болгария, Польша, Венгрия), прибалтийские государства (Литва, Латвия, Эстония). С такими государствами как США, Канада, Франция, Бельгия, скандинавскими государствами договоров нет. Что это означает? Как правило, решение российского суда в иностранном государстве можно исполнить при наличии договора о правовой помощи. Россия имеет такие договоры чуть более чем с 30 государствами.

Два гражданина получили вид на жительство в США, возник вопрос с продажей недвижимости, один другому не доплатил. В договоре был указан американский суд, решение получил, но обратился с вопросом - как исполнить решение в РФ? Никак, поскольку нет договора о правовой помощи. Выход один - подать иск, но и этот выход был закрыт, поскольку договором был определен американский суд.

Вопрос о взаимности является дискуссионным.

Что еще есть в договорах о правовой помощи? Есть также процессуальные нормы по вопросам исполнения судебных поручений. Но здесь ситуация парадоксальная. Есть договор о правовой помощи с Кипром (лучше не прятать там капитал), а Кипр участвует в Гаагской конвенции 1965 года о вручении документов по гражданским и торговым делам. Эта конвенция предусматривает направление судебного поручения в Министерство юстиции Кипра. Это хорошая конвенция, но когда есть двусторонний договор, нужно им и руководствоваться - а с Кипром дипломатический порядок вручения судебного поручения (через МИД и посла, всего 6 звеньев в цепочке). Получается, что если договор о правовой помощи устанавливает иной порядок, отличающийся от многосторонних процессуальных конвенций, нужно руководствоваться порядком из договора о правовой помощи. А у нас практически со всеми государствами - дипломатический порядок, удовольствия получим много.

В договорах о правовой помощи унифицируются коллизионные нормы по наследственному и семейному праву. В этом значительное преимущество этих договоров. Поскольку РФ не участвует в Гаагских конвенция по семейному праву, т.е. тех конвенциях, которые разработаны Гаагской конференцией по МЧП. Если есть унифицированная норма международного договора, то применяется именно эта норма.

Иногда условия договора неожиданны - например, отсутствуют условия о коллизионных нормах. Например, очень урезан договор с Италией. Он содержит правоустановления только по процессуальным вопросам.

Интересен и договор с Финляндией - по нему признаются решения только по отдельным семейным делам. По коммерческим спорам решения не признаются. Что же делать?

По вопросам гражданского процесса РФ участвует в 3конвенциях:

• Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года

• Гаагская конвенция о вручении документов 1965 года

• Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 года

Ни в одной из этих конвенций нет признания судебных решений, они по отдельным процессуальным вопросам.

Может быть международный коммерческий арбитраж? А не смущает исключительная подсудность Статья Лебедева и Комарова - исключительная подсудность государственному суду не мешает передать его в международный коммерческий арбитраж. А дальше исполнение решения - по Нью-Йоркской конвенции. Российский суд вынесен определение, с которым уже пойдем к приставу.

Договоры об избежании двойного налогообложения. Эти договоры всегда регулируют только налоги на имущество и на доходы. Если взять российские налоги - налог на имущество ФЛ, ЮЛ, НДФЛ и налог на прибыль. Никаких других налогов, в т.ч. НДС, не урегулировано.

По общему правилу, резиденты одного государства платят налог в другом договаривающемся государстве только если имеют там постоянное представительство. Постоянное представительство - аналог места деятельности (по-разному определяется в разных договорах). Чтобы иметь постоянное представительство можно не создавать представительство или филиал. Например, реализация товаров через дочерние общества, действующие как агент, признаются реализацией через зависимого агента и создает постоянное представительство. Стройплощадка в разных договорах по-разному на срок выше 12,18 и т.д. месяцев создает постоянное представительство.

Возможно двойное налогообложение - оно предусмотрено в отношении дивидендов. Если российская организация выплачивает дивиденды иностранной организации, то налог уплачивается дважды - России и иностранному государству. Но в России он не может превышать определенных пределов (например, в отношениях с Великобританией в России по ставке 10%).

Есть специальное право в отношении процентов - если иностранец выдает заем российскому лицу, то с процентов по займу он уплачивает налог только в иностранном государстве. Если иностранец заключает лицензионный договор с российским лицом, то налог с роялти платится только в иностранном государстве. Но есть статья 309 Налогового кодекса, которая содержит перечень доходов, не связанных с формированием постоянного представительства, но источник в России - по этой статье российская организация выступает в качестве налогового агента. Получается, что по НК нужно из роялти выплатить налог, оставшееся отправить иностранцу, а по соглашениям об избежании делать это не нужно.

Если по российскому законодательству налог должен быть уплачен, а соглашение об избежании двойного налогообложения устанавливает льготы, то российская организация должна запросить у иностранной организации справку о налоговом резидентстве. Запрашивать такую справку нужно каждый год.

Во всех соглашениях есть общие правила об избежании двойного налогообложения. Соглашения предусматривают два способа избежания двойного налогообложения: