2.5. Ограничения автономии воли,
связанные с влиянием материальных факторов.
Проблема выбора сторонами права,
по которому договор является недействительным
1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
Гражданско-правовое регулирование одной из своих целей имеет создание условий для стимулирования надлежащего исполнения обязательств, которые стороны свободно и добросовестно приняли на себя при заключении договора. В гражданском праве любой страны устанавливается исчерпывающий перечень оснований, по которым сделка может быть признана недействительной. При формулировании соответствующих правил считается особенно важным не допустить злоупотреблений лиц, которые могут недобросовестно ссылаться на недействительность сделки в целях уклонения от исполнения принятых на себя обязательств.
Одним из недостатков действующего российского гражданского законодательства является отсутствие норм, которые позволяли бы пресечь такого рода злоупотребления. Данную ситуацию призван исправить проект изменений и дополнений ГК РФ, который, в частности, исключает оспаривание сделки лицом, которое ее одобрило, в том числе конклюдентными действиями (абз. 4 п. 2 ст. 166 проекта), а также вводит правило о том, что "заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действовало недобросовестно, в частности, если его последующее поведение давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки" (п. 5 ст. 166 проекта).
Возникает вопрос о том, насколько материально-правовой интерес, связанный с ограничением оснований недействительности сделок и недопущением злоупотребления этим гражданско-правовым институтом, может влиять на определение права, применимого к договору. С нашей точки зрения, такое влияние должно играть важную роль в решении одной из наиболее противоречивых проблем, связанных с соглашениями сторон о выборе применимого права. Речь идет о ситуации, когда стороны выбирают право, в соответствии с которым договор или его отдельные условия являются недействительными. При этом в отсутствие выбора сторон в соответствии с объективными коллизионными нормами подлежало бы применению право, с точки зрения которого основания для признания договора недействительным отсутствовали бы. Возникает непростой вопрос о том, должен ли суд следовать сделанному сторонами выбору и признавать основной договор недействительным, либо такой выбор права суду следует проигнорировать и вместо этого использовать положения объективного договорного статута, чтобы сохранить действительность сделки или ее отдельных условий. По данному вопросу сложились принципиально противоположные подходы.
2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
Доктрина стран континентальной Европы, как правило, исходит из того, что выбранное сторонами право должно применяться вне зависимости от итогового материально-правового результата. Сторонники данного подхода обращают внимание на принцип автономности соглашения о выборе применимого права и отмечают, что недействительность основного договора, как правило, не затрагивает действительность соглашения о выборе применимого права, а потому нет никаких оснований отступать от общего правила, в соответствии с которым сделанный сторонами коллизионный выбор исключает действие норм объективного договорного статута. Так, немецкий исследователь М. Кост пишет о том, что "стороны выбирают правовую систему целиком без исключений (mit Haut und Haaren - дословно "с кожей и щетиной"). Они выбирают, таким образом, не только нормы, которые обосновывают сделанный сторонами выбор права, но и такие, которые исходят из недействительности сделки... Автономия воли не освобождает стороны от обязанности получить информацию о выбранном праве и принять во внимание возможные последствия недействительности сделки" <959>. Этот подход почти безоговорочно поддерживается в немецкой и швейцарской доктрине международного частного права <960>. Его придерживаются также многие английские авторы <961>.
--------------------------------
<959> Kost M. A.a.O. S. 71.
<960> См., в частности: Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 433; Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 657; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 465, 497 - 498; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 113 - 114; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 115; Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1207 - 1208.
<961> Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 393 - 394; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 154; Kaye P. Op. cit. P. 155 - 157.
Рассматриваемый подход нашел отражение в практике судов некоторых европейских стран. Так, при вынесении решения от 22.02.1996 Земельный суд Нюрнберга столкнулся с ситуацией, когда стороны выбрали в качестве применимого немецкое право, по которому сделка являлась недействительной вследствие несоблюдения правил о форме. Немецкий суд посчитал, что само по себе то обстоятельство, что стороны выбрали применимое право, по которому сделка является недействительной, не затрагивает действительность соглашения сторон о выборе права. По свидетельству К. Кесседиан, аналогичные примеры можно наблюдать в практике французских судов <962>.
--------------------------------
<962> Kessedjian C. Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal. P. 109.
При разработке Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в нее была включена ст. 10(2), в соответствии с которой "наличие и материальная действительность <963> договора купли-продажи или любых его условий определяются правом, которое в соответствии с Конвенцией регулировало бы договор или его условия, если бы они были действительными". В связи с включением данной нормы в Официальном отчете к Гаагской конвенции делается вывод о том, что "эта норма ясно указывает, что как только применимое право определено в соответствии со ст. ст. 7, 8, 10(1) и (3), это право регулирует вопросы наличия договора (например, вопрос о том, был ли он заключен) и материальной действительности, вне зависимости от того, что результатом является недействительность договора в целом или его части" <964>. Ранее по тексту в Официальном отчете образно отмечается, что "от сторон можно потребовать лечь в постель, которую они сами себе только что приготовили" (parties can reasonably be required to lie in the bed they have most recently made) <965>.
--------------------------------
<963> Англоязычный термин material validity не имеет аналога в русском языке. Речь идет обо всех основаниях недействительности сделок, которые не касаются формы сделки и правосубъектности сторон сделки.
<964> Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (п. 103 Официального отчета).
<965> Ibid. (п. 57 Официального отчета).
Аналогичные аргументы в поддержку рассматриваемого подхода высказывают некоторые российские авторы. Например, В.А. Канашевский полагает, что "автономия воли сторон не должна ограничиваться, даже если избранное право сказывается негативно на самом договоре. Кроме того, если в договоре участвуют предприниматели и юридические лица, то в соответствии с общими принципами гражданского права они действуют на свой страх и риск и как профессиональные участники гражданского оборота должны знать о содержании права, которому они подчиняют свой договор, и нести все последствия, связанные с незнанием этого права" <966>.
--------------------------------
<966> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 161 - 162.
Данную точку зрения также защищает Н.В. Тригубович: "Суд должен принять во внимание выбор сторон, поскольку они вправе самостоятельно определять условия и юридическую судьбу своего договора. Попытка же защитить стороны от "неблагоразумного" выбора права неминуемо приводит к обходу закона, а также противоречит признанному в настоящее время положению о действии императивных (в международном смысле) норм" <967>.
--------------------------------
<967> Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 38.
В
учебнике по международному частному
праву, подготовленном при участии автора
теории коллизионных интересов, немецкого
ученого Г. Кегеля, также поддерживается
подход, в соответствии с которым
недействительность основного договора
не затрагивает соглашение сторон о
выборе применимого права. Данный вывод
обосновывается следующим образом: "Само
по себе действительное соглашение о
выборе права сохраняет силу и в том
случае, когда выбранный правопорядок
объявляет обязательственный договор
недействительным. Это многих удивляет,
поскольку, на первый взгляд, это
противоречит интересам сторон. Однако
основания недействительности сделки
зачастую защищают одну из сторон, то
есть кто выбирает право, тот выбирает
его защиту" (wer ein Recht
,
dessen Schutz) <968>. С этим аргументом связаны
рассуждения швейцарских авторов о том,
что в ситуации, когда обе стороны не
удовлетворены тем, что по выбранному
ими праву сделка является недействительной,
ничто не мешает им достичь последующего
соглашения о выборе иного применимого
права, которое будет действовать с
обратной силой (ex tunc) и обеспечит признание
сделки действительной с момента ее
заключения. Из этого делается вывод о
том, что проблема возникает лишь в
ситуации, когда одна сторона хочет
воспользоваться предоставляемой ей
выбранным правом защитой в форме
признания сделки недействительной, и
такое желание одной стороны заслуживает
внимания, если сторона является
экономически слабой <969>.
--------------------------------
<968> Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 657.
<969> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 82 - 83.
Попробуем оценить убедительность аргументов, высказанных в поддержку подхода, отрицающего необходимость отказа от применения выбранного сторонами права.
(1) Наиболее серьезным выглядит аргумент, отмечающий то обстоятельство, что основания недействительности сделки зачастую направлены на защиту интересов слабой стороны в договоре. Вместе с тем, как было показано выше, в коллизионном праве императивным образом установлены специальные механизмы защиты слабой стороны в договоре. К примеру, в потребительском договоре в любом случае приоритет будут иметь защитные императивные нормы права страны по месту жительства потребителя. При отсутствии же оснований для признания сделки недействительной по этому праву возникают серьезные сомнения в том, что интересы потребителя требуют еще и обязательного применения норм о недействительности сделки по выбранному в договоре праву.
С нашей точки зрения, если законодатель для тех или иных видов договоров допустил действие автономии воли сторон и разрешил сторонам вытеснять применение объективного договорного статута, то таким образом признается, что интерес сторон в выборе удобного правопорядка, максимальным образом отвечающего потребностям сторон в обеспечении эффективного исполнения предусмотренных договором обязательств, имеет приоритет над возможным интересом в защите слабой стороны договора. Следует отметить, что попытка использовать институт автономии воли сторон в качестве одного из механизмов защиты интересов слабой стороны договора не может не вызывать удивления. Позиция сторонников рассматриваемого подхода выглядит непоследовательной еще и потому, что они, как правило, признают допустимость так называемых факультативных соглашений о выборе права, в рамках которых стороны фиксируют, что при недействительности основного договора по первому выбранному праву подлежит применению второе выбранное право и т.п. <970>. Данный пример наглядно свидетельствует о том, что применение защитных норм выбранного сторонами права носит случайный характер: сторонам предлагают "расплачиваться" за невнимательность и недостаточное знание положений выбранного права.
--------------------------------
<970> См. предыдущий параграф о допустимости условных соглашений о выборе права.
(2) Следует признать необоснованным аргумент о том, что отказ от применения выбранного сторонами права якобы затрагивает применение института сверхимперативных норм. Данный аргумент может иметь какое-то значение только в рамках теории автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута, которая была подвергнута развернутой критике. В действительности, следует прийти к выводу о том, что действие сверхимперативных норм (в том числе иностранных сверхимперативных норм) никак не зависит от выбранного сторонами договорного статута.
Данное обстоятельство, кстати, показывает, что рассматриваемая проблема несколько преувеличена с практической точки зрения. В большинстве случаев недействительность трансграничного договора будет связана именно с применением различного рода сверхимперативных норм, однако данные ситуации никак не связаны с проблемой сохранения действия выбранного сторонами договорного статута. В рамки рассматриваемой проблемы входят лишь те ситуации, когда основной договор признается недействительным вследствие противоречия обычным императивным нормам lex causae.
(3) Не выглядит убедительным и аргумент о том, что стороны всегда могут избежать проблем за счет последующего выбора другого права с обратной силой. Проблема может быть связана как раз с тем, что одна сторона захочет использовать к собственной выгоде сложившуюся ситуацию и в целях уклонения от применения предусмотренных договором средств правовой защиты будет настаивать на недействительности сделки по выбранному сторонами праву.
С нашей точки зрения, рассматриваемая проблема является еще одним ярким примером того, как определенное решение, которое явно не является оптимальным с точки зрения эффективности правового регулирования и учета материальных факторов, считается правильным вследствие исключительно догматических соображений. Действительно, с точки зрения коллизионно-правовой модели автономии воли соглашению сторон о выборе права отводится лишь роль фиксации привязки, с помощью которой происходит территориальная локализация договора. В контексте этой модели зависимость действия соглашения о выборе права от материально-правового результата выглядит неприемлемой.
Однако в случае отказа от догматических оков коллизионно-правовой модели автономии воли и перехода к анализу нормообразующих факторов мы видим, что в принципе отсутствуют какие-либо нормообразующие факторы, которые свидетельствовали бы о целесообразности сохранения действия выбранного сторонами права в ситуации, когда только вследствие такого выбора сделка становится недействительной. Интересы третьих лиц в данном случае не затрагиваются; публичные интересы нарушены быть не могут, поскольку действие механизма сверхимперативных норм не зависит от определения договорного статута; интересы правопорядка также существенно не страдают от того, что вместо выбранного сторонами права мы переходим к применению объективного договорного статута <971>. Напротив, анализ индивидуальных интересов сторон и материальных факторов свидетельствует о том, что более предпочтительным является иной подход, в соответствии с которым в определенных случаях следует отказаться от применения выбранного права, если оно влечет недействительность основного договора.
--------------------------------
<971> О небольшом исключении см. далее о разграничении признания сделки недействительной целиком или только в части.