4.3. Особенности определения применимого

материального права в международном коммерческом арбитраже

в отсутствие соглашения сторон о выборе права

На протяжении последних 50 лет подходы к определению применимого материального права в арбитраже в отсутствие соглашения сторон о выборе права претерпели радикальные изменения, которые в значительной степени связаны с постепенным отказом от монолокального подхода к правовой природе международного коммерческого арбитража <1511>. В конечном итоге можно говорить о формировании трех основных подходов к решению рассматриваемой проблемы. Проанализируем каждый из них более подробно и постараемся сделать вывод о том, какой подход является наиболее предпочтительным с точки зрения современных тенденций развития арбитража.

--------------------------------

<1511> Швейцарские авторы выделяют пять исторических стадий становления подходов к определению применимого материального права в международном коммерческом арбитраже (Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 571 - 573).

4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)

Исторически первым сформировался косвенный подход, в соответствии с которым арбитражу для определения применимого права вначале необходимо установить применимые коллизионные нормы. Решение коллизионной проблемы в рамках этого подхода в государственном суде и арбитраже имеет много общего.

1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.

Вплоть до 60-х гг. XX в. доминировало представление о том, что состав арбитража обязан применять коллизионные нормы места проведения арбитража (lex arbitri) точно так же, как государственный суд обязан применять коллизионные нормы lex fori. Эти воззрения нашли отражение в уже цитировавшейся выше ст. 11 Резолюции Института международного права 1957 г.: "Нормы международного частного права, действующие в государстве места проведения арбитражного разбирательства, должны (выделено мной. - А.А.) применяться для определения права, применимого к существу спора..." <1512>. Строгая обязательность применения коллизионных норм места проведения арбитража подчеркивалась использованием модального глагола "должен" (must) <1513>.

--------------------------------

<1512> Цит. по: Gaillard E. Op. cit. P. 107 - 108.

<1513> Подробнее о ст. 11 Резолюции 1957 г. см.: Lew J. Op. cit. P. 246; Born G. Op. cit. P. 2120; Handorn B. A.a.O. S. 110.

Акцент на коллизионных нормах места проведения арбитража долгое время имел популярность в различных странах мира. Например, в Англии этот подход действовал вплоть до принятия нового Закона об арбитраже 1996 г.: до этого момента английский арбитраж был обязан следовать английским коллизионным нормам <1514>. Большую популярность этот подход имел в Швеции, при условии что сами стороны осуществляли выбор места арбитражного разбирательства <1515>. По свидетельству Дж. Мосс, этот подход до сих пор применяется в Норвегии в соответствии с норвежским Законом об арбитраже 2004 г. <1516>. В ходе разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. делегациями некоторых стран (Германии и Норвегии) была предпринята попытка зафиксировать в проекте именно рассматриваемый подход для ситуации, когда место проведения арбитража было выбрано самими сторонами, а не арбитражным институтом или составом арбитража. Однако данное предложение было отвергнуто в пользу применения более либерального подхода <1517>.

--------------------------------

<1514> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 733. Авторы ведущего английского курса международного частного права полагают, что данный подход сохранит доминирующее значение и после вступления в силу нового английского Закона об арбитраже 1996 г., при условии что место проведения арбитража выбрано самими сторонами и спор демонстрирует какие-то объективные связи с Англией.

<1515> Wetter, Choice of Law in International Arbitration Proceedings in Sweden // Arbitration International. 1986. Vol. 2. P. 297 - 298. Цит. по: Born G. Op. oit. P. 2121.

<1516> Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law. P. 41; Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? P. 10.

<1517> См. описание дискуссий на этот счет в издании: Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 785 - 786.

Ориентация на применение коллизионных норм места проведения арбитража была всегда характерна для арбитражных институтов социалистических стран <1518>. И.С. Зыкин приводит следующую весьма характерную выдержку из решения Внешнеторговой арбитражной комиссии от 15.12.1983 по делу N 167/1982: "В соответствии со сложившейся практикой Комиссии как постоянно действующего третейского суда, учрежденного на основании советского закона и функционирующего в СССР, такого рода вопросы разрешаются по общему правилу согласно коллизионным нормам советского права" <1519>.

--------------------------------

<1518> Lew J. Op. cit. P. 33.

<1519> Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 55; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 166.

Данный подход до настоящего времени является преобладающим в практике МКАС, несмотря на то что применение российских коллизионных норм перестало быть обязательным для российского арбитража после принятия в 1993 г. российского Закона о международном коммерческом арбитраже. М.Г. Розенберг указывает на то, что "в соответствии со сложившейся практикой... МКАС при выборе коллизионной нормы обычно основывается на указаниях законодательства России. Используются коллизионные нормы, действовавшие на момент возникновения соответствующего обязательства" <1520>. Аналогичный вывод делает М.П. Бардина: "Однако, несмотря на наличие надлежащей правовой базы и доктринального признания свободы выбора коллизионных норм, МКАС в своей практике в большинстве случаев признает применимыми российские коллизионные нормы, действовавшие в РФ на дату заключения контракта, из которого возник спор. Решения, в которых арбитры иначе определяли применимые коллизионные нормы, пока весьма немногочисленны" <1521>. В.Л. Толстых достаточно безапелляционно заявляет о том, что точка зрения, согласно которой коллизионные нормы ГК РФ необязательны для российского международного коммерческого арбитража, является "вредной" и приходит к следующему не терпящему возражений выводу: "Мнение относительно возможности третейского суда отступать от коллизионных норм отечественного права представляется совершенно необоснованным. Любые рассуждения, направленные на его опровержение, - примитивны. К сожалению, часто наиболее абсурдные предрассудки наиболее трудно опровергнуть" <1522>.

--------------------------------

<1520> Розенберг М.Г Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 67.

<1521> Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; М., 2007. С. 33.

<1522> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 99. Автор настоящей работы тешит себя надеждой, что аргументы, приводимые на страницах этого исследования, помогут понять, что отказ от обязательного применения коллизионных норм lex arbitri - это больше чем "абсурдный предрассудок".

Важным преимуществом применения коллизионных норм места проведения арбитража является достаточно высокая степень предсказуемости и правовой определенности в решении коллизионной проблемы <1523>. Если тот или иной институциональный арбитраж на постоянной основе обращается к коллизионным нормам места проведения арбитража, стороны могут заранее с высокой долей вероятности определить, какое право будет признано применимым составом арбитража <1524>.

--------------------------------

<1523> Высокая степень предсказуемости существует лишь в том случае, когда сами стороны в своем арбитражном соглашении определяют место проведения арбитража. Для МКАС данная оговорка не имеет принципиального значения, поскольку в соответствии с § 22 Регламента МКАС юридическим местом арбитража (которое и подлежит учету при определении применимых норм) всегда является г. Москва (Россия). По согласованию сторон или по решению состава арбитража (принятому по согласованию с ответственным секретарем МКАС) слушания дела могут проходить и вне г. Москвы (в том числе, на территории других стран), однако это не влияет на определение юридического места проведения арбитража.

<1524> Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 573; Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 282 - 286; Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 31 - 39.

До настоящего времени некоторые авторы за рубежом полагают, что обращение арбитров к коллизионным нормам места проведения арбитража является оптимальным подходом, при условии что сами стороны при заключении арбитражного соглашения выбрали место проведения арбитражного разбирательства. Этой точки зрения придерживается Дж. Мосс, которая обращает внимание на важное значение правовой определенности при решении коллизионной проблемы в арбитраже, а также указывает на то, что право по месту проведения арбитража играет центральную роль в ходе решения различных вопросов процессуального характера <1525>. В пользу применения коллизионных норм места проведения арбитража при наличии так называемой "действительной коллизии" (true conflict) <1526> высказывается американский специалист Г. Борн: "При наличии действительной коллизии наилучшая коллизионная методология определения применимого материального права в международном арбитраже (при отсутствии соглашения сторон) - это исходить из презумпции применения коллизионных норм места проведения арбитража. Правильным образом истолкованное соглашение сторон о проведении арбитражного разбирательства в определенном месте в общем плане (хотя и не всегда) составляет в ситуациях наличия действительной коллизии подразумеваемое согласие на применение коллизионных норм места проведения арбитража. В большинстве случаев мы, таким образом, получаем наиболее простые, нейтральные, предсказуемые и честные коллизионные нормы" <1527>. Аналогичное по характеру предложение содержится в работе Б. Вортманн <1528>.

--------------------------------

<1525> Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law. P. 40 - 41.

<1526> В данном случае используется предложенная известным американским ученым Бр. Карри классификация на действительные и ложные коллизии. С точки зрения этой классификации действительная коллизия присутствует лишь в том случае, если коллизионные нормы различных стран, с которыми спор имеет объективные связи, указывают на применение различных правовых систем, причем материально-правовые подходы в этих правовых системах имеют своим следствием различный материально-правовой результат конкретного спора. Для идентификации ложных коллизий Г. Борн предлагает использовать метод кумулятивного применения коллизионных норм. С нашей точки зрения, этот этап рассуждений становится излишним, коль скоро в любом случае будет признан результат применения коллизионных норм права места проведения арбитража (либо как результат отсутствия различий между последствиями применения нескольких коллизионных систем в рамках ложной коллизии, либо непосредственно в рамках действительной коллизии). О методе кумулятивного применения коллизионных норм нескольких правопорядков см. далее.

<1527> Born G. Op. cit. P. 2140 - 2141. С нашей точки зрения, использование аргумента о наличии подразумеваемого соглашения сторон имеет все те недостатки, о которых говорилось выше применительно к подразумеваемым соглашениям о выборе права в арбитраже. В любом случае при наличии такого подразумеваемого соглашения, скорее, нужно говорить о выборе сторонами материально-правовых норм, а не коллизионных норм определенного правопорядка.

<1528> Wortmann B. Choice of Law by Arbitrators: The Applicable Conflict of Laws System // Arbitration International. 1998. Vol. 14. Issue 2. P. 113.

Многочисленные критики традиционного подхода, основанного на применении арбитрами коллизионных норм места проведения арбитража, высказывают следующие контраргументы <1529>. Во-первых, в некоторых случаях стороны вообще сами не выбирают место арбитражного разбирательства, и за них это делают арбитражные институты или составы арбитража (если соответствующий регламент предусматривает возможность проведения арбитража на территории разных стран мира). В этих ситуациях использование коллизионных норм места проведения арбитража носит для сторон совершенно непредсказуемый характер <1530>.

--------------------------------

<1529> См. подробное изложение критических замечаний в адрес традиционного подхода в работах: Lew J. Op. cit. P. 252 - 255; Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 31 - 39.

<1530> Фундаментальный недостаток в данной ситуации также проявляется в том, что определение места проведения арбитража может повлечь изменение того объективного договорного статута, на применение которого до этого могли рассчитывать стороны. Следует отметить, что большинство сторонников применения коллизионных норм места проведения арбитража делают исключение для данной ситуации (см.: Born G. Op. cit. P. 2140 - 2141; Wortmann B. Op. cit. P. 113).

Во-вторых, стороны, определяя место проведения арбитражного разбирательства, как правило, ориентируются на совершенно иные факторы. В отличие от пророгационных соглашений, в которых стороны выбирают именно компетентный суд, выбор места проведения арбитража может быть не связан с выбором собственно компетентного арбитража (этот выбор осуществляется сторонами за счет согласования применимого арбитражного регламента). Устанавливая место проведения арбитража, стороны стремятся выбрать географическую точку с удобным транспортным сообщением и развитой инфраструктурой, в которой действуют подходящие процессуальные правила рассмотрения спора, а также устраивающие стороны процедуры судебного контроля за проведением арбитражного разбирательства.

В-третьих, связанность арбитров коллизионными нормами места проведения арбитража противоречит описанной выше тенденции к денационализации процедуры определения применимого права в арбитраже. Арбитры и стороны могут оказаться заложниками таких коллизионных норм по месту проведения арбитража, которые являются архаичными <1531> или которые отражают публично-правовые интересы, не свойственные сфере арбитража <1532>.

--------------------------------

<1531> Как указывалось выше, в качестве примера можно привести коллизионную норму об определении договорного статута на основе привязки к месту совершения сделки, которая предусмотрена Киевским соглашением 1992 г., Минской конвенцией 1993 г., Кишиневской конвенцией 2002 г., а также ГК РСФСР 1964 г. (в практике МКАС коллизионные нормы последнего продолжают применяться к договорам, заключенным до даты введения в действие на территории России Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.).

<1532> В качестве примера можно привести одностороннюю коллизионную норму п. 2 ст. 1213 ГК РФ об императивном применении права места нахождения недвижимого имущества в отношении договоров по поводу недвижимого имущества, находящегося на территории России. Как было установлено выше, основной интерес, обусловливающий существование данной коллизионной нормы в российском международном частном праве, связан с облегчением процедуры государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Поскольку само по себе арбитражное решение не может выступать основанием для внесения изменений в государственный реестр (для этого требуется добровольное исполнение проигравшей стороной всех необходимых формальностей либо исполнительный лист от государственного суда по месту ведения реестра), данный интерес отходит на задний план при рассмотрении споров в арбитраже.

Известный швейцарский специалист по международному коммерческому арбитражу П. Лалив сравнивает установление обязанности арбитров применять коллизионные нормы места проведения арбитража с помещением арбитров на прокрустово ложе <1533>. Другой швейцарский исследователь М. Блессинг вообще называет анализируемый подход "призраком, который был загнан в могилу еще Европейской конвенцией 1961 г.", однако который удивительным образом иногда все еще бродит по земле <1534>.

--------------------------------

<1533> Цит. по: Born G. Op. cit. P. 2125.

<1534> Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 51.

Иностранная доктрина и арбитражная практика исходят из того, что арбитраж не должен считаться связанным не только национальными коллизионными нормами государства по месту проведения арбитража (lex arbitri), но и коллизионными нормами международных договоров, в которых участвует это государство. В частности, в западноевропейских странах сложился единообразный подход относительно того, что международный коммерческий арбитраж не связан положениями Римской конвенции <1535>. Швейцарские авторы подчеркивают, что арбитраж не связан коллизионными и материально-правовыми нормами международных договоров, если только их положения не составляют часть транснационального публичного порядка <1536>.

--------------------------------

<1535> См. источники, указанные в работе: Handorn B. A.a.O. S. 68 - 69. Сомнения на этот счет выражались только в немецкой литературе. Дело в том, что правительственная комиссия, готовившая проект реформы немецкого законодательства об арбитраже, ошибочно исходила из того, что положения Римской конвенции должны соблюдаться не только государственными судами, но и международным коммерческим арбитражем. Данная точка зрения правительственной комиссии подвергается активной критике немецкими авторами - см.: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 428; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 119; Handorn B. A.a.O. S. 55 - 69.

<1536> Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2041.

В одном из ведущих комментариев к части 3 ГК РФ указывается на то, что положения ст. VII Европейской конвенции 1961 г., регулирующие процесс определения применимого материального права в арбитраже, выступая в качестве правил lex specialis, имеют приоритет перед коллизионными нормами Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. <1537>. С нашей точки зрения, вывод о том, что российский арбитраж не связан положениями Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. (а равно коллизионными нормами двусторонних договоров о правовой помощи с участием России) будет справедливым и в ситуации, когда Европейская конвенция 1961 г. неприменима. Основным аргументом в поддержку этого вывода является установленное выше отсутствие обязанности арбитража применять коллизионные нормы по месту проведения арбитража <1538>;

--------------------------------

<1537> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 489 - 490.

<1538> В поддержку данной точки зрения см.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 214 - 215. Российский автор справедливо отмечает, что "хотя в ст. 3 Киевского соглашения 1992 г. и упомянуты третейские суды в качестве "компетентных" судов наряду с государственными судами, такое упоминание, носящее случайный характер, можно отнести на счет недостатков юридической техники соглашения и непросвещенности его разработчиков: арбитражи в подавляющем большинстве стран изъяты из-под диктата государства, в том числе в том, что касается определения применимого права".