2. Основные исторические этапы формирования Романо-германской правовой системы

Исторические корни этой правовой семьи относятся к римскому праву (I в. до н. э. - VI в. н. э.) Синюков В.Н.Правовая система. Вопросы правореализации. Саратов: СВШ МВД РФ, 1995г.- С.13. Данная правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М.: Междунар. отношения, 1996г. -

Говоря об источниках права следует учесть некоторые обстоятельства довольно типичные для романо-германского права. В своей работе Марченко М.Н советует обратить внимание на то, что:

1. Источник права представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон.

2. Несмотря на многообразие взглядов и подходов к определению понятия “источник права”, в романо-германской правовой семье традиционно доминировал формально-юридический подход.

3. Формально-юридическое призвание “источник права” как доминирующего начала и представления о нем в системе романо-германского права никогда не абсолютизировалось и не отрывалось от представлений об источниках права.

4. Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль отводиться закону.

2.2 Виды источников права

Марченко М.Н. в своей рабате определяет общие источники права для правовых систем, входящие в Романо-германскую правовую семью:

1. Нормативно-правовые акты во главе с законом.

В странах Романо-германской правовой семьи, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону Давид Р., Цит. раб. С.78.

Даже в судебных решениях значимость закона в романо-германской правовой системе становится очевидным, что судье в принятии решения отводится второстепенная роль. Действия судьи здесь лучше всего определены термином "подчинение закону, т. е. его задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию. Дусаев Р.Н. Цит. раб. -С.75-80

Так же во всех странах Романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся в том числе и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. В.В. Лазарев. Цит. раб.. С.357.

Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за конституционностью законов, следует учитывать различные факторы. Так, масштабы этого контроля, меньше, если конституция относится к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых. Масштабы эти будут меньше и в тех странах, исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. Сказанное относится ко многим странам Африки и Америки. Давид Р., Цит. раб. С.79.

В большинстве континентальных стран приняты и действуют гражданские( либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. В.К. Бабаева. Цит. раб. С.554.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся не только в актах, принимаемых законодательными органами, но и в актах, исходящих от “исполнительной - распорядительной и административных органов. Марченко М.Н. Цит. раб. С.67.

В различных странах Романо-германского права, характер, название актов далеко не одинаковы. К примеру во Франции кроме законов в систему нормативно- правовых актов входят регламентарные акты, издаваемые согласно ст.37 Конституции Франции, по вопросам, “не входящих в сферу законодательства”. К тому же виду источников права относятся ордонансы - акты принимаемые в соответствии со ст. 38 Конституции Франции правительством (Советом министров). Конституции государств Европейского Союза. С.672. Согласно ст.76 Конституции Италии к системе нормативно-правовых актов относятся законодательные декреты. Так же. С.435. Также к системе нормативно-правовых актов в Италии относятся декреты президента, имеющие силу закона, и регламенты. Так же. С.437.

2. Обычаи

Обычай - правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. В.К. Бабаева. Цит. раб. С.268.

Обычай довольно редкое в Романо-германском праве, по-своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных системах законодательно запрещается. Марченко М.Н. Цит. раб. С.100.

В целом положение обычая в системе Романо-германского права весьма своеобразно.

Он может действовать не только “в дополнение к закону”, но и “кроме закона”. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение “против закона” (к примеру, в навигационном праве Италии, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В.К. Бабаева. Цит. раб. С.555.

Таким образом обычай потерял характер самостоятельного источника права на современном развитии Романо-германского права.

3. Судебная практика, судебные прецеденты

Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении аналогичных дел. В.К. Бабаева. Цит. раб. С.271.

Любое судебное решение, основанное, например, на аналогии закона или на общих принципах, может восприниматься другими судами после прохождение решения через кассационную инстанцию как фактический прецедент. В.В. Лазарев.Цит. раб. С.359.

5. Доктрина

В Романо- германском праве термин доктрина употребляется довольно широко. В работе Марченко М.Н под доктриной понимает следующее.А именно: Как учение, философско-правовая теория; Как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающиеся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правопонимания; Как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, “аннотированных версий»