4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы

к их применению в международном коммерческом арбитраже

Для сферы государственного правосудия принципиальное значение имеет деление на сверхимперативные нормы lex fori и иностранные сверхимперативные нормы. Поскольку государственный суд является органом государственной власти и одной из своих задач имеет обеспечение публичных интересов своего государства, применение сверхимперативных норм lex fori является для государственного суда обязательным (см. ст. 7(2) Римской конвенции, ст. 9(2) Регламента Рим I, п. 1 ст. 1192 ГК РФ). В то же время применение иностранных сверхимперативных норм обусловлено проверкой на предмет соблюдения набора условий (фильтров). К таким фильтрам относятся следующие:

- проверка того, что пространственно-персональная сфера действия сверхимперативной нормы распространяется на спорное отношение (что сверхимперативная норма "желает" своего применения в рассматриваемой ситуации);

- условие о наличии тесной связи между отношением и правопорядком, к которому относится соответствующая сверхимперативная норма;

- анализ характера и целей, преследуемых иностранным законодателем при принятии соответствующей сверхимперативной нормы, на предмет их соответствия ценностям, признаваемым в отечественном праве и праве большинства других стран;

- проверка с точки зрения практических результатов, которые повлечет применение или неприменение иностранной сверхимперативной нормы (в том числе, на предмет соответствия разумным ожиданиям сторон).

Для международного коммерческого арбитража не существует lex fori, поэтому широкое распространение находит вывод о том, что все национальное сверхимперативные нормы носят для арбитров одинаковое значение, или, иными словами, отсутствует такой правопорядок, чьи сверхимперативные нормы подлежали бы автоматическому применению в арбитраже без учета перечисленных выше фильтров. Все сверхимперативные нормы должны применяться в международном коммерческом арбитраже в режиме, который используется в сфере государственного правосудия для иностранных сверхимперативных норм <1626>.

--------------------------------

<1626> Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 283; Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 243; Handorn B. A.a.O. S. 185 - 186; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 29 ("...арбитр международного арбитража должен рассматривать императивные нормы всех связанных правовых систем как изначально равнозначные...").

В литературе высказывается точка зрения о том, что для арбитров особое значение имеют сверхимперативные нормы выбранного сторонами договорного статута <1627>. Например, в одной из работ говорится о том, что "за исключением выбранного (сторонами) применимого права, для международного арбитража не существует императивных правил" <1628>. Данный подход исходит из предпосылок подвергнутой критике теории автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута. С нашей точки зрения, высказанные критические замечания в полной мере относятся и к сфере арбитража.

--------------------------------

<1627> В случае если стороны сами не выбрали применимое право, наличие в конкурирующих правопорядках тех или иных сверхимперативных норм может стать важным нормообразующим фактором, влияющим на конечные выводы арбитров о применимом договорном статуте.

<1628> Lew J., Mistelis L., St. Op. cit. P. 420. См. также: Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration. P. 7.

Отсутствуют основания исходить из автоматического применения сверхимперативных норм выбранного сторонами права и отказываться от использования описанных выше фильтров. В рассматриваемой ситуации также необходимо проверить, что соответствующая сверхимперативная норма договорного статута претендует на свое применение к спорному отношению. Если сторонами в качестве договорного статута был избран нейтральный правопорядок, но высока вероятность того, что этот первый фильтр не будет преодолен. Равным образом даже в случае, если сверхимперативная норма стремится к своему применению, составу арбитража следует проверить наличие тесной связи между этим правопорядком и спором. Поскольку у международного коммерческого арбитража отсутствует lex fori, соответствующую проверку необходимо производить с применением сравнительно-правовых подходов. Определенные преимущества для сверхимперативных норм выбранного сторонами права могут быть признаны лишь с той точки зрения, что применение этих норм, как правило, соответствует разумным ожиданиям сторон, поскольку предполагается, что при выборе договорного статута стороны изучили содержание избранного правопорядка <1629>.

--------------------------------

<1629> Данная презумпция, очевидно, не действует в ситуации, когда сверхимперативная норма была принята после заключения договора.

Важную роль могут играть сверхимперативные нормы места проведения арбитража. При этом, как было указано выше, целесообразность их учета обусловлена вовсе не нормами международного частного права lex arbitri <1630>. Необходимость учета существования сверхимперативных норм места проведения арбитража связана с тем, что, как правило, только государственные суды в этой стране обладают полномочиями на отмену вынесенного арбитражного решения, причем такая отмена может препятствовать принудительному исполнению арбитражного решения в других странах мира <1631>. Соответственно, при принятии решения о том, учитывать содержание такой сверхимперативной нормы или нет, арбитрам следует учитывать высокий риск отмены арбитражного решения государственными судами по месту проведения арбитража.

--------------------------------

<1630> К этому сомнительному выводу приходит Г. Борн (Born G. Op. cit. P. 2189). Данный вывод является справедливым только в рамках монолокального подхода к правовой природе арбитража.

<1631> См.: ст. V(1)(e) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Вопрос о возможности принудительного исполнения арбитражного решения, которое было отменено в стране места проведения арбитража, является на сегодняшний день крайне дискуссионным.

С описанных выше позиций особое внимание арбитров может быть также направлено на сверхимперативные нормы тех государств, где, скорее всего будет осуществляться принудительное исполнение арбитражного решения (государств, где находятся основные активы ответчика). Дж. Берман пишет, что "арбитры вели бы себя глупо, если бы не учитывали сверхимперативные нормы или положения публичного порядка такой страны, если она может быть заранее определена" <1632>.

--------------------------------

<1632> Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 334.

Вместе с тем не следует переоценивать роль сверхимперативных норм этой группы. Э. Гайар справедливо отмечает опасность явления, которое он метко назвал применением права места исполнения решения (lex executionism). Такой подход ведет к тому, что арбитр, желающий обеспечить 100-процентную исполнимость выносимого им решения, оказывается заложником публичных интересов государств по месту исполнения решения. Следует согласиться с выводами о том, что в случае, когда арбитр уверен в необходимости отказа от применения сверхимперативной нормы страны места потенциального исполнения решения, он должен ее проигнорировать, так как невозможность принудительного исполнения решения в определенной стране предпочтительнее вынесению несправедливого решения <1633>. Кроме того, нельзя исключать того, что проигравшая сторона исполнит арбитражное решение добровольно либо выигравшая сторона сможет исполнить решение в другой стране. Иными словами, и для данной категории сверхимперативных норм должны в полном объеме применяться описанные выше фильтры.

--------------------------------

<1633> См.: Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 36.

Различными авторами высказывались несовпадающие предложения относительно того, какими факторами следует руководствоваться арбитрам при оценке целесообразности или нецелесообразности применения различных групп сверхимперативных норм. Так, М. Блессинг выделяет шесть элементов, на которые следует обращать внимание арбитрам <1634>. Австралийские авторы пишут уже о восьми элементах, которые в значительной степени являются лишь более подробным изложением подхода М. Блессинга <1635>.

--------------------------------

<1634> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 31 - 33.

<1635> Barraclough A., Waincymer J. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of international Law. 2005. Vol. 6. P. 237 - 242.

С нашей точки зрения, большинство высказанных предложений различаются только своей стилистикой и небольшой перестановкой смысловых акцентов <1636>. В целом они исходят из применения тех же фильтров, которые на протяжении нескольких десятилетий уже используются в сфере государственного правосудия и нашли отражение в международных актах и национальном законодательстве различных стран (ст. 7(1) Римской конвенции, ст. 19 Закона о международном частном праве Швейцарии, п. 2 ст. 1192 ГК РФ). По нашему мнению, будет обоснованным исходить из того, что арбитры могут успешно использовать эти фильтры в своей практике <1637>. Преимуществом данного подхода является то, что арбитры имеют возможность ориентироваться на практику государственных судов в части интерпретации содержания тех или иных фильтров, помогающих определить применимость национальных сверхимперативных норм.

--------------------------------

<1636> См. данный вывод в том числе в статье: Shore L. Applying Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 94 - 97.

<1637> См. в поддержку данной точки зрения: Chukwumerije O. Op. cit. P. 191; Handorn B. A.a.O. S. 185 - 186; Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2048 - 2049; Shore L. Applying Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration. P. 100 - 101.

Наконец, необходимо обратить внимание на то, что, как и в сфере государственного правосудия, арбитры, несмотря на вывод о невозможности применения той или иной сверхимперативной нормы в качестве правовой нормы, могут принять последствия издания этой нормы во внимание в качестве фактического обстоятельства дела (прежде всего, в качестве обстоятельства непреодолимой силы, которое препятствовало исполнению должником своих обязательств) <1638>.

--------------------------------

<1638> Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 281 - 282; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 335.