1. Налог, уплаченный в одном государстве, вычитается из налога, уплаченного в другом государстве

2. Доход, начисленный в одной государстве, вычитается из дохода, подлежащего налогообложению в другом государстве

Соглашения о защите капиталовложений

У РФ свыше 80ти таких соглашений, со всеми государствами, с которыми налажены инвестиционные связи.

Эти соглашения решают два блока вопросов:

1. Гарантии иностранным инвесторам

2. Порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором

Гарантии иностранным инвесторам.

Есть выражение «дедушкина оговорка» - гарантия от изменения национального законодательства принимающего государства. Если налоговый, административный режим для иностранного инвестора ухудшается, эти изменения, ухудшающие положения инвестора, на него не распространяются. Для него продолжается действовать тот законодательный режим, который действовал на момент начала инвестиционного проекта.

Гарантии от национализации - по общему правилу, национализация (реквизиция, конфискация) не допускается, за исключением если в общественных интересах, в соответствии с законодательством на недискриминационной основе и сопровождается выплатой быстрой и эффективной компенсации. *после октябрьской революции и национализации компенсации имели место - национализаций без компенсаций не было, только опосредованно через Правительство (например, Франции), которое распределяло между собственниками.

Рыночная оценка капиталовложений и выплата процентов с момента принятия решения до выплаты компенсации по коммерческой ставке (это понятие нуждается в толковании, как правило, средняя ставка коммерческих банков).

Разрешение споров

Разрешение споров в международном центре по урегулированию инвестиционных споров либо в соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Т.е. для разрешения инвестиционных споров, как правило, используется процедура коммерческого арбитража.

Международный прецедент

Цивилисты признают в качестве источника международного частного права только внутренний прецедент. Они имеют в виду судебные прецеденты государств общей системы права, в первую общую Великобритании и США. Однако в связи с деятельностью ЕСПЧ появился новый источник МЧП - международный прецедент. Европейский суд рассматривает вопросы непосредственно относящиеся к сфере ведения МЧП: в первую очередь, это вопросы собственности, защита которой предусмотрена протоколом №1 к ЕКПЧ 1950г.

Прецеденты Европейского суда должны непосредственно применяться российскими судами по двум основаниям:

• Во-первых, при присоединении Россия признала для себя обязательной юрисдикцию ЕСПЧ.

• Во-вторых, постановление №5 Пленума Верховного Суда РФ говорит о том, что прецеденты ЕСПЧ относятся к толкованию Европейской конвенции и должны применяться в силу пункта 4 статьи 15 Конституции РФ.

Сам вопрос о применении прецедентом не вызывает в науке дискуссии. Ее вызывает вопрос - должна ли РФ применять прецеденты по делам в отношении других государств? На этот вопрос нет ответа в судебной практике. Все прецеденты и в отношении РФ, и в отношении других государств относятся к толкованию Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Если РФ участвует в конвенции, то должна руководствоваться всеми решениями.

Понимание права собственности Европейским Судом по правам человека отличается от установленного российским законодательством. Речь идет о владении, пользовании и распоряжении материальными объектами. Европейский суд существенно расширил понятие собственности:

1. Дело Тре Тракторек Антибола против Швеции. В этом деле лицензия на торговлю спиртными напитками была признана имуществом, поскольку благодаря этой лицензии получаются выгоды от предпринимательской деятельности. административный акт признан имуществом, а лишение этой лицензии - нарушением конвенции. В ЕКПЧ нет положении о праве заниматься предпринимательской деятельностью, поэтому ЕСПЧ и прибегнул к праву собственности

2. Дело Марле против Нидерландов - доброе имя, т.е. деловая репутация была признана имуществом.

3. Дело Гуффало против Италии - налоговые платежи, подлежащие возмещению из бюджета, были признаны имуществом.

Такое широкое понимание права собственности дает ЮЛ широкое поле для защиты их прав.

Для нашей правовой системы характерно то, что у нас позиции ЕСПЧ применяются только по делам о защите чести и достоинства и деловой репутации. В 2010 году было Постановление Пленума ВС по этой категории дел. ВС указал, что нужно применять позиции ЕСПЧ (их две - 1. опровержению подлежат только факты, а не оценочные суждения; 2. Политические и общественные деятели должны быть доступны для критики и степень свободы СМИ в отношении них шире, чем в отношении обычных граждан). Поскольку ВС четко указал, в чем заключается позиция ЕСПЧ, т.е. транслировал эту правовую позицию, поэтому суды ссылаются на эту позицию и на конкретное постановление Пленума.

Резолюции международных организаций

Как правило, международные организации - и межгосударственные, и неправительственные - принимают рекомендации. В сфере МЧП действуют санкционные резолюции Совета Безопасности ООН, они обязательны. Такие резолюции обычно запрещают торговлю оружием, товарами двойного назначения, военной техникой. На эту тему защищено две диссертации - пробел этих диссертаций в том, что они неправильно либо вообще не затрагивают вопрос о том, действуют ли резолюции непосредственно или требуют имплементации.

В РФ на основе резолюции Совета Безопасности ООН Президент издает указы. Вопрос - с какого момента резолюция распространяет свое действие на российских физических и юридических лиц - издания резолюции или указа? На сегодняшний день, в защищенных диссертациях отстаивается точка зрения о необходимости имплементации резолюции. ©резолюция действует с момента ее принятия. Иначе РФ нарушала бы свои международные обязательства. в связи с принятием резолюции начинает действовать международная инспекция, которая проверяет все грузы - возможности поставок нет именно с этого момента вне зависимости от принятия Президентом соответствующего указа.

Есть и другие резолюции - например, УНИДРУА. В 1994 году приняты принципы международных коммерческих контрактов. Они пересматривались в 2004 и 2010 году. Эти принципы применяются, в первую очередь, если стороны сослались на них в контракте. Следовательно, при ссылке в контракте принципы становятся обязательными. В.А. Конашевский считает, что при инкорпорации в контракт они становятся частью контракта. Но практику международных коммерческих арбитражей идет по пути единообразного толкования принципов УНИДРУА. Если бы это были контрактные условия, то в каждом случае толковались отдельно, но это унификационный акт, который должен толковаться единообразно.

Также применяется ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года, применяется, если стороны сослались на него в контракте. ©придерживается позиции, что резолюции международных организаций- рекомендации, используемые при ссылке на них в контракте, являются источниками международного частного права, поскольку они регулируют международные отношения невластного характера.

Этот тезис поддерживается и практикой. По ИНКОТЕРМСу практика многообразная, суды применяют. Это единственная резолюция, которую они применяют правильно. Дело в том, что суды, применяя резолюции, как правило, не обосновывают ее применение. Например, в практике ФАС Дальневосточного округа и ФАС Московского округа. ФАС Дальневосточного округа применяет акты всемирной морской организации о безопасности судоходства. Как применяет - берет регламент и применяет. Оказывается, конвенция по морскому праву в ряде случаев уполномочивает Всемирную морскую организацию на принятие ряда резолюций. Таким образом, суд должен сначала сослаться на конвенцию и соответствующее полномочие ВМО.

ФАС Московского округа часто применяет акты Международной ассоциации авиаперевозчиков (ИАТА). Эта международная неправительственная организация, которая может принимать только рекомендации. Суд не исследует согласовано ли сторонами контракта авиаперевозки применение актов ИАТА. Более того, ФАС Московского округа применяет такие акты в налоговых спорах (по возмещению НДС, по экспорту ноль, а входной НДС возмещается из бюджета). ©какой-то ловкий истец, видимо, убедил суд, что применять надо, а почему никто не спрашивал больше.

П. 4 статьи 15 Конституции нет указания даже на обязательные резолюции международных организаций. Правовой основой применения резолюций международных организаций в конкретных делах может быть либо контракт, либо международный договор.

Международный обычай

Состоит из двух компонентов: практика применения + opinio juris. О международных обычаях говорится в п. 4 ст. 15 Конституции РФ как об общепризнанных принципах и нормах международного права.

Основные принципы международного права в МПП имеют договорное происхождение - Устав ООН. На сферу МЧП они распространяются как обычаи. Если брать частноправовые сферы, в каких сферах обычаи наиболее распространены? Их две. Это морское право и банковское право. Но в этих сферах действуют международные торговые обычаи, отличающиеся от международных обычаев.

Чем они отличаются?

1. Создаются самими предпринимателями, государства не препятствуют его созданию. Т.о. государства не должны его санкционировать, они просто не препятствуют его созданию. Учебники всегда приводят ИНКОТЕРМС, по сути свод обычаев. В ИНКОТЕРМС 2010 с 1 января 2011 года появился новый термин - DAP (поставка до определенного места). Это значит, что до 31 декабря 2010 года такого обычая не было, а первого января появился. Но так не может быть. Т.е. ИНКОТЕРМС имеет сложную правовую природу. Ряд терминов уже устоялся и не меняет своего значения во всех редакциях ИНКОТЕРМС. Однако новые термины и изменения вводятся экспертами Международной торговой палаты и представляют по своей сути резолюцию международной неправительственной организации. Т.о. только отдельные положения ИНКОТЕРМС стали обычаями

На следующей лекции - как подтверждать обычаи на практике.

26.09.2012

Достаточно сложно доказать существование обычая, т.к. для этого нужно знать резолюции международных организаций, решений международных судов, практику национальных судов и арбитражей. Но в МЧП есть способы доказывания международных торговых обычаев. Чаще всего коммерческие арбитражи принимают экспертные заключения, т.е. заключение специалиста по МЧП.

Национальные торгово-промышленные, торговые палаты могут свидетельствовать, что тот или иной обычай существует. Они выдают подтверждение существования обычая.

Тема: Основные понятия международного частного права

В МЧП есть свои специфические термины, которые не изучаются в общей теории права. Это тот инструментарий, который позволяет правильно применять нормы международного частного права. Мы рассмотрим каждый из этих терминов.

Коллизионная норма - это отсылочная норма, которая используется юрисдикционными органами для решения вопроса о том, право какого государства подлежит применению. Происходит от латинского слова collision - коллизия. Имеется в виду столкновение между правопорядками различных государств. На самом деле никакого столкновения не происходит - суд сначала выбирает подходящую коллизионную норму, а затем действует в соответствии с предписаниями этой нормы. Примером коллизионной нормы может быть статья 1202 ГК - личным законом юридического лица является законодательство государства, где учреждено ЮЛ. Из этого примера видно, что коллизионная норма может не называть конкретную правовую систему - она дает критерии, по которым определяется применимое право. Этот критерий носит общий характер.

Коллизионная норма имеет своеобразную структуру - та часть коллизионной нормы, которая указывает на регулируемые отношения, именуется объемом. В статье 1202 это личный закон юридического лица. Та часть нормы, которая указывает на применимое право, называется привязкой. В статье 2012 это закон места учреждения ЮЛ.

Коллизионные нормы имеют сложную правовую природу. С одной стороны это нормы гражданского законодательства определенного государства или унифицированные нормы международных договоров (договоров о правовой помощи). С другой стороны, одни и те же привязки применительно к тому же объему используются в разных правовых системах, что позволяет утверждать, что на основе ряда коллизионных норма складываются международные обычаи. Существуют сходные коллизионные нормы в разных правовых системах, в силу их сходства выработаны типовые коллизионные привязки. Их свыше 30. Например,

• Lex personalis - личный закон физического лица. Он имеет две разновидности:

lex patriae и lex domicilii.

Lex patriae - закон гражданства. Закон гражданства является основной коллизионной привязкой в российской правовой системе. П.1 ст. 1195 ГК РФ устанавливает, что личным законом физического лица является закон его гражданства. По этому закону определяется правоспособность, дееспособность, вопросы попечительства и иные вопросы, связанные со статусом личности. В РФ это общее правило, которое имеет исключения - в отношении лиц без гражданства применяется lex domicili - если иностранный гражданин постоянно проживает в РФ, т.е. имеет вид на жительство, то его личным законом является российское право. Российское право распространяется и на лиц, получивших убежище в России. Практически во всех государствах романо-германской правовой системы личный закон определяется по закону гражданства. Lex domicilii - закон постоянного места жительства. Эта привязка характерна для англо-американской системы права, где она рассматривается в качестве основной привязки. В США статус определяется по постоянному месту жительства, критерий гражданства не учитывается.

• Lex societatis - это личный закон юридического лица. Он также имеет

разновидности. В РФ к юридическим лицам такой подход, что применяется закон места учреждения, т.е. закон государства, где зарегистрировано ЮЛ. С этой точки зрения все предприятия с иностранными инвестициями являются ЮЛ по российскому праву. Не российскими ЮЛ (российское ЮЛ - по капиталу), а ЮЛ по российскому праву. В Германии и Австрии другой подход: применяется закон места нахождения руководящего органа ЮЛ (офис генерального директора). В арабских государствах иной подход - он связан с тем, что эти государства после Второй мировой войны пытались поставить под контроль ТНК. Они установили в своих законодательствах правило, что если ЮЛ осуществляет деятельность на территории арабского государства, то оно признается национальным юридическим лицом. Таким образом, предусмотрено третий критерий - закон места деятельности юридического лица.

Что определяет личный закон ЮЛ - является ли образование ЮЛ, какова его правоспособность и дееспособность, внутрикорпоративные отношения, включая систему органов, отношения между участниками, порядок реорганизации и ликвидации, статус филиалов и представительств. Когда мы будем сталкиваться с коммерческими контрактами, мы будем смотреть вопросы о личном законе ЮЛ. Основной вопрос, который надо решить при заключении контракта - имеет ли право организация заключать этот контракт и уполномочен ли должным образом ее представитель.

• Lex loci delicti commissi - закон места причинения вреда. Используется во

внеконтрактных отношениях, т.е. в отношениях, связанных с возмещением вреда. Такая привязка характерна для РФ, Франции, Германии, Испании. Основная сложность при применении этой привязки - что считать местом причинения вреда? Место, где совершено противоправное действие, или место, где наступили вредоносные последствия? Отечественный законодатель и суд идут по пути места совершения действия. В германских судах по-другому - места, где наступили вредоносные последствия. В германском праве разработана теория расщепленного деликта - если вредоносные последствия наступили в нескольких государствах, истец может по своему выбору требовать применения права любого из этих государств.

• Lex flagi - закон флага судна. Он применяется к актам и действиям,

совершенным на борту судна. Он может применяться к праву собственности и иным вещным правам на судно. Флаг судна не получается случайно, судно может поднять только флаг того государства, в морской регистр которого оно внесено. Часто коллизионные нормы о праве собственности связывают право собственности на судно с внесением его в морской регистр. По сути, это закон не морского флага, а закон морского регистра.

• Lex loci actus - закон места совершения действия. Это привязка, которая

применяется к форме сделок и к доверенностям. Статья 1207 ГК РФ устанавливает, что форма сделки определяется по законодательству места ее совершения. Форма внешнеэкономической сделки всегда определяется по российскому праву - если мы покупаем сувенир во Франции на форму сделки, то распространяется французское законодательство о форме сделки. Если ЮЛ по контракту поставки сувениры из Франции, то применяется российское законодательство. Законодательство РФ предусматривает обязательную письменную форму внешнеэкономической сделки. В проекте изменений ГК предлагается отменить обязательную письменную форму. Все европейские государства торгуют по открытому счету, по сути у них нет контрактов.

Что касается доверенности, то статья 1217 ГК устанавливает, что форма доверенности, срок ее действия определяется законодательством места выдачи доверенности. Это очень опасная коллизионная норма. Такой же подход к доверенностям применяется в правовых системах практически всех европейских государств. Что это означает? Что когда мы сопровождаем внешнеэкономическую сделку, доверенность выдана в Германии, нужно знание германского права для оценки доверенности - применимое в контракте право не распространяется на доверенность (статут контракта и статут доверенности различны).

• Lex loci contractus - закон места заключения контракта. Это тот статут, который

должен применяться к правам и обязанностям по контракту. Он применяется в Испании, Португалии, Таиланде. Для российского права данная привязка неактуальна. Существует статья 1211 ГК РФ, которая содержит привязку к закону наиболее тесной связи. При этом законом наиболее тесной связи признаются право государства стороны контракта, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания контракта, если из обстоятельств дела не следует иное. Решающее исполнение - оценочный критерий. Два оценочных критерия. Наш кодекс приводит перечень контрактов и соответствующую сторону указывает - в контракте поставки - поставщик, перевозки - перевозчик, в агентском контракте - агент, в лицензионном контракте - лицензиар и т.д. Т.о. позиция законодателя заключается в том, что не должно применяться право стороны, которая только платит. Это общее правило, которое имеет исключения. Может быть так, что в в контракте поставки покупатель не только платит, но и разрабатывает спецификацию, дает технические чертежи для изготовления товара, контролирует производство товара - участвует в исполнении контракта. Тогда можно настаивать на применении права покупателя.

Данная привязка действует, если применимое право в контракте не определено сторонами.

• Lex arbitri - закон, выбранный арбитрами. Действует при разрешении споров

международным коммерческим арбитражем в том случае, если в контракте нет применимого права. Необходимо отметить, что коммерческие арбитражи по-разному подходят к выбору применимого права. Если смотреть регламент МКАС при Торгово-промышленной палате РФ, то МКАС определяет применимое право в соответствии с теми коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми. Сначала выбираются коллизионные нормы, а потом идет отсылка к применимому праву. МКАС не связан российскими коллизионными нормами, может выбрать иностранные. Выбор коллизионных норм всегда индивидуален, арбитры обосновывают такой выбор.

Иначе поступает международный арбитражный суд Международной торговой палата - он сразу выбирает материальное право. Коллизионный вопрос в его деятельности не возникает. Нужно смотреть регламент соответствующего арбитража, чтобы понять, как происходит выбор применимого права.

Виды коллизионных норм:

 односторонние и двусторонние.

Двусторонняя коллизионная норма указывает на множество правовых систем. Например, 1211 ГК.

Односторонние нормы указывают только на одну правовую систему - например, коллизионная норма в отношении прав и обязанностей по договорам, касающимся недвижимого имущества. Если такое имущество находится на территории России, то применяется российское право.

 с альтернативными, множественными и кумулятивными привязками.

Альтернативные привязки дают право выбора истцу из нескольких правовых систем. Например, расщепленный деликт в Германии.

Множественные привязки предусматривают различные привязки к одному и тому же правоотношению при незначительном изменении его содержания. Например, коллизионная норма СК о правах и обязанностях супругов. Права и обязанности супругов определяются по закону государства, где они имеют совместное место жительства. Если супруги не имеют совместного места жительства, то применяется закон последнего совместного места жительства. А если никогда не имели совместное место жительства, то применяется российское право.

Кумулятивные привязки самые интересные. Это дополнительная привязка, которая обеспечивает действительность правоотношения, если такое правоотношение недействительно по основной привязке. Например, форма сделки. Основная привязка - закон места совершения, но статья 1207 имеет и кумулятивную привязку. Если сделка недействительна по закону места совершения, но по форме соответствует российскому праву, такая форма признается в России. Тоже самое в отношении формы доверенности, если она соответствует российскому праву, она признается в России. Та же ситуация с формой завещания.

Обратная отсылка - lex personalis и lex societatis существуют в различных вариациях. Возможна ситуация, когда коллизионная норма одного государства отсылает к праву другого государства, а коллизионные нормы этого другого государства отсылают к праву первого. Классический пример обратной отсылки - дело Форго, которое рассматривалось судами Франции. Родился в Баварии, переехал с матерью во Францию, умер, оставил наследство. На его наследство претендовали родственники из Баварии. По французскому праву они не признавались наследниками, а по баварскому - признавались. В соответствии с французскими коллизионными нормами, действующими в 19 веке, к наследованию применим закон последнего места жительства наследодателя. Но под этим понималось юридически оформленное место жительства. Юридически он был оформлен в Баварии, для Франции он оставался баварцем, он не подавал никаких документов для натурализации. Баварские коллизионные нормы говорили о том, что применяется закон фактического места жительства. При обратной отсылке никто никуда не ездит, это логический процесс в голове у судьи. Получается замкнутый круг. Какой выход из этой ситуации? Выход, который предложил французский суд - можно принять обратную отсылку. Французский суд принял обратную отсылку баварского права к французскому, применил французское право и имущество стало выморочным, поступило в французскую казну. С тех пор суды Франции применяют обратную отсылку.

Есть государства, которые признают обратную отсылку во всех правоотношениях. Т.е. признают наличие обратной отсылки и принимают ее. Это Эстония и Чехия. Есть государства, которые изначально не допускают обратной отсылки. Дело в том, что обратная отсылка возникает потому, что привязка толкуется как отсылка ко всей правовой системе государства, включая материальные и коллизионные нормы. Если изначально толковать привязку как отсылку к материальному праву, обратной отсылки быть не может. Например, в законодательстве Армении установлено, что отсылка к иностранному праву означает отсылку к материальному праву этого государства.

В РФ статья об обратной отсылке - статья 1190 ГК. Она предусматривает в пункте 1, что отсылка к иностранному праву понимается как отсылка к материальному праву соответствующего государства, т.е. общее правило - обратная отсылка не допускается. Тот же пункт 1 содержит отсылку к пункту 2, когда обратная отсылка допустима: она допустима в РФ при наличии двух условий:

1. во-первых, только в правоотношениях, относящихся к личному статуса физического лица (личный закон, право-дееспособность, право на имя, право, применимое к опеке и попечительстве, признание безвестно отсутствующим и умершим).

2. Во-вторых, допускается обратная отсылка только к российскому праву. Т.е. результате принятия обратной отсылки должно применяться российское право.

Например, гражданин США имеет вид на жительство в РФ. Например, его надо ограничить в дееспособности. Применяем закон гражданства, закон США, а закон США отсылает к закону постоянного места жительства. Российский судья учтет коллизионные нормы РФ и США, примет обратную отсылку и применяет российское право. На практике судьи применяют сразу российское право, судьи не разбираются с обратной отсылкой. В части 3 ГК это новелла, в советском законодательстве обратная отсылка не допускалась.

Некоторые международные договоры признают обратную отсылку. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий в отношении векселей 1930г. устанавливает, что способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом (законом гражданства). Но если этот закон отсылает к другому закону, то применяется последний закон.

Есть конвенции, содержащие коллизионные нормы в отношении контрактных обязательств. Они основаны на существенно другом подходе: Римская конвенция о праве, применимом к контрактным обязательствам 1980г. и Межамериканская конвенция о праве, применимом к контрактным обязательств 1894г. в этих конвенциях установления, что под применимым правом понимается право определенного государства за исключением его коллизионных норм. Нормы этих конвенция отсылают к материальному праву договаривающихся государств.

Отсылка к праву третьего государства возникает, когда коллизионная норма одного государства отсылает к праву другого государства, а коллизионная норма этого другого государств отсылает к праву третьего государства. Россия не признает такой отсылки, у нас ее быть не может. Например, на территории Польши (признает оба вида отсылок) оказался без попечения ребенок, постоянно проживающий с родителями во Франции, гражданин США. Польский закон отсылает к закону гражданства - закону США, а закон США применяется lex domicilii, следовательно, польский суд будет применять французское законодательство.

Многие государства, признавая обратную отсылку, не признают отсылки к праву третьего государства. Например, так же, как и Россия, поступает Швейцария. Швейцария признает только обратную отсылку к швейцарскому праву по вопросам, касающимся гражданского состояния физических лиц (включая семейные правоотношения).

Оговорка о публичном порядке.

Коллизионные нормы носят обязательный характер. Это означает обязательное применение иностранного права, когда на него указывает коллизионная норма. Однако возможны случаи, когда последствия применения иностранного права несовместимы с основными принципами отечественного правопорядка, основами морали в соответствующем государстве. Чтобы не допустить применение иностранного права в нежелательных для государства случаях, государства вносят в семейные и гражданские кодексы оговорку о публичном порядке. Так австрийский закон о МЧП говорит о том, что иностранное право не применяется, если такое применение несовместимо с основными ценностями австрийского правопорядка. В этом случае применяется австрийское право.

В Германии публичный порядок обозначен термином «существенные принципы германского права». В Китае это общественные интересы Китайской народной республики. Нет единства терминологии.

В российском законодательстве есть статья 1193 ГК. Она указывает, что нормы иностранного права в исключительных случаях не применяются, если последствия этого применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). В этом случае применяется российское право. Пункт 2 этой статьи - отказ в применении иностранного права не может быть основан на различиях в политической, правовой, экономической системе соответствующего государства.

Как понимать эту оговорку в нашем законодательстве? Во-первых, оговорка носит исключительный характер, она должна применяться крайне редко. Во-вторых, не принимается во внимание качество иностранного закона, во внимание принимаются только последствия применения иностранного закона. Российское право не признает полигамные браки, это противоречит основам правопорядка. Но по мусульманскому праву муж обязан содержать свою жену, если она не имеет средств к существованию после развода. Несмотря на то, что брак не будет признан российским правом, само требование о предоставлении содержания как такового не противоречит основам правопорядка.

Публичный порядок - четкого определения нет. Мы будем говорить о нем в рамках процессуальной оговорки, поскольку все решения российских судов содержат применение процессуальной оговорки. Наши арбитражные суды попытались определить содержание понятия публичного порядка. Суды включают в это понятие основополагающие принципы российского права, моральные ценности и даже религиозные ценности. Говорится, что религиозные ценности тоже относятся к публичному порядку. ©сомневается, поскольку публичным порядком должны приниматься нормы морали, которые признаны всеми членами общества. Что касается религиозных установлений, то установления из разных религий могут противоречить друг другу, а потому не могут включаться в публичный порядок.

Есть и доктринальные определения. Так, Г.К.Дмитриева дает следующее определение (обратить внимание, оно полное) публичного порядка, которое состоит из 4 компонентов:

1. основополагающие принципы российского права - конституционные, гражданско-правовые, гражданско-процессуальные и иные принципы;

2. основы морали российского общества - аналог общечеловеческих ценностей;

3. законные интересы граждан, ЮЛ, российского общества и государства;

4. общепризнанные принципы и нормы международного права.

Оговорка о публичном порядке существует в законодательствах государств в двух вариантах: позитивном и негативном. При позитивной оговорке принимается во внимание качество отечественного закона (Германия, Франция), при негативной - качество иностранного закона.

Оговорка о публичном порядке может быть материальной и процессуальной. Материальная оговорка - в гражданских и семейных кодексах, касается применения иностранного права. Процессуальная оговорка содержится в процессуальном законодательстве и договорах по вопросам гражданского процесса. Если взять процессуальное законодательство РФ, то это ст. 244, 256 АПК, ст. 407 и 412 ГПК. Эти статьи процессуальных кодексов говорят о недопустимости исполнения судебных поручений, признания и исполнения иностранных судебных решений, если такое исполнение и признание противоречит публичному порядку РФ. Причем в ГПК аналогом противоречия публичному порядку является нарушение суверенитета и безопасности РФ.

Гаагская конвенция 1954 года по вопросам гражданского процесса говорит о том, что судебное поручение не подлежит исполнению, а документ не подлежит вручению, если запрашиваемое государство сочтет, что это нарушает его суверенитет и безопасность.

Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года указывает, что иностранные арбитражные решения не подлежат признанию и исполнению, если это нарушает отечественный публичный порядок.

Вся практика применения российскими судами оговорки о публичном порядке касается признания и приведения в исполнение решений иностранных коммерческих арбитражей. Была практику, когда акционеры оспаривали сделку, ее признавали недействительной и на этом основании иностранное судебное решение не исполнялось. К основам правопорядка относится норма об обязательности судебных решений российских судов. Поэтому иностранное решение не будет признано и исполнено как противоречащее публичному порядку. Еще одно направление практики - признали принцип соразмерности основополагающим принципом гражданского права, на этом основании бедные иностранцы не могли взыскать неустойку. ВАС не признал принцип соразмерности, неприменением статьи 333 публичный порядок не нарушается. Но вообще судебной практики немного.

Стороны любят ссылаться на публичный порядок, когда не на что сослаться, и суды, как правило, пресекают это на корню. Отсюда вывод - не поминайте публичный порядок всуе.

Корецкий назвал публичный порядок дубиной в руках государства. Формулировка настолько расплывчата, что предоставляет широкое усмотрение суда для ее применения, т.е. государство в лице судебной системы хочет оставить для себя возможность по своему усмотрению запретить применение иностранного права.

Императивная норма - ряд авторов называет их сверхимперативными, поскольку не все императивными нормами внутреннего права являются императивными для международного частного права. В международных договорах (Римская конвенция о праве, применимом к контрактным обязательствам 1980г.) применяется термин императивная норма. Римская конвенция говорит об обязательном применении императивных норм государства, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь. Действия дилера составляют основное содержание контракта, российские императивные нормы применимы.

В российском законодательстве императивным нормам посвящена ст.1192 ГК. Она устанавливает два критерия для отнесения норм к императивным:

• Во-первых, императивной будет считаться норма в силу указания об этом в

самой норме. По этому критерию отечественные ученые относят к императивным нормам МЧП норму о форме внешнеэкономической сделки (обязательности письменной формы), т.к. если письменная форма не соблюдена, сделка ничтожна. По этому критерию относят к императивным и ст. 14 СК, которая устанавливает препятствия для заключения брака. Почему? потому что если российский гражданин заключает брак с иностранной гражданкой за границей, брак признается только при условии соблюдения статьи 14 СК. Если брак заключается в России, то помимо условий вступления в брак по законодательству каждого из супругов, применяется обязательно статья 14 СК. Эта статья - критерий действительности браков российских граждан и иностранцев. По этим двум нормам между учеными нет споров, единодушно относят к императивным.

• Во-вторых, их особое значение для международного оборота. Это второй

критерий. Оценочная категория - особое значение. Дмитриева относит к императивным все нормы, где установлено право суда, в т.ч. ст. 333 ГК. Если есть право у суда как официального органа, то эта норма императивна. С этим можно поспорить, поскольку право суда не есть его обязанность. В других комментариях, когда законодательство о защите прав акционеров, потребителей относят к императивным нормам.

Судебная практика складывалась в отношении дел, где фигурировал ЮКОС. Его угораздило эмитировать дополнительные акции, подчинив выпуск британскому праву. Суд признал императивными нормы закона о рынке ценных бумаг, нормы акционерного законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, все нормы антимонопольного законодательства. Не менее громким было дело Мегафона. Суть спора - датские и финские компании, которые владели маленькими пакетами акций Мегафона, внесли акции во вновь создаваемом обществе и консолидировали пакет. Суд констатировал, что это было сделано в обход закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли. Мегафон - телекоммуникации, это стратегическая отрасль, необходимо было получение разрешения. Сделки по внесению акций были признаны недействительными, а нормы соответствующего закона императивными.

Иногда суды занимают позиции о том, что коллизионная норма императивна. ФАС СЗО говорил о том, что если российское лицо дает поручительство или российский банк гарантию, то это по сути односторонняя сделка, которая подчиняется исключительно российскому праву. Российский банк не может выдать гарантию иностранцу с применением иностранного права. Такая позиция не была поддержана ВАСом.

Как российский суд применяет императивные нормы? Могут быть императивные нормы отечественного права, могут быть императивные нормы иностранного права. Российский суд, безусловно, применяет императивные нормы отечественного права. Он обязан их применить. В отношении норм иностранного права, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь, российский суд вправе их применить. При этом учитывается назначение этих норм и их характер. Естественно, что те нормы, которые противоречат отечественным императивным нормам, не могут применяться.

В ряде комментариев к императивным нормам относят нормы валютного, таможенного, налогового, административного права. Это дискуссионная позиция. Г.К. Дмитриева считает, что публично-правовые нормы не могут быть императивными для МЧП. Т.е. она полагает, что императивные нормы нужно искать в частноправовом законодательстве - не потому, что это у нас эти нормы не императивны, а потому что сфера частного права. ©полагает, что нормы действительно императивны для МЧП, поскольку их нельзя изменять контрактами, они действуют независимо от контрактных условий.

Квалификация

В разных национальных системах одни и те же термины имеют разное юридическое значение. Например, исковая давность во Франции и России институт материального права, а в Великобритании процессуальный институт. ….. (пропущено) Поэтому потребовалось иностранным судам применять иностранную исковую давность.

Необходимость правильного толкования коллизионных норм, а также иностранного права обусловило появление квалификации. Сам термин квалификация появился в конце 19 века. Различается первичная и вторичная квалификация. Первичная квалификация состоит в толковании и применении коллизионных норм - государственные суды применяют отечественные коллизионные нормы. Результатом первичной квалификации является применимое право, т.е. определяется компетентный правопорядок, правовая система. При первичной квалификации может возникнуть проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Первичной квалификации посвящена ст. 1187 ГК, она содержит общее правило, согласно которому при толковании коллизионной нормы содержащиеся в ней термины толкуются по российскому праву, если иное не установлено законом. Например, отнесение вещей к движимому или недвижимому имуществу определяется по закону места нахождения вещи. А все остальные понятия - правоспособность, дееспособность, личный закон, место жительства - толкуются по российскому праву. Это общее правило, которое имеет исключения.

Если термин неизвестен российскому праву, известен в ином значении или с иным содержанием, то к его толкованию применяется иностранное право. Классический пример - в государствах общего права существует траст, который означает расщепление права собственности. Это институт права собственности. Есть учредитель траста, бенефициар, доверительный собственник, который осуществляет в отношении имущества все правомочия собственника. Основное отличие траста - институт права собственности. В нашем ГК есть доверительное управление имуществом. Оно, во-первых, представляет собой обязательственные отношения, относится к разряду сделок. Во-вторых, доверительному управляющему могут перейти урезанные полномочия. Например, право распоряжения может не перейти. И объем полномочий доверительного управляющего будет уже, чем у доверительного собственника. Следовательно, если российский суд будет рассматривать наследственный спор и часть наследственной массы окажется в трасте в Лихтенштейне, суд обязан будет применить к этому трасту законодательство Лихтенштейна. Т.е. понятие траста и доверительного управления не идентичны.

В германском праве есть понятие прокура - это аналог генеральной доверенности в РФ. Однако, термин генеральная доверенность в РФ законодательно не закреплен. Следовательно, прокура не имеет аналога в российском праве и должна толковаться по германскому праву.

В результате первичной квалификации коллизионная норма может указать на отечественную правовую систему и тогда квалификация не имеет существенной специфики, но коллизионная норма может указать на иностранное право и тогда наступает стадия вторичной квалификации

Вторичная квалификация. Состоит в толковании и применении норм иностранного права. Надо сказать, что исторически представления о том, как надо толковать иностранное право, эволюционировали. Первыми выдвинули теорию квалификации Франц Кан и Этьен Бартен. Они считали, что иностранное право должно толковаться в том понимании, которое сложилось в государстве суда (теория lex fori). Это означало, что если французский суд применяет немецкое право, он его толкует по французскому праву. Данная теория вела к искажению иностранного права и его неправильному пониманию.

В 1931 году Робель выдвигает теорию автономной квалификации. Согласно этой теории суд должен выявить общие понятия отечественной и иностранной правовой системы и толковать иностранное право на основе обобщенных юридических категорий. Но нередко в отечественном и иностранном праве сложно выявить что-то общее.

Третья теория была выдвинута Вольфом и получила название legis causa. Она предполагала, что иностранное право должно толковаться в том значении, которое оно имеет в соответствующем иностранном государстве.

На сегодняшний день ст. 1191 ГК РФ говорит о том, что российский суд применяет иностранное право в соответствии с официальным толкованием доктриной и практикой соответствующего иностранного государства. Когда российский суд применяет иностранное право, первый вопрос, который возникает – где найти источники иностранного права. Первый вариант – в интернете, но этот вариант у нас не предусмотрен ни гражданским, ни процессуальным законодательством + не факт, что информация даже на официальном сайте, будет актуальная информация. Запрос в диппредставительства и консульства – библиотек нормативных актов они не содержат. Обратиться за помощью к специалистам по иностранному праву. ГК советует обращаться в минюст, другие учреждения в России и за рубежом. Когда имеет смысл обращаться в Минюст – когда речь идет о законодательстве стран СНГ. Дело в том, что заключено соглашение об обмене правовой информацией. + с рядом государством заключены двусторонние соглашения об обмене правовой информации. Минюсты иностранных государств названы уполномоченными органами, которые осуществляют обмен такой информацией. Обмен информацией производится по тематическому перечню отраслей. Правда это соглашение не дает ответа на вопрос, какова рода акты подлежат обмену и должна ли предоставляться судебная практика.

Далее РФ является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 года. Эта конвенция предполагает направление судами запросов в иностранные государства о содержании иностранного законодательства. Но в литературе обращалось внимание, что такой запрос достаточно сложно сформулировать, потому что как минимум нужно изложить обстоятельства дела, для того, чтобы иностранный суд сам дал им квалификацию. В этой конвенции участвует свыше 40 государств.

Наконец, в отдельных договорах о правовой помощи предусмотрен обмен правовой информацией. Например, такая статья есть в договоре с Аргентиной, с Кубой. Соответственно, по договорам о правовой помощи обмен правовой информацией происходит в общем порядке, установленном для оказании правовой помощи.

Суд и стороны могут непосредственно обратиться в российские и иностранные организации, например, в институт сравнительного правоведения.

По вопросам содержания иностранного права и его применения может быть назначена экспертиза. Обычно по ГПК и АПК по юридическим вопросам экспертиза не может быть назначена, т. к. считается, что суд знает закон. Вопросы иностранного законодательства – это исключение из общих правил о недопущении экспертизы по юридическим вопросам. (назначалась экспертиза по толкованию закона о компаниях республики Кипр; закон был издан на русском языке, но суду был непонятен; Суд назначил экспертизу и поставил вопрос о толковании определенной статьи этого закона).

Стороны вправе предоставлять доказательства в подтверждение содержания иностранного права, однако нередко в арбитражной практике при принятии искового заявления суд обязывает иностранную сторону предоставить сведения об иностранном праве. По предпринимательским делам бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Этим формулировка гражданского кодекса приближена к пониманию квалификации в общем праве. В романо-германском праве квалификации рассматривается как вопрос права. В общем праве содержание иностранного права рассматривается как вопрос факта, подлежащий доказыванию наряду с остальными обстоятельствами по делу.

Совершенно очевидно, что при толковании иностранного права должно приниматься во внимание официальное толкование, а также доктрина и судебная практика. Показательный пример в этом отношении дает практика ФАС МО:

1. Дело немецкого банка, который обратился к российскому заемщику и поручителю. Применимым правом было германское право. Суды первой и второй инстанции истолковали ГГУ в том смысле, что если сумма взыскивается с заемщика, то она не может взыскиваться с поручителя (поскольку в ГГУ четкой нормы о солидарной ответственности не содержится). ФАС отменяет решение и отправляет дело на новое рассмотрение и предлагает суду изучить судебную практику применения соответствующих норм ГГУ.

2. Речь шла о залоге акций, который был подчинен американскому праву. Суд кассационной инстанции указал на то, что ответчик не участвовал в исследовании иностранного права. Все нормативные акты были представлены истцом и суд ограничился только тем, что подал запрос в министерство юстиции. Посчитав недостаточными меры, принятые судом, для изучения иностранного права возвратил дело на новое рассмотрение.

Какие принципиальные позиции должны учитываться при применении иностранного права

1. Суд должен руководствоваться только официальными актами иностранного права в их актуальной редакции. Т. е. суду должна быть представлена официальная публикация со всеми изменениями и дополнениями

2. Акт иностранного права должен быть переведен на русский язык, а далее суд, получив такой акт, должен правильно понимать его содержание. Если суду недостаточно ясен текст нормативного акта, должна быть назначена экспертиза.

Как быть, если содержание иностранного права несмотря на принятые меры в разумные сроки не установлено? Тогда применяется российское право. Т. е. суд не может, увидев, что речь идет о праве Великобритании, просто грустно вздохнуть и применять российское право.

Неправильное применение иностранного права влечет отмену судебного акта. Тоже самое происходит в случае, если суд не приняв никаких мер переходит к исследованию российского права, т. к. это тоже является неправильным применением материального права.

Экспертом по иностранному праву может быть иностранное лицо.

Обход закона.

Обход закона – это искусственное создание таких условий, которое изменяют применимое право. Классические вариант обхода закона – это использование оффшорных компаний. Поскольку во оффшорах всегда меньшее налогообложение, эти компании используются для вывода прибыли за границу, где она подпадает под льготный налоговый режим.

Для признания обхода закона необходимо признание наличия двух моментов

1. Правоотношение должно быть изъято из под действия правопорядка, которому оно должно быть подчинено в соответствии с коллизионными нормами и помещено под действие правопорядка более выгодного по своим установления.

2. Эти действия совершаются преднамеренно, т. е. физические и юридические лица осознают, что они обходят закон.

По вопросу обхода закона есть и исторические, и современные примеры. В свое время в состав российской империи входило Царство польское, там была католическая религия, которая категорически запрещала разводы. Что делали католики. Они переходили в простенстанство, разводились, а потом думали, возвращаться в католичество или нет.

В свое время во Франции была проблема, что многие получали вид на жительство в Бельгии. Дело в том, что во Франции гораздо более высокий подоходный налог, чем в Бельгии.

Когда у субъектов возникает потребность в обходе закона – когда нужно обойти запреты, установленные отечественным или иностранным правопорядком. Например, по отечественному праву лицо не может обязываться по векселю. Оно ставит местом выдачи векселя Германию.

Как государства относятся к обходу закона. Есть правовые системы, которые напрямую запрещают обход закона. Так например, в законодательстве Аргентины предусмотрено, что сделки, совершенные за пределами Аргентины в обход ее законов признаются ничтожными даже если они действительны по закону места их совершения.

Закон о международном частном праве Украины признает ничтожными юридические факты и действия субъектов, направленные на обход коллизионных норм этого закона.

В части 3 ГК в разделе «международное частное право» статьи об обходе закона нет. В проекте части 3 ГК РФ эта статья была, но ее формулировки были подвергнуты критике рядом ученых и в частности достаточно серьезным критиком был А. И. Муранов. Какие доводы он приводил в обоснование того, что запрет обхода закона в законодательстве не должен существовать

1. Оговорки о публичном порядке и императивных норм достаточно, что защищать отечественный правопорядок.

2. Развитие гибких коллизионных норм. Закон наиболее тесной связи обойти нельзя. Можно обходить только жесткие коллизионные привязки.

3. Неопределенность самого запрета обхода закона. Те авторы, которые отстаивают идею обхода закона не представляют, какие нормы запрещено обходить – коллизионные или материальные.

4. Очень понравилось Талимончик – ни в Российской Империи, ни в Советском законодательстве, ни в законодательстве РФ 1990 года не было такого запрета  мы русские обходили закон, обходим и будем обходить закон =).

Некоторые авторы говорят о том, что при обходе закона можно использовать запрет на злоупотребление правом, т. е. обход закона рассматривать как злоупотребление правом и на этом основании не допускать судебную защиту правоотношения, которое возникло из обхода закона. Но судебной практики по злоупотреблению правом в контексте обхода закона нет.

Взаимность

Взаимность возникает когда одно государство предоставляет гражданам или юридическим лицам другого государства те же права и обязанности, которые другое государство предоставляет гражданам и юридическим лицам первого государства. Т. е. условно говоря взаимность основана на предпосылке – «ты мне, я тебе».

Взаимность существует только в бездоговорных отношениях, она необходима в том случае, если государства хочет предоставить какие-то права или возложить обязанности при отсутствии международного договора. По своей сути взаимность – это односторонний акт государства.

Взаимность нельзя отождествлять с правовым режимом, т. е. как правило на основе взаимности предоставляются только отдельные права.

В советские времена перевод наследственных сумм за границу осуществлялся только на началах взаимности. Это означало, что наследственные суммы переводили, например, во Францию, только при условии, что Франция выплачивала наследство российским гражданам.

Консульские браки признаются только на началах взаимности. Консульские браки – брак, который зарегистрирован консулом. Консул обычно регистрирует браки только между гражданами своего государства. Брак, зарегистрированный финским консулом в России будет признан в России только в том случае, если в Финляндии будут признаваться браки, зарегистрированные российским консулом.

Дело в том, что взаимность действует не только в области материального, но и в области процессуального права. В области процессуального права значимым вопросом является вопрос признания и исполнения иностранных судебных решений в РФ на началах взаимности. Дело в том, что Т. Н. Нешатаева и ряд других ученых заняли позицию, согласно которой взаимность является принципом международного права и выводят они взаимность из более общего принципа – международной вежливости.

Л. Н. Галенская считает, что взаимность не является принципом в силу следующих аргументов

1. Взаимность не является обязательным правилом поведения. Если одно государство совершает акт, направленный на установление взаимности, другое государство не обязано этому следовать.

2. Взаимность не является императивной. Нельзя требовать взаимности.

3. Что касается такого качества как законность, то взаимность им тоже не обладает, потому что государства не принимают каких-либо нормативных актов в соответствии со взаимностью.

Гражданско-процессуальный кодекс и АПК для признания иностранного судебного решения ставят условие о наличии международного договора. Это договор о правовой помощи. Т. е. по общему правилу только если с государством есть договор о правовой помощи решение суда этого госулдарства будет признано. Но в практике арбитражных судов РФ существуют прецеденты, когда со ссылкой на международную вежливость и взаимность российские суды признавали решения судов государств, с которыми нет договора о правовой помощи.

И АПК, и ГПК требуют наличия международного договора, если иного не установлено федеральным законом. У нас закон о несостоятельности по делам о банкротстве допускает признание иностранных судебных решений на началах взаимности. Т. е. все дела о банкротстве должны быть выведены из существующей дискуссии, поскольку такая взаимность прямо установлена законом.

Практика применения взаимности в силу международной вежливости существует в московском округе и даже косвенно поддержана ВАС РФ (позиции не высказывает, а пишет определение об отсутствии оснований для передачи дела в Президиум).

Взаимность делится на определенные виды

1. Формальная – иностранцы приравниваются к собственным гражданам. Формальная взаимность встречается практически везде.

2. Материальная – практически не встречается, поскольку при материальной взаимности иностранцы должны быть наделены теми правами, которые они имеют в собственном государстве

Взаимность может быть

1. Положительная. Когда права предоставляются.

2. Отрицательная. Иначе именуется реторсией. Реторсии – это ответные меры одного государства на недружественные действия другого государства. Реторсии должны быть адекватными и соразмерными. В России вводить реторсии уполномочено Правительство РФ.

История России знает очень мало примеров применения реторсии. В 2002 году Правительство РФ установила повышенные таможенные пошлины для товаров, происходящих из Венгрии, в ответ на то, что Венгрия установила повышенные таможенные пошлины для российских товаров.

В 20-х годах Советское государство применяло реторсии к собственности иностранцев. Те государства, которые признавали бесхозной собственность советских граждан, для граждан этих государств применялись реторсии.

Автономия воли.

Это свобода усмотрения субъектов правоотношений при формировании содержания этих правоотношений.

Автономия воли – понятие более широкое, чем свобода контрактов. В контрактных отношениях свобода контракта понимается как свобода вступать в контрактные отношения и определять их содержание. Однако автономия воли может быть и в семейных, и в наследственных отношениях. Например, завещать имущество может быть как угодно (на каких угодно условиях, ели это не противоречит императивным нормам) и кому угодно (иностранцу, своему гражданину).

Автономия воли должна пониматься в трех аспектах

1. Коллизионный аспект. Чаще всего автономия воли рассматривается именно в коллизионном аспекте. Коллизионный аспект заключается в свободном выборе применимого права сторонами контракта. Этому вопросу посвящена ст. 1210 ГК РФ. Какие правила определения применимого права содержит эта статья

Стороны могут в момент заключения контракта или в любой момент во время действия их правоотношений выбрать право, которое применимо к их правам и обязанностям по контракту. Выбор права, сделанный впоследствии имеет обратное действие и начинает действовать с момента, когда контракт заключен. Нужно сказать, что выбор, относящегося к статуту сделки распространяется и на прекращение и возникновение права собственности на движимое имущество по сделке, если это не нарушает прав третьих лиц.

2. Материальный аспект. Ряд унификационных международных договоров предусматривают, что стороны вправе исключить их действие или предусмотреть в контракте правила иные, чем предусмотрены международным договором. Так, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года содержит правило о том, что стороны вправе исключить ее действие или отступить от любого из ее положений за исключением положения об обязательной письменной форме сделки, если государство сделало соответствующую оговорку. Из этой же предпосылки исходит конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 года и конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 года. Единственное, что конвенцию о международном факторинге если можно исключить, то только полностью

3. Процессуальный аспект автономии воли

Стороны в контракте выбирают любые досудебные средства достижения споров: переговоры, посредничество, согласительная процедура, мини-трайл. Стороны вправе выбрать одно из этих средств или комбинацию этих средств. Если выбирается несколько средств разрешения споров, нужно определить очередность обращения к ним.

Что касается окончательного разрешения спора, у сторон есть выбор между судебным и внесудебным порядком. Стороны могут выбрать государственный суд (ориентируются на договоры о правовой помощи - если есть, можно выбрать государственный суд), также могут выбрать коммерческий арбитраж (Нью-Йоркская конвенция 1958г. о признании и приведении в исполнение иностранных решений).

Что делать, если договора нет и страна не является участником Нью-Йоркской конвенции. Расскажет когда-нибудь.

Чаще всего автономия воли рассматриваться в коллизионном аспекте - это свобода выбора применимого права сторонами контракта. Этому вопросу посвящена статья 1210 ГК.

Правила определения применимого права из данной статьи - стороны могут в момент заключения контракта либо в любой момент действия их правоотношений выбрать право, которое применимо к их правам и обязанностям по контракту. Выбор права, сделанный впоследствии, имеет обратное действие и начинает действовать с момента, когда контракт заключен. Нужно сказать, что выбор права, относящийся к статуту сделки распространяется на прекращение и возникновения права собственности на движимое имущество по сделке, если не нарушает прав третьих лиц.

В ГК закреплено такое явление как расщепление коллизионной привязки - к отдельным частям контракта можно выбирать разное применимое право. Однако расщепление коллизионной привязки следует использовать с осторожностью. Если контракта смешанный (например, поставка и подряд), то можно применить разное право. Права и обязанности сторон являются корреспондирующими - нельзя к обязательствам одной стороны применять одно применимое право, а к обязательствам другой - другое. То же самое в отношении прав и обязанностей и ответственностью, поскольку они тесно связаны. Если контракт подряда на несколько строительных площадок в разных государствах, логично выбрать для каждой площадки применимое право государство, где она находится.

Ст. 1210 ГК устанавливает, что если контракт связан с правом только одного государства, то применяются все императивные нормы этого государства. Причем под императивными нормами понимаются все императивные нормы внутреннего права.

Сложный вопрос, на который затруднительно дать четкий ответ - может ли внутренняя сделка регулироваться иностранным правом? Прямого запрета на регулирование иностранным правом внутренних сделок в ГК нет. Однако сама природа внутренних сделок не предполагает выбора иностранного права. В судебной практике такой вопрос возник применительно к акционерным соглашениям. Дело в том, что иностранные акционеры российского юридического лица, заключая между собой акционерные соглашения, подчиняли их иностранному праву. Арбитражные суды сделали вывод, что правом, применимым к акционерному соглашению, должен быть закон ЮЛ. Поскольку ЮЛ российское, то его личным законом является российское право. © автономия воли применительно к внутренним сделкам имеет более ограниченные пределы, чем к иностранным сделкам. Государство, разрабатывая право, выражает намерение, чтобы внутренние сделки регулировались внутренним правом.

Автономия воли в международном частном праве имеет свои пределы - она ограничивается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами. Когда заключается контракт, публичный порядок нарушить сложно. А вот императивные норма нарушить легко - иногда неизвестны императивные нормы другого государства, особенно в сфере антимонопольного регулирования, требований акционерного законодательства об одобрении сделок. Зачастую порядок совершения сделок, установленный в иностранном праве, должен соблюдаться.

Тема: Субъекты международного частного права

В учебниках, как правило, не дается общего понятия субъекта. Мы будем исходить из того, что МЧП регулирует международные отношения невластного характера, т.е. те отношения, обязательными участниками которых являются:

- юридические лица

- физические лица

- международные неправительственные организации

- транснациональные организации

- политические партии

- субъекты федерации

- муниципалитеты.

Эти субъекты являются субъектами внутреннего права государств. Субъектами МЧП они становятся тогда, когда в правоотношении появляется иностранный участник. Следовательно, субъекты МЧП - это участники международных отношений невластного характера. Но в этих отношениях могут участвовать и властные субъекты, т.е. субъекты международного публичного права.

В международном частном праве субъекты разделены на две группы:

• основные субъекты - несуверенные субъекты, правоотношения которых всегда регулируются нормами международного частного права. Т.е. это обязательные участники международных отношений невластного характера. К ним относятся юридические лица, физические лица, международные неправительственные организации, ТНК, субъекты федераций, муниципалитеты, общественные организации, политические партии. Главная особенность субъектов - кто-то из них всегда присутствует в международных отношениях невластного характера.

• Неосновные субъекты - становятся субъектами МЧП только тогда, когда вступают в правоотношения с основными субъектами. Это государства, межгосударственные организации, квази-государства (например, Ватикан - договорная природа, договор с Италией), нации, которые борются за свою независимость.

Если государства вступают правоотношения с другим государством, то это отношения суверенного равенства, т.е. горизонтальные отношения. Если государство заключает сделку с ЮЛ другого государства, то это диагональные отношения. Потому что другое государство не имеет власти над этим ЮЛ - оно должно учитывать, позволяет ли государство, под юрисдикцией которого находится ЮЛ, вступать в международные отношения невластного характера и какие предписания обязательны для этого ЮЛ.

Государства как субъекты МЧП

Отношения между государствами построены на принципе суверенного равенства. Каждое государство обладает суверенитетом. Считается, что из такого качества государства как суверенитет вытекает его иммунитет, т.е. изъятие из-под юрисдикции другого государства. Это означает, что если государству подается иск в суде другого государства, оно вправе сослаться на иммунитет и тогда иск не будет принят и рассмотрен судом.

Но на иммунитет государство не может ссылаться при осуществлении юрисдикции его собственными судами.

Существует три вида государственного иммунитета:

1. Юрисдикционные иммунитеты:

• Иммунитет от предъявления иска, т.е. иск к государству в суде иностранного государства нельзя предъявить без его согласия

• Иммунитет от обеспечительных мер, т.е. обеспечительные меры (арест имущества, запрет совершать определенные действия) могут приниматься только с согласия соответствующего государства

• Иммунитет от исполнения решения, т.е. решение в отношении государства можно исполнить только с согласия этого государства.

2. Иммунитет собственности означает, что государственную собственность на территории другого государства нельзя реквизировать, национализировать, подвергать иным принудительным мерам

3. Налоговый иммунитет - государство не обязано уплачивать налоги в казну другого государства. Например, в НК установлены налоговые льготы консульств и представительств, поскольку они официальные представительства государства.

Долгое время доминирующей была теория и практика абсолютного иммунитета, т.е. иммунитеты государства распространялись на область МПП, но и на область МЧП. С 40х годов 20 века начинает развиваться теория функционального иммунитета. Эта теория построена на мысли о том, что если государство вступает в невластные отношения, оно не пользуется иммунитетом. Первоначально эта теория нашла отражение в национальных законах. Законы об иммунитете государства были приняты в Австралии, Аргентине, Великобритании, Канаде, Сингапуре, США, ЮАР. Основной идеей этих законов было то, что если государство вступает в коммерческие отношения, оно утрачивает право ссылаться на иммунитет. В 1972 году принимается Европейская конвенция об иммунитете государства. Она установила изъятие из иммунитета в отношении коммерческих сделок, трудовых отношений, права собственности, промышленной и иной интеллектуальной собственности, т.е. практически во всех отраслях МЧП государство иммунитетом не пользовалось. В 2004 году Генеральная ассамблея ООН одобрила конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Она еще не вступила в силу, поскольку не ратифицирована (в частности, РФ).

Разберем отдельные положения конвенции в части тонкостей функционального иммунитета.

Прежде всего, что понимать под понятием государства - это государство и его органы. В этом перечне вторым пунктом идут субъекты федераций при условии, что они осуществляют суверенные государственные функции. Здесь нужно четко знать, что в РФ субъекты не являются субъектами международного публичного права, полномочия субъектов и РФ разграничены в КРФ, в силу чего субъекты РФ иммунитетами не пользуются и суверенных функций не осуществляют. Эта формулировка учитывает практику других федеративных государств.

Под государством понимаются учреждения, институции, организации, на которых возложены публичные функции. В судебной практике Франции возникал вопрос по поводу иммунитета российского государства в отношении культурных ценностей музея им. Пушкина, ценности были на балансе музея. Суды Франции признали государственный иммунитет за музеем. Может ли наш университет пользоваться иммунитетом - применительно к образовательным услугам. Не пользуется иммунитетом, речь идет не о публичной функции, а о коммерческих образовательных услугах. А если студент обучается на бюджетной основе на основании межправительственного соглашения. Здесь уже будет иммунитет. В РФ государственные унитарные предприятия не пользуются иммунитетом, т.к. по своей сути представляют собой коммерческие организации с обособленным имуществом.

Что входит в понятие государства, это официальные представители этого государства. Президент, глава Правительства и министр иностранных дел. Их действия признаются действиями государства. Они помимо этого обладают и личным иммунитетом.

Ст. 5 конвенции говорит о том, что государство пользуется иммунитетом в международных отношениях частноправового характера. Но далее установлено 8 изъятий из государственного иммунитета - если государство вступает в соответствующие правоотношения, оно не пользуется иммунитетом: