3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
В практике немецких судов сложился устойчивый подход, в соответствии с которым ссылки обеих сторон в ходе судебного разбирательства в своих состязательных документах на право одной и той же страны (как правило, на право суда) рассматриваются в качестве подразумеваемого выбора данного права <391>. Данный подход сохранился и после реформы германского коллизионного права 1986 г., в ходе которой в немецкое международное частное право были имплементированы положения Римской конвенции <392>.
--------------------------------
<391> См. реквизиты более десятка таких дел, в разное время разрешенных в немецких судах, в работе: Hausmann R. Pleading and Proof of Foreign Law - a Comparative Analysis // The European Legal Forum. 2008. Issue 1. P. 3.
<392> Jaspers M. A.a.O. S. 127.
В качестве характерного примера можно привести решение по делу, рассмотренному Верховным судом Германии в 1990 г. Между продавцом из Гонконга и немецким покупателем был заключен договор купли-продажи пуховиков. Между сторонами возник спор относительно расчета скидки к цене товара. Продавец из Гонконга предъявил иск в немецкий суд. Как истец, так и ответчик в своих процессуальных документах ссылались на материальное право Германии. На этом основании суд пришел к выводу о наличии между сторонами подразумеваемого соглашения о выборе немецкого права, несмотря на то что при определении объективного договорного статута существовали бы весомые аргументы в пользу применения права места нахождения продавца из Гонконга <393>.
--------------------------------
<393> BGH 12.12.1990, VIII ZR 332/89. См.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 95 - 97.
Верховный суд Германии в своей практике исходит из того, что подразумеваемое соглашение о выборе права путем обмена процессуальными документами с содержащимися в них ссылками на одно и то же право может быть признано и тогда, когда ранее (например, при заключении основного договора) стороны достигли прямо выраженного соглашения о применении другого права. Так, в решении Верховного суда Германии от 19.01.2000 отмечается, что соответствующие нормы Вводного закона к ГГУ (в свою очередь, основанные на положениях ст. 3 Римской конвенции) не ограничивают возможность изменения ранее заключенного прямо выраженного соглашения о применимом праве путем подразумеваемого выбора сторонами другого применимого права. Данный вывод в равной степени применим к изменению соглашения о выборе права, осуществляемому в ходе судебного разбирательства <394>.
--------------------------------
<394>
Urteil BGH v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98 // IPRax. 2002. Heft 1. S.
37 - 39. Данное решение подвергается критике
в следующей статье, авторы которой
считают возможным изменение ранее
заключенного прямо выраженного соглашения
только с помощью другого прямо выраженного
соглашения: Hohloch G., Kjelland C. A.a.O. S. 30 - 33. В
поддержку недопустимости изменения
прямо выраженного соглашения о выборе
права путем подразумеваемого выбора
другого права высказывается также Х.
Шак: Schack H. Keine stillschweigende Rechtswahl im
// IPRax. 1986. Heft 5. S. 274.
Более того, в ряде случаев германские суды усматривали подразумеваемое соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда одна сторона (как правило, истец) ссылалась на определенное материальное право (как правило, право суда), а другая сторона не заявляла возражений против применения такого права <395>.
--------------------------------
<395> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 315; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 186 - 187; Schack H. Rechtswahl im Prozess? // Neue Juristische Wochenschrift. 1984. S. 2736; Jaspers M. A.a.O. S. 107 - 108.
Несмотря
на широкое применение описанных подходов
в германской судебной практике, они
подвергаются постоянной критике со
стороны немецких ученых <396>. В наиболее
концентрированной форме эта критика
представлена в работах известного
немецкого процессуалиста Х. Шака. Он
полагает, что в большинстве случаев
представители сторон, ссылающиеся в
ходе судебного разбирательства на право
суда, вообще не осознают наличие
коллизионной проблемы и не отдают себе
отчета в том, что их ссылки на
материально-правовые нормы определенной
страны (либо отсутствие возражений в
отношении ссылок, которые делает
процессуальный оппонент) будут
квалифицированы судом в качестве
подразумеваемого соглашения о выборе
права. В связи с этим, по мнению германского
автора, невозможно говорить о наличии
соглашения сторон о выборе права,
поскольку отсутствует осознанное
волеизъявление двух сторон соглашения
:
"К сожалению, процессуальное поведение
сторон не во всех случаях имеет осознанный
характер, чтобы можно было говорить о
согласовании права суда. Часто участники
процесса, в особенности в суде первой
инстанции, просто не знают о том, что
правовой спор потенциально может быть
решен на основании иностранного права;
стороны рутинным образом ссылаются на
немецкое право без учета наличия проблем
международного частного права. Если
суд слепо следует предписаниям немецкого
права, то он превращает двусторонний
"сон" (allseitiges Schlafen) в подразумеваемый
выбор права. Тот кто спит, ничего не
выбирает. Или иными словами, в оцениваемом
волеизъявлении сторон в ходе процесса
отсутствует осознанное волеизъявление
сторон" <397>.
--------------------------------
<396>
Наличие существенного противоречия
между преобладающим мнением германской
доктрины и судебной практикой
подчеркивается, в частности, в работах:
Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 95 - 96; Coester-Waltjen D.
Einige
zur konkludenten Rechtswahl im
Vertragsrecht // Festschrift Sonnenberger. 2004. S. 350 - 351.
<397> Schack H. Rechtswahl im Prozess? S. 2738.
Преобладающее мнение германской доктрины заключается в том, что в описанной ситуации, когда спорящие стороны ссылаются в своих процессуальных документах на определенное право, суд обязан обратить внимание сторон на наличие коллизионной проблемы и уточнить, действительно ли стороны желают на стадии судебного разбирательства заключить соглашение о выборе применимого права: "Если ни одна из сторон или только одна сторона увидела коллизионно-правовую постановку вопроса, тогда в соглашении о выборе права недостает необходимого осознания для выражения воли. Задав соответствующий вопрос, судья обязан убедиться в его наличии, прежде чем применять германское право как согласованное сторонами" <398>.
--------------------------------
<398> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: Учебник / Пер. с нем. М., 2001. С. 305. См. также: Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 126.
В русле этого немецкого доктринального подхода развивается швейцарская судебная практика, которая находит поддержку в швейцарской литературе <399>. Так, в одном из своих решений Верховный суд Швейцарии отметил следующее: "...с логической точки зрения, о выборе права определенной страны и отказе от применения другого права можно говорить только тогда, когда стороны понимали существование вопроса об определении применимого права" <400>.
--------------------------------
<399> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, Prozessrecht, unter besonder der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd II. Basel, 1958. S. 653; Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1213; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 837.
<400> Цит. по: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 94 - 95.
Следует подчеркнуть, что механизм, предлагаемый в работах немецких и швейцарских авторов, который обязывает суд удостовериться в наличии волеизъявления обеих сторон, направленном на выбор применимого права, неизбежно ведет к полному отказу от использования института подразумеваемого выбора права на стадии судебного разбирательства: при наличии подобного рода требований любой выбор права приобретает характер прямо выраженного. Многие ученые из германской правовой семьи не видят в этом проблемы и указывают на целесообразность исключения подразумеваемых соглашений о выборе применимого права на стадии судебного разбирательства <401>. Более того, в некоторых странах данная идея нашла поддержку на законодательном уровне. В частности, § 11(2) Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве предусматривает, что "не подлежит учету осуществленный только подразумеваемым образом выбор права в ходе (судебного) процесса" <402>.
--------------------------------
<401>
Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und
Recht. S. 75; Danger A. Die Rechtswahl bei internationalen
aus der Sicht des deutschen internationalen Privatrechts. Manz, 2008.
S. 102 - 103; Jaspers M. A.a.O. S. 185 - 186, 324.
<402>
Данная норма, содержащаяся в разделе 1
Закона ("Общие положения"), не была
отменена при присоединении Австрии к
Римской конвенции.
Исследователи ведут спор о том, не
противоречит ли данная норма положениям
ст.
3 Римской конвенции (в настоящее
время - ст.
3 Регламента "Рим I"). См.:
Jaspers M. A.a.O. S. 185; Schwenzer I. Stillschweigende Rechtswahl
durch
im
IPR // IPRax. 1991. Heft 2. S. 129 - 131.
Следует согласиться с тем, что с догматической точки зрения невозможно установить наличие соглашения о выборе применимого права (к которому применимы общие правила о сделках) в ситуации, когда одна из сторон ведет себя пассивно и не заявляет возражений против применения определенного права, на которое ссылается другая сторона. Равным образом с точки зрения общего учения о воле и волеизъявлении трудно констатировать наличие не имеющего внутренних пороков встречного волеизъявления сторон на применение определенного права в ситуации, когда одна или обе стороны заблуждаются относительно значения совершаемых ими процессуальных действий. В одном из ведущих немецких комментариев справедливо отмечается, что главным догматическим препятствием на пути признания подразумеваемого выбора права на основе процессуальных действий сторон является сделочная природа соглашения о выборе права (rechtsgeschaftlicher Natur) <403>.
--------------------------------
<403> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 482 - 483.
Еще одна практическая проблема связана с тем, что процессуальные документы, как правило, подписываются не самими сторонами, а их представителями, которые имеют полномочия, ограниченные совершением процессуальных действий в рамках конкретного судебного разбирательства. В то же время заключение соглашения о выборе применимого права на основе общих положений об автономии воли в международном частном праве предполагает наступление правовых последствий, выходящих за рамки конкретного судебного разбирательства. В частности, при возникновении нового спора из того же договора будет считаться применимым то право, которое было согласовано в предыдущем судебном разбирательстве. Возникает сложная практическая проблема того, что процессуальные представители, как правило, не будут иметь полномочий для заключения подобного рода соглашений, чей правовой эффект выходит за рамки конкретного судебного разбирательства <404>. В российской литературе на данную проблему обращает внимание А.Б. Покровская: "По природе своей соглашение о применимом праве не является актом процессуального характера, следовательно, субъект, избирающий право в ходе процесса... должен обладать полномочиями, аналогичными полномочиям на совершение гражданско-правовой сделки соответствующего вида" <405>.
--------------------------------
<404> См.: Schack H. Rechtswahl im Prozess? S. 2739.
<405> Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 19 - 20.
Сложная практическая проблема также может возникнуть в случае, когда стороны включают в свой договор достаточно распространенное условие о том, что все последующие изменения условий договора могут быть совершены только в письменной форме, причем из толкования данного положения следует, что оно распространяется не только на материально-правовые положения договора, но и на содержащееся в нем соглашение о выборе применимого права. Могут возникнуть большие сложности в обосновании того, что адресованные суду процессуальные документы, а тем более устные выступления представителей сторон в ходе заседания представляют собой письменную форму, необходимую для изменения соглашения о выборе права <406>.
--------------------------------
<406> Данная проблема исследуется в работе: Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 134.
Однако попробуем посмотреть на проблему не с догматической точки зрения, а с позиции оценки различных нормообразующих факторов. В большинстве случаев в рассматриваемой ситуации не будут затрагиваться интересы оборота. Как мы установили выше, с точки зрения индивидуальных коллизионных интересов принцип автономии воли обычно является для сторон предпочтительным в сравнении с объективными коллизионными привязками. Если стороны своими конклюдентными действиями демонстрируют расположенность к применению определенного права, то необходимы веские причины для того, чтобы игнорировать подобные действия сторон или подвергать их повышенному судебному контролю <407>. Предоставление одной из сторон возможности отрицать на более поздних стадиях судебного разбирательства правовые последствия сделанных этой стороной ссылок на нормы права определенной страны граничит с нарушением принципа добросовестности <408>. В особенности сомнительной эта конструкция выглядит применительно к разрешению споров из предпринимательских и иных экономических споров, стороны которых являются профессиональными участниками оборота и, как правило, представлены в процессе профессиональными юристами.
--------------------------------
<407> На важность учета преобладающего значения индивидуальных коллизионных факторов при решении рассматриваемой проблемы обращается внимание, в частности, в одном из ведущих швейцарских комментариев: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 99.
<408> На это обстоятельство обращается внимание, в частности, в работе: Stauffer W. Internationales Vertragsrecht und Rechtsberufung im // Schweizerische Juristen-Zeitung. 1974. 70. Jahrgang. Heft 12. S. 183.
С точки зрения материальных факторов предлагаемая активная роль суда вступает в противоречие с природой договорных отношений, которые с точки зрения как материально-правового, так и процессуально-правового регулирования основаны на принципе диспозитивности. Возникает вопрос о том, почему в других сходных случаях суд не проявляет аналогичной инициативы и не разъясняет заинтересованной стороне правовые последствия ее процессуальных действий или бездействия. В частности, напрашивается аналогия с такими институтами, как исковая давность, уменьшение неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обязательства <409>, направление сторон в третейский суд (при наличии заключенного между ними третейского соглашения) или другой государственный суд (при наличии заключенного сторонами пророгационного соглашения) <410>.
--------------------------------
<409> После принятия нового ГК РФ судебная практика российских государственных арбитражных судов пошла по пути предоставления суду права по собственной инициативе уменьшать неустойку на основании ст. 333 ГК РФ. Данный подход подвергается справедливой критике и предлагается исключить в проекте изменений и дополнений ГК РФ.
<410> Аналогию между исковой давностью и применением коллизионных норм проводит, в частности, Т. де Бур. Он также делает важное замечание о том, что невозможность применения судом исковой давности по собственной инициативе сосуществует с императивным характером правил об исковой давности в материальном праве многих стран (Boer Th. de. Facultative Choice of Law. The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law // Recueil des Cours. Vol. 257. 1996-1. P. 337).
Далее,
не ясно, насколько подробные и глубокие
пояснения суд должен давать сторонам
по вопросу о применимом праве. Очевидно,
что если суд ограничится указанием на
то, что ссылки сторон на определенное
право могут быть квалифицированы судом
в качестве выбора применимого права,
то правовые последствия такого выбора
все равно останутся неясными для одной
или обеих сторон, которых интересует
не вопрос о применимом праве как таковой,
а материально-правовой результат
разрешения спора на основе того или
иного права. Если быть последовательным,
то следует признать, что любимое
германскими авторами "осознанное
волеизъявление"
сторон будет иметь место лишь в том
случае, когда суд объяснит сторонам,
какие материально-правовые нормы будут
применены им при достижении или
недостижении сторонами соглашения о
выборе права. Однако разработка судом
для сторон такого "меню" с
материально-правовыми решениями,
основанными на применении различных
правопорядков, явно нарушает принцип
состязательности сторон и превращается
в обременительную (если не сказать
непосильную) задачу для суда, приходя,
таким образом, в противоречие с одним
из коллизионных факторов, относящихся
к группе интересов правопорядка (интерес
в облегчении стоящих перед судом задач).
Таким образом, анализ нормообразующих факторов свидетельствует в пользу предпочтительности применения того права, на которое стороны ссылаются в своих процессуальных документах. Возникает вопрос о том, возможно ли подобрать подходящий правовой институт (создать догматическую конструкцию), который смог бы оптимальным образом реализовать данное предпочтительное решение, не вступая в непримиримые противоречия с другими частноправовыми конструкциями. Вполне естественным при этом является обращение к опыту других зарубежных стран.
Функцию, которую в германской судебной практике реализует подразумеваемое соглашение о выборе применимого права в ходе судебного разбирательства, в целом ряде других стран выполняют различного рода процессуальные механизмы <411>. Эти процессуальные механизмы объединяет то, что все они так или иначе основаны на процессуальном принципе диспозитивности и ставят применение иностранного права в зависимость от совершения сторонами судебного разбирательства тех или иных действий (бездействия), с которыми ассоциируются определенные правовые последствия. Отличительной чертой всех подходов также является признание предпочтительности применения права суда в ситуации, когда применение иностранного права не обусловлено какими-то важными соображениями. Сторонники использования этих процессуальных механизмов исходят из того, что для применения иностранного права недостаточно указания коллизионной нормы или санкционирования соглашений сторон о выборе права - для запуска действия этих норм международного частного права необходимо выражение воли сторон уже на стадии судебного разбирательства. Не случайно для обозначения данных подходов было предложено использовать термин "теория факультативного применения коллизионных норм" (facultative or optional choice of law, fakultatives Kollisionsrecht) <412>. В последние годы в зарубежной доктрине наблюдается повышенное внимание к этой теории, которая практически не получила известности в отечественной литературе <413>.
--------------------------------
<411> Одинаковая роль этих различных по своей правовой природе институтов подчеркивается, в частности, в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 247.
<412> Сторонники данной теории, как правило, исходят из факультативного применения как объективных коллизионных норм, так и права, выбранного самими сторонами. Вместе с тем сторонники данной теории, как правило, не оспаривают обязательный характер действия унифицированных материально-правовых норм, а также внутренних материально-правовых норм прямого действия (сверхимперативных норм).
<413> Начало активной дискуссии было положено статьей германского ученого А. Флесснера (Flessner A. Fakultatives Kollisionsrecht // RabelsZ. 1970. Bd 34. S. 547 - 584), который, проанализировав английскую и французскую судебную практику, предложил общетеоретическую модель факультативного применения коллизионного права. Подробно основные положения теории факультативного применения коллизионных норм изложены в работе одного из наиболее влиятельных ее сторонников - голландского коллизиониста Т. де Бура (Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 223 - 427). См. также библиографию по теории факультативного применения коллизионных норм в статье: Mostermans P. Optional (Facultative) Choice of Law? Reflections from a Dutch Perspective // Netherlands International Law Review. 2004. P. 394.
В литературе иногда встречается упрощенный взгляд на проблему, в соответствии с которым отказ суда от применения коллизионных норм по собственной инициативе автоматически приравнивается к использованию подхода, в соответствии с которым иностранное право рассматривается не как правовые нормы, а как фактические обстоятельства дела. Подобное смешение двух различных элементов (вопроса о применении судом коллизионной нормы по собственной инициативе и вопроса об установлении содержания иностранного материального права, к которому отсылает примененная коллизионная норма) наблюдается, например, в диссертации И.А. Некрасова, который полагает, что одна из характеристик подхода к иностранному частному праву как к фактическому обстоятельству, - это применение коллизионных норм по инициативе участников судебного разбирательства <414>. В зарубежной науке международного частного права подчеркивается, что необходимо различать два элемента процедуры применения иностранного права, поскольку использование одного элемента совершенно необязательно связано с обязательным использованием другого элемента (например, применение коллизионных норм судом ex officio не исключает возложение на стороны бремени доказывания содержания иностранного права) <415>.
--------------------------------
<414> Некрасов И.А. Концепция иностранного частного права как фактического обстоятельства: современные тенденции в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13 - 14.
<415> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 81 - 82; Mostermans P. Op. cit. P. 397; Hausmann R. Pleading and Proof of Foreign Law - a Comparative Analysis // The European Legal Forum. 2008. Issue 1. P. 3.
В законодательстве, судебной практике и доктрине иностранных государств используются разные варианты теории факультативного применения коллизионных норм, в которых придается несовпадающее значение указанным двум элементам процесса определения применимого права и установления его содержания. Рассмотрим основные варианты данной теории <416>.
--------------------------------
<416> Наиболее подробная классификация различных вариаций теории факультативного применения содержится в работе: Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 409 - 419.
1. Англосаксонская модель. Наибольшую известность имеет англосаксонская модель, в соответствии с которой иностранное право рассматривается в качестве вопроса факта, бремя доказывания которого (как и в отношении обычных фактических обстоятельств дела) лежит на сторонах судебного процесса. Английский суд лишен возможности устанавливать содержание иностранного права по собственной инициативе и исходит из фикции того, что, пока не доказано иное, иностранное материальное право полностью совпадает с английским материальным правом <417>. Важно отметить, что этот подход применяется как в ситуации, когда применение иностранного права вытекает из объективных коллизионных норм, так и при наличии соглашения сторон о выборе иностранного права. Так, при вынесении решения по делу Aluminium Industrie Vaasen B.V. v. Romalpa Aluminium Ltd английский суд, несмотря на содержавшийся в договоре прямо выраженный выбор голландского права, применял исключительно нормы английского права, поскольку ни одна из сторон в ходе судебного разбирательства не делала заявления о необходимости применения голландского права <418>. Преобладающее мнение английских комментаторов основано на том, что положения Римской конвенции и Регламента "Рим I" не затрагивают подход, сложившийся в английском общем праве (common law), поскольку вопросы доказывания и процесса исключены из сферы действия данных документов <419>. Необходимо также отметить, что в некоторых исключительных случаях английские суды считают необходимым применение иностранного права по собственной инициативе, однако перечень таких исключений является предметом оживленных дискуссий <420>.
--------------------------------
<417> Fentiman R. Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law. Oxford, 1998. P. 3 - 4. В одном из руководящих прецедентов по данному вопросу (Lloyd v. Guibert (1865) 1 Q.B.115) английский суд пришел к следующему выводу: "Сторона, которая полагается на право или изъятие, предусмотренное иностранным правом, обязана надлежащим образом заявить о таком праве перед судом и установить его содержание путем представления доказательств. В противном случае суд, не имея полномочий на применение такого права без процедуры его доказывания (сторонами), должен продолжать разбирательство на основе права Англии".
<418> Hausmann R. A.a.O. P. 5.
<419> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1560 ("Хотя правила Римской конвенции применяются ко всем делам, попадающим в сферу ее действия, правило о том, что о применении иностранного права должно быть заявлено и его содержание должно быть доказано (the rule that foreign law must be pleaded and proved), остается незатронутым"); Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 1998 - 1999.
<420> Как правило, в данном контексте речь идет о судебных решениях, касающихся правового статуса физического лица, а также применении международных договоров, из которых вытекает соответствующая обязанность суда (например, ст. VIII(2)(b) Бреттон-Вудского соглашения 1944 г. о создании Международного валютного фонда). См.: Hausmann R. Op. cit. P. 6; Jaspers M. A.a. S. 255 - 257.
В принципе и в английской юридической терминологии различаются само заявление стороны о необходимости применения иностранного права на основании коллизионной нормы или соглашения сторон о выборе применимого права (pleading), с одной стороны, и доказывание содержания иностранного права (proof), с другой стороны. Однако на практике четкое разграничение между этими двумя элементами не проводится, поскольку доказывание стороной содержания иностранного права логически всегда подразумевает то, что ранее эта сторона заявила о необходимости применения такого права.
Разграничение двух элементов применения иностранного права приобретает практическое значение в американском коллизионном праве. Если в вопросе об определении применимого права в США продолжает применяться английский подход (сторона должна сделать заявление о необходимости применения иностранного права), то процедура установления содержания иностранного права характеризуется в США существенным своеобразием, поскольку суд вправе принимать меры по установлению содержания иностранного права по собственной инициативе. Так, правило 44.1 принятых в 1966 г. Федеральных правил гражданского процесса предусматривает, что "сторона, которая намерена поднять вопрос, касающийся права иностранного государства, должна сделать заявление в ходе процесса или иное разумное письменное заявление. Суд, устанавливая содержание иностранного права, может использовать любые относимые материалы или источники, включая свидетельские показания, вне зависимости от того, представлены они стороной или нет, а также допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. Выводы суда должны расцениваться как постановление по вопросам права" <421>.
--------------------------------
<421> Federal Rule of Civil Procedure 44.1. Данные положения были сформулированы на основе Единообразного акта о междуштатном и международном процессе (Uniform Interstate and International Procedure Act), утвержденного в 1962 г. и принятого за основу в процессуальном законодательстве многих штатов США. Подробнее см.: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 547 - 553.
2. Французская модель. Значительным своеобразием отличается французский вариант теории факультативного применения коллизионных норм. Зарождение специфического французского подхода связано с решением Кассационного суда Франции от 12.05.1959 по делу Bisbal <422>. Во французский суд было подано заявление о разводе. Оба супруга являлись гражданами Испании, при этом супруга, подавшая заявление, проживала во Франции, а супруг продолжал проживать на территории Испании. В соответствии с коллизионной нормой, применявшейся в тот период времени французскими судами, в данной ситуации подлежало применению испанское право как право общего гражданства супругов. Однако ни одна из сторон в ходе судебного процесса не заявляла о применении испанского права, и французский суд решил дело на основе норм французского права. Кассационный суд Франции оставил данное решение в силе, указав, что в отсутствие заявления одной из сторон о необходимости применения иностранного права французский суд не обязан применять коллизионные нормы по собственной инициативе, поскольку они не относятся к нормам международного публичного порядка <423>. В решении от 02.03.1960 по делу Compagnie algerienne de Credit et de Banque v. Chemouny <424> Кассационный суд Франции дополнительно подчеркнул, что французский суд не лишен права применять иностранное право по собственной инициативе, однако речь идет о праве, но не обязанности суда <425>.
--------------------------------
<422> Cass. Civ. 12.5.1959 Rev. Crit. 1960, 62.
<423> Подробнее см.: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 75 - 76; Jaspers M. A.a.O. S. 259.
<424> Cass. Civ. 2.3.1960 Rev. Crit. 1960, 70.
<425>
См.: Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale
Parteiautonomie // Zeitschrift
Privatrecht. 1999. Bd 1. S. 12.
С 01.01.1976 были введены в действие первые две книги нового Гражданского процессуального кодекса Франции <426>. Статья 12 нового Кодекса содержит указание на применение иностранного права в случаях, предусмотренных нормами международного частного права, а также вводит новый процессуальный институт прямо выраженного соглашения сторон (accord procedural) о применении французского материального права в изъятие из положений французского коллизионного права. Этот новый институт процессуального соглашения сторон существенно отличается от привычной коллизионной конструкции соглашения о выборе применимого права.
--------------------------------
<426> См.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 26 - 28.
Во-первых, процессуальные соглашения о применении французского права могут заключаться и в тех областях, в которых коллизионный принцип автономии воли сторон не действует. Критерием для определения допустимости заключения процессуального соглашения является не императивный или диспозитивный характер коллизионной нормы, регулирующей соответствующий вид отношений, а наличие процессуальной диспозитивности в вопросе распоряжения соответствующим правом (допустимость отказа от иска, признания иска или заключения мирового соглашения по данному вопросу). Таким образом, сфера применения процессуальных соглашений о применении права является значительно более широкой и охватывает практически все имущественные частноправовые отношения <427>. В работе Г. Вагнера дается интересное объяснение того, почему на стадии судебного разбирательства допустимы более широкие границы для соглашений сторон о выборе применимого права. Он отмечает, что автономия воли в международном частном праве, как правило, ограничивается в целях защиты слабой стороны в договоре, а также третьих лиц, не участвующих в заключении соглашения о выборе применимого права. По мнению германского автора, эти опасения отпадают на стадии судебного разбирательства, которое не затрагивает права третьих лиц и выравнивает экономическое неравноправие участников договора <428>.
--------------------------------
<427> Lesage-Mathieu St. Dispositives Kollisionsrecht im prozessualen Kontext. Frankfurt am Main, 2005. S. 114 - 115.
<428> Автор считает, что, например, потребитель, предъявивший иск к профессиональной стороне договора, уже не может считаться слабым субъектом на стадии судебного разбирательства. См.: Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 34.
Во-вторых, процессуальное соглашение действует только в рамках конкретного судебного процесса и прекращает свое действие после завершения этого судебного разбирательства. Если впоследствии между теми же сторонами по тому же договору возникнет другой спор, то процессуальное соглашение, заключенное сторонами в рамках предыдущего процесса, не будет иметь юридического значения. В противоположность этому, заключение обычного коллизионного соглашения о выбора применимого права предполагает его применение к любым спорам из соответствующего договора <429>. Данная особенность процессуальных соглашений успешно снимает проблемы, связанные с наличием у процессуальных представителей необходимых полномочий на заключение соглашения, а также присутствием в договоре условия о том, что все последующие изменения условий договора должны совершаться в письменной форме.
--------------------------------
<429> Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 112; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 96 - 97; Jaspers M. A.a.O. S. 115; Struycken A. Op. cit. P. 350 - 351.
В-третьих, предусмотренное ст. 12(3) нового Гражданского процессуального кодекса Франции процессуальное соглашение может предусматривать договоренность о применении только французского, но не иностранного права.
Ориентируясь на новые законодательные положения, Кассационный суд Франции в двух решениях, вынесенных в октябре 1988 г., предпринял попытку пересмотра ранее сложившихся подходов к применению коллизионных норм <430>. При вынесении этих решений высшая судебная инстанция Франции истолковала ст. 12(1) нового ГПК Франции как норму, устанавливающую обязанность французского суда применять коллизионные нормы ex officio. Отход от данного принципа был возможен только в силу достижения сторонами прямо выраженного процессуального соглашения о применении французского права (accord procedural). По свидетельству западных специалистов, во французской доктрине того периода эти судебные решения были восприняты как радикальное изменение подходов к применению коллизионных норм <431>.
--------------------------------
<430> Cass. Civ., Rebouh, 11.10.1988, Clunet, 1989, 349; Cass. Civ., Schule v. Philippe, 18.10.1988, Clunet, 1989, 349.
<431> Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 263 - 265; Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 14.
Однако уже в начале 90-х гг. XX в. практика французского Кассационного суда возвращается к состоянию, в котором она находилась до принятия двух решений в октябре 1988 г. <432>. В решении от 10.05.1995 высшая судебная инстанция Франция попыталась сформулировать общие подходы к проблеме. В этом решении отмечается, что французские суды обязаны применять коллизионные нормы ex officio только в трех случаях: 1) если одна из сторон ссылается на необходимость применения иностранного права; 2) если принцип диспозитивности не действует в отношении спорного субъективного права; 3) если коллизионная норма установлена в обязательном для Франции международном договоре <433>.
--------------------------------
<432> Решение от 04.12.1990 по делу Soc. Coveco et autres c. Soc. Vesoul transports et autre (Rev. Crit. 1991. S. 558) и решение от 10.12.1991 по делу Sarkis c. Soc. SIDEM (Rev. Crit. 1992. S. 31). См.: Jaspers M. A.a.O. S. 263 - 265.
<433> Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 14; Jaspers M. A.a.O. S. 263 - 265.
В последующем сфера действия сформулированных ограничений из правила о факультативном применении коллизионных норм была еще более сужена. Так, в решении от 26.05.1999 по делу Mutuelle de Mans IARD c. M. Boedec et autres Кассационный суд Франции согласился с применением французского права, несмотря на то что спорная ситуация покрывалась действием коллизионных норм Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, и эти коллизионные нормы отсылали к праву Германии <434>.
--------------------------------
<434> Rev. Crit. 1999. S. 707. См.: Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 94 - 95; Jaspers M. A.a.O. S. 265. Ранее в решении от 19.04.1988 кассационный суд Франции аналогичным образом исходил из факультативного характера коллизионных норм, зафиксированных в Гаагской конвенции 1971 г. о праве, применимом к дорожным происшествиям (Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 78).
Параллельно с описанной судебной практикой по вопросу о применении коллизионных норм развивалась французская судебная практика об установлении содержания иностранного права. Долгое время преобладающим считался подход, установленный в двух решениях французского кассационного суда (решение от 25.05.1948 по делу Lautour <435> и решение от 24.01.1984 по делу Thinet <436>). Французский суд высказался в пользу возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны судебного разбирательства. Своеобразие этого подхода заключалось в том, что бремя доказывания возлагалось не на ту сторону, которая заявляла о необходимости применения иностранного права, а на ту, чье требование в силу указания коллизионной нормы или соглашения о выборе права основывалось на иностранном праве. Например, в ситуации, когда лицо предъявляло иск о возмещении вреда здоровью, причиненного на территории иностранного государства, оно несло бремя доказывания содержания права по месту причинения вреда, несмотря на то что эта сторона предпочла бы применение права суда, а на иностранное право ссылалась другая сторона. Неисполнение обязанности по доказыванию содержания иностранного права влекло отказ в иске, однако если суд приходил к выводу, что установление содержания иностранного права было затруднительным по объективным причинам, то он мог разрешить спор на основании права суда <437>.
--------------------------------
<435> Rev. Crit. 1949, 89.
<436> Clunet 1984, 874.
<437> Hausmann R. A.a.O. P. 10.
Описанный подход был скорректирован французским кассационным судом в решениях от 05.11.1991 <438> и от 16.11.1993 <439>. Высшая судебная инстанция Франции провела параллель с решением вопроса о применении коллизионных норм: французские суды только тогда обязаны устанавливать содержание иностранного права ex officio, когда существует обязанность ex officio применять коллизионные нормы. Кроме того, было скорректировано распределение бремени доказывания в ситуациях, когда суд был не обязан самостоятельно устанавливать содержание иностранного права: данное бремя теперь возлагалось на сторону, которая заявляла о необходимости применения иностранного права. В случае непредставления стороной доказательств содержания иностранного права французские суды применяют lex fori <440>.
--------------------------------
<438> Rev. Crit. 1992, 314.
<439> Rev. Crit. 1994, 322 (решение по делу Amerford).
<440> Hausmann R. A.a.O. P. 10; Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 14 - 15.
Таким образом, вариант теории факультативного применения коллизионных норм, используемый во французской судебной практике, как и английский вариант, характеризуется совпадающим подходом к двум элементам применения иностранного права - использованию коллизионных норм и установлению содержания иностранного права. В отличие от английского подхода, французский суд во всех случаях имеет право (но не обязанность!) по собственной инициативе применить коллизионные нормы и принять меры к установлению содержания иностранного права. Кроме того, во французской практике более определенно сформулированы исключения, при наличии которых французский суд обязан применять коллизионные нормы и устанавливать содержание иностранного права ex officio: это все случаи, когда принцип диспозитивности не распространяется на спорное субъективное право, а также сфера действия коллизионных норм, унифицированных посредством обязательных для Франции международных договоров.
По свидетельству Т. де Бура, подход, аналогичный французскому, применяется в судебной практике Люксембурга <441>. В значительной степени аналогичный подход используется также в судебной практике Дании <442> и Финляндии <443>.
--------------------------------
<441> Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 263.
<442> Jaspers M. A.a.O. S. 276 - 278.
<443> Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 24 - 25.
3. Венгерская модель. В отдельный вариант теории факультативного применения коллизионных норм можно выделить описанный выше французский институт прямо выраженного процессуального соглашения сторон о применении lex fori (accord procedural) в его буквальном выражении в ст. 12(3) нового ГПК Франции. Отличительной чертой этого варианта можно считать исключение применения коллизионных норм только при наличии прямо выраженного согласия обеих сторон на применение другого права (права суда). Однако в реальности французские суды не стали предъявлять к процессуальным соглашениям требование о наличии прямо выраженного согласия обеих сторон на применение французского права, признавая наличие подобных соглашений и в ситуации, когда одна сторона ссылается на французское право, а другая сторона не заявляет против этого возражений <444>.
--------------------------------
<444> A.a.O. S. 103.
Признакам описанного варианта теории факультативного применения коллизионных норм соответствует подход венгерского законодателя: в соответствии с § 9 Указа 1979 г. о международном частном праве, "если обе стороны просят не применять подлежащее применению согласно положениям настоящего Указа иностранное право, вместо него подлежит применению венгерское право или, при возможности выбора (права сторонами), избранное (ими) право" <445>.
--------------------------------
<445> Использован перевод, содержащийся в работе: Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. А Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 231. О венгерском варианте теории факультативного применения коллизионных норм см. также: Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 410 - 412.
Этот вариант теории факультативного применения коллизионных норм также находит поддержку в доктрине некоторых других стран <446>.
--------------------------------
<446> См., например, в поддержку данного варианта: Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 123, 167. Автор считает, что правильнее использовать термин "теория диспозитивного применения коллизионного права" (dispositives Kollisionsrecht), поскольку коллизионные нормы подлежат применению судом ex officio, если только стороны не достигли прямо выраженного процессуального соглашения об ином.
4. Голландская модель. Т. де Бур выделяет в качестве отдельной разновидности теории факультативного применения коллизионных норм так называемый голландский вариант, который сложился в практике голландских судов при рассмотрении дел о разводе. Для применения голландского права по данной категории дел было достаточно того, что заявитель ссылается в голландском суде на применение голландского права, а другая сторона не заявляет против этого возражений <447>. С нашей точки зрения, к данному подходу также близко реальное применение института accord procedural во французской судебной практике.
--------------------------------
<447> Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 412 - 413.
5. Модель Флесснера и де Бура. Выше уже отмечалось, что факультативное применение коллизионных норм (их применение только на основании заявления стороны в процессе) необязательно влечет автоматическое возложение бремени доказывания иностранного права на стороны и освобождение суда от обязанности устанавливать содержание иностранного права ex officio. Следует согласиться с германским исследователем Г. Вагнером, который отмечает: "Учение о факультативном коллизионном праве совместимо с точкой зрения, в соответствии с которой суд должен в силу своего должностного положения изучать доступные источники, когда правовой спор подлежит разрешению на основании иностранного права в силу того, что как минимум одна из сторон сослалась на его применение. Настоящей проблемой является не процессуальный статус иностранного права, а статус коллизионного права... Принцип iura novit curia ("суд знает право") говорит только о том, что содержание правовой нормы внутреннего права не требует доказывания, но не о том, что правовая норма должна применяться против воли сторон" <448>.
--------------------------------
<448> Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 17 - 20.
В связи с этим в литературе был предложен еще один вариант теории факультативного применения коллизионных норм, который в большей степени совместим с традиционными подходами к международному частному праву в странах германской правовой семьи (и в том числе в России). Этот вариант исходит из четкого разделения факультативного применения коллизионных норм, с одной стороны, и вопроса об установлении содержания иностранного права, с другой стороны. Согласно данному варианту суд применяет коллизионные нормы (или соглашение сторон о выборе права) только в том случае, если в ходе судебного разбирательства хотя бы одна из сторон заявит о необходимости применения иностранного права. Таким образом, коллизионные нормы имеют факультативный характер, поскольку в отсутствие заявления хотя бы одной из сторон о применении иностранного права презюмируется обращение суда только к собственному материальному праву. Принцип факультативного применения коллизионных норм не ограничен сферой действия принципа автономии воли в международном частном праве и действует в отношении споров по поводу любых субъективных прав, которыми сторона может свободно распоряжаться <449>. Однако если хотя бы одна из сторон заявила о необходимости применения иностранного права и данное заявление соответствует указаниям коллизионных норм (или соглашения сторон о выборе права), то суд обязан относиться к применимому иностранному праву как к вопросу права и предпринимать активные действия по установлению его содержания.
--------------------------------
<449> Т. де Бур считает, что по общему правилу исключение из принципа факультативного применения коллизионных норм не нужно делать для коллизионных норм из международных договоров, если только такие международные договоры прямо не говорят об обратном. Голландский автор не считает нарушением международного публичного права подход, в соответствии с которым унифицированные коллизионные нормы из международных договоров применяются в соответствии с процессуальными правилами lex fori (см.: Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 362 - 366).
Именно такой вариант теории факультативного применения коллизионных норм описывается в качестве предпочтительного в работах наиболее влиятельных сторонников теории - германского ученого А. Флесснера и голландского исследователя Т. де Бура. Вот как резюмирует свои воззрения Т. де Бур: "Для меня существенной характеристикой факультативного выбора права является свобода, которая разрешает сторонам поднимать или не поднимать коллизионный вопрос (в ходе судебного процесса). Если ни одна из сторон этого не делает, то подлежит применению право суда, даже если коллизионные нормы права суда отсылают к иностранному праву и даже если применение такого права не представляет проблемы для суда. С другой стороны, если одна из сторон желает использовать иностранное право, применимое в соответствии с коллизионными нормами права суда, суд должен применять его, как будто это право является его собственным. Если стороны желают и способны предоставить информацию о его содержании, то это замечательно, но в принципе в обязанности суда входит разрешение дела в соответствии с применимым правом, как отечественным, так и иностранным" <450>.
--------------------------------
<450> Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 416 - 417.
В иностранной литературе теория факультативного применения коллизионных норм подвергается серьезной критике <451>. Сторонники данной теории пытаются представить не менее убедительные контраргументы в ее поддержку <452>. Подробный анализ этой дискуссии выходит за рамки настоящей работы.
--------------------------------
<451> Среди наиболее часто встречающихся критических замечаний следует упомянуть следующие: нарушение принципа международного единообразия решений, затруднение унификации коллизионных норм, обход императивных коллизионных норм через процессуальные правила, ущемление интересов экономически слабых участников процесса, которые не в состоянии сделать квалифицированный вывод о целесообразности заявления о применении иностранного права.
<452> Наиболее подробное изложение всех критических замечаний и контраргументов содержится в работе Т. де Бура (Boer Th. de. Facultative Choice of Law). Основным лейтмотивом сторонников теории факультативного применения коллизионных норм является тезис о том, что качество правосудия (как с точки зрения содержания выносимого решения, так и с точки зрения сроков разбирательства и размера издержек сторон) всегда значительно выше при применении судом собственного права. Например, большую известность получило проведенное в середине XX в. статистическое исследование М. Райнштайна (M. Rheinstein), который на основе изучения 40 дел, в которых американские суды применили иностранное право, пришел к выводу о том, что в 32 из них иностранное право было применено некорректно. Данные из этого исследования приводятся в работе: Zweigert K. Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law or What is Justice in Conflict of Laws? // University of Colorado Law Review. 1972 - 1973. Vol. 44. P. 298. Интересна в связи с этим аналогия, которую проводит Т. де Бур между применением иностранного права и употреблением иностранного языка: самое подробное и внимательное изучение иностранного языка не дает возможности уверенно чувствовать себя при употреблении сложных оборотов и аллегорий, несмотря на то что соответствующее словоупотребление не представляет никаких сложностей для носителей языка.
Заслуживает внимания также замечание Т. де Бура о том, что в подавляющем большинстве случаев применение того или иного правопорядка не влияет на материально-правовой результат разрешения спора: если истец требует взыскания с ответчика покупной цены за поставленный товар, то не важно, на статью какого нормативного акта сошлется суд в обоснование правомерности заявленного требования (Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 305, 322).
Для целей настоящей работы важно констатировать, что в целом ряде стран проблема выбора применимого права в ходе судебного разбирательства решается не на основе коллизионного института автономии воли сторон, а с помощью особых процессуальных механизмов. Несмотря на спорность многих положений теории факультативного применения коллизионных норм в различных ее вариациях, следует признать, что в сфере договорных обязательств существуют весомые доводы в пользу того, чтобы материально-правовая диспозитивность правового регулирования находила адекватное выражение в процессуальных правилах. В ситуации, когда в рамках конкретного судебного разбирательства затрагиваются исключительно индивидуальные интересы спорящих сторон, было бы странным навязывать сторонам в отсутствие их выраженного волеизъявления применение иностранного права, если функции осуществления правосудия значительно более эффективно выполняются судом при применении его собственного права.
Невозможность выявления соглашения сторон о применении права суда вследствие пассивного поведения одной из сторон (например, полного игнорирования ответчиком ведущегося против него судебного разбирательства) не должна становиться непреодолимым препятствием для реализации наиболее эффективных правоприменительных решений. Сложно не согласиться с Т. де Буром в том, что по вопросам, в которых международное частное право ставит во главу угла принцип автономии воли, трудно отвергать процессуальную диспозитивность и основанное на ней право стороны заявлять или не заявлять различные требования или возражения, основанные на тех или иных правовых нормах: "...против доктрины факультативного применения коллизионных норм трудно спорить в любой области, где признается автономия воли сторон, даже если она ограничена свободой выбора права суда. Поскольку обозначение применимого права полностью предоставлено сторонам, они определяют, какое право применимо, как реализуя свою свободу выбора, так и воздерживаясь от ее реализации, - восприятие автономии воли сторон является ясным свидетельством того, что определение применимого права не находится под воздействием доминирующих соображений публичного порядка" <453>. В другом месте своей работы Т. де Бур характеризует факультативное применение коллизионных норм как "негативную обратную сторону" (negative counterpart) позитивного принципа автономии воли сторон <454>.
--------------------------------
<453> de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 354.
<454> Ibid. P. 332.
С нашей точки зрения, при построении оптимального процессуального механизма определения договорного статута на стадии судебного разбирательства можно обратиться к институту арбитражного соглашения, в отношении которого данный механизм хорошо проработан. В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" "суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Данное правило уточняется применительно к категориям российского арбитражного процесса в п. 5 ст. 148 АПК РФ: государственный арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия к производству установит, что "имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено" <455>.
--------------------------------
<455> Процитированные законодательные нормы, в свою очередь, основаны на положениях международных договоров - п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и п. 1 ст. VI Европейской конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже (см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М., 2008. С. 43).
Таким образом, в ситуации, когда одна сторона желает рассмотрения спора в государственном суде, несмотря на заключенное ранее арбитражное соглашение, а другая сторона представляет в государственный суд возражения по существу спора или ведет себя пассивно, не заявляя возражений против рассмотрения дела в государственном суде, считается, что сторонами согласовано рассмотрение конкретного спора в государственном суде. Важно обратить внимание на то, что в данном случае речь не идет об изменении или прекращении ранее заключенного арбитражного соглашения: соответствующая сторона может не осознавать, что своими процессуальными действиями она делает невозможным рассмотрение спора в арбитраже, сторона вообще может не делать никакого волеизъявления на этот счет, представитель стороны может обладать исключительно процессуальными полномочиями на ведение дела в государственном суде. Вместо этого процедура согласования компетентного форума реализуется с помощью специального процессуального механизма, основанного на утрате стороной права на возражение, которое не было сделано своевременно. Важно также подчеркнуть, что данный механизм ограничен рамками конкретного судебного разбирательства: если впоследствии будет инициировано новое судебное разбирательство между теми же сторонами по тому же договору, содержащему арбитражную оговорку, то у ответчика вновь появляется возможность своевременно сделать заявление о направлении сторон в арбитраж.
Оптимальным также выглядит момент времени, до которого сторона должна сделать соответствующее процессуальное возражение - не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в государственном суде первой инстанции <456>. Установление данного временного предела способствует эффективному ведению процесса, поскольку позволяет на ранней процессуальной стадии внести ясность в вопрос о наличии компетенции государственного суда на рассмотрение спора.
--------------------------------
<456> Целесообразность фиксации момента времени, до которого сторона может заявить о необходимости применения иностранного права, подчеркивается Т. де Буром (Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 382).
С нашей точки зрения, описанный процессуальный механизм мог бы найти эффективное применение при определении договорного статута - во всяком случае в отношении споров из предпринимательских и иных экономических отношений, рассматриваемых в государственных арбитражных судах. При наличии ссылки истца в исковом заявлении на нормы российского материального права государственный суд по вопросам, охватываемым сферой действия принципа автономии воли сторон и принципа процессуальной диспозитивности, должен применять иностранное право (к которому отсылают российские коллизионные нормы или соглашение сторон о выборе права) только в случае, если ответчик не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в государственном суде первой инстанции сделает соответствующее процессуальное заявление <457>. При наличии подобной ссылки одной из сторон на иностранное право государственный суд должен установить содержание норм иностранного права в соответствии с действующими правилами ст. 1191 ГК РФ <458>.
--------------------------------
<457> Исключение из данного механизма следует установить для иностранных сверхимперативных норм.
<458> Возможность эффективного распределения ролей между судом и сторонами в процессе установления содержания иностранного права обеспечивается, в частности, с помощью положения абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ, согласно которому "по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны".
Таким образом, предлагаемый в настоящей работе процессуальный механизм определения договорного статута на стадии судебного разбирательства представляет собой сильно редуцированный вариант теории факультативного применения коллизионных норм (модель Флесснера и де Бура). Ограниченность этого процессуального механизма проявляется в том, что его предлагается использовать только для определения применимого права в отношении договорных обязательств, для которых российский законодатель допускает коллизионную автономию воли сторон. Санкционирование законодателем автономии воли сторон в данном случае является свидетельством того, что среди нормообразующих факторов преобладают индивидуальные коллизионные интересы, что делает закономерным использование процессуального механизма, основанного на принципе диспозитивности. При наличии в российском международном частном праве ограничений автономии воли сторон предлагаемый процессуальный механизм может применяться лишь в той части, в которой стороны могут свободно выбирать применимое материальное право.
Заявление хотя бы одной из сторон в ходе судебного разбирательства о необходимости применения иностранного права переводит ситуацию на привычные "рельсы", когда государственный суд применяет соответствующие коллизионные нормы и принимает меры к установлению содержания иностранного права.
Предлагаемый процессуальный механизм, с одной стороны, помогает реализовать наиболее эффективное решение проблемы определения применимого права на стадии судебного разбирательства, а с другой стороны, не имеет тех недостатков, которые свойственны попыткам объяснить применение определенного права через институт подразумеваемого соглашения о выборе права.
С нашей точки зрения, в отечественной правовой системе существует необходимая основа для восприятия предложенного механизма в законодательстве. На сегодняшний день как в практике российских государственных арбитражных судов, так и практике МКАС активно используется институт подразумеваемого соглашения сторон в ситуации, когда обе стороны в своих процессуальных документах ссылаются на положения одного (как правило, российского) материального права.
Так, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа отказал в удовлетворении кассационной жалобы, основанной на якобы неправильном определении судом первой инстанции применимого материального права <459>. Суд кассационной инстанции отметил, что в заключенном сторонами договоре не определено применимое право, "однако тот факт, что истец обратился с иском о взыскании задолженности по договору, сославшись на нормы российского права, а ответчик свои возражения также обосновывал ссылками на нормы российского права, свидетельствует о том, что между сторонами фактически имеет место последующее соглашение о применимом праве. В связи с этим суд обоснованно разрешил спор, применив нормы российского законодательства". Таким образом, суд кассационной инстанции признал неправомерными ссылки стороны на коллизионные нормы из ст. 1211 ГК РФ уже на стадии подачи кассационной жалобы, несмотря на то что обращение к российским коллизионным нормам, скорее всего, привело бы к выводу о необходимости применения китайского права (договор подряда на ремонт судна был заключен между российским заказчиком и китайским подрядчиком, причем ремонт судна происходил на территории Китая).
--------------------------------
<459> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.12.2009 N Ф03-6794/2009 по делу N А24-5830/2008. В пересмотре дела в порядке надзора отказано Определением ВАС РФ от 14.04.2010 N ВАС-1375/10.
Аналогичный подход сформулирован в одном из постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа: "Принимая во внимание, что истец сослался в исковом заявлении на нормы российского права, а ответчик сделал письменное заявление о применении при рассмотрении настоящего спора норм российского права, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что стороны договора выбрали право Российской Федерации как применимое к их правам и обязанностям по указанному контракту (ст. 1210 ГК РФ)" <460>.
--------------------------------
<460> Постановление ФАС Московского округа от 05.12.2003 N КГ-А40/9513-03 по делу N А40-47669/02-69-492. Аналогичный подход использован в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2010 N 09АП-25983/2009-ГК по делу N А40-57346/09-70-210: "Не оспаривая принятое судом решение по существу, в апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в нарушение положений статьи 1211 ГК РФ суд применил российское материальное право, а не право страны нахождения продавца (Республика Словения). Суд апелляционной инстанции находит данный довод заявителя несостоятельным и подлежащим отклонению, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик соответствующие требования не заявлял. Более того, в отзыве на исковое заявление ООО "ЕГА мед" само ссылается на подлежащие применению, по его мнению, положения ГК РФ. В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стороны спора достигли соглашение о праве, которое подлежит применению к их правам и обязанностям (ст. 1210 ГК РФ)".
Необходимо отметить, что российские суды признавали наличие подразумеваемого соглашения сторон на стадии судебного разбирательства и в тех случаях, когда в тексте договора содержался прямо выраженный выбор иностранного права. В качестве примера можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.08.1999 <461>. Проигнорировав содержавшийся в договоре прямо выраженный выбор применимого права, российский суд обосновал применение российского материального права следующим образом: "Несмотря на то что договором сторон определено, что к отношениям из заключенного между ними договора применяется право Республики Беларусь, ОАО "Минский приборостроительный завод" основывал свои исковые требования на нормах российского законодательства. Встречные исковые требования ЗАО "Орэс плюс" также основаны на нормах российского законодательства. Это свидетельствует о том, что стороны представленными суду письменными документами подтвердили свое согласие на разрешение спора в соответствии с правом Российской Федерации. Эти действия правомерно расценены судом как последующее соглашение о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, что соответствует п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР".
--------------------------------
<461> Постановление ФАС Московского округа от 10.08.1999 N КГ-А40/2425-99. Данный судебный акт был вынесен еще в период действия Основ гражданского законодательства 1991 г.
Аналогичный подход используется в МКАС. Так, в решении от 10.10.2007 по делу N 12/2007 <462> МКАС разрешил спор по иску итальянского продавца к российскому покупателю. В договоре стороны не определили применимое право, и у состава арбитража возникла потребность в определении национального права, которое подлежит применению по вопросам, не урегулированным Венской конвенцией 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Несмотря на то что применение российских коллизионных норм могло с большой степенью вероятности привести к признанию в качестве применимого права Италии (как права страны продавца) <463>, состав арбитража руководствовался российским правом в силу следующих обстоятельств: "Истец в исковом заявлении и в заседании МКАС настаивал на применении к правоотношениям сторон по контракту норм российского права, мотивируя это тем, что стороны в своих взаимоотношениях в рамках контракта ссылались на нормы российского права. Истец в своей переписке с ответчиком и в переговорах с ним всегда исходил из применимости в отношении контракта российского права, и ответчик против применения российского права не возражал. Ответчик в заседании МКАС согласился с тем, что спор должен рассматриваться по российскому праву. Таким образом, из совокупности обстоятельств дела однозначно вытекает, что стороны на основе принципа автономии воли сторон, являющегося одним из широко признанных принципов международного частного права, осуществили выбор применимого права после заключения контракта, и этот выбор действителен с момента заключения контракта" <464>.
--------------------------------
<462> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010. С. 205 - 211.
<463> В практике МКАС составы арбитража в большинстве случаев обращаются именно к российским коллизионным нормам, несмотря на свободу усмотрения в этом вопросе, предоставляемую положениями ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже. Подробнее о применении коллизионных норм в арбитраже см. главу 4 настоящей работы.
<464> Реквизиты других более ранних дел МКАС, в которых использовался описанный подход, см. в работе: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 149 - 150. Весьма характерным, в частности, является решение МКАС от 26.02.1998 по делу N 242/1996: "Заключенный сторонами контракт не содержит условия о применимом праве. Арбитражная оговорка, как она сформулирована в контракте, содержит указания лишь по процессуальным вопросам. Между тем истец в исковом заявлении ссылается на предписания ГК РФ, то есть исходит из применения к контракту российского гражданского права. Ответчик в возражениях по иску не высказался о применимом праве, хотя и ссылался на необоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. Руководствуясь ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и п. 1 § 13 Регламента МКАС, Арбитражный суд определил, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение которого вытекает из их ссылок на нормы ГК РФ".
Более того, в российской судебной и арбитражной практике существуют примеры применения права суда или права места проведения арбитражного разбирательства, которые невозможно объяснить с помощью конструкции подразумеваемого соглашения о выборе применимого права в силу отсутствия волеизъявления одной или обеих сторон на применение такого права. Эти достаточно распространенные примеры можно объяснить только с помощью процессуальных механизмов, имеющих в своей основе теорию факультативного применения коллизионных норм <465>.
--------------------------------
<465> Нужно отметить, что в российской литературе иногда предпринимаются попытки обосновать выбор применимого права в данных ситуациях через конструкцию соглашения о выборе применимого права: "Обстоятельствами, указывающими на наличие соглашения (о выборе права. - А.А.), могут быть признаны... отказ ответчика от явки на процесс или представление им в суд (арбитраж) ходатайства о рассмотрении дела в его отсутствие, если ответчик при этом не воспользовался своим правом оспорить правопорядок, на который ссылается истец..." (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 353). Очевидно, что подобные рассуждения противоречат сделочной природе соглашения о выборе применимого права.
Весьма характерным примером является Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.2000 <466>: "Как видно из материалов дела, истец - белорусское юридическое лицо - обратился в арбитражный суд с иском, обосновывая свои требования на основе норм российского права. Ответчик в судебное заседание не явился (как пояснил в заседании кассационной инстанции, знал о возбуждении дела в суде), не представил своих возражений против рассмотрения дела на основании норм российского права. Не представил ответчик и документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права, которые бы он считал необходимо применить при рассмотрении спора... Такие действия сторон правомерно расценены судом как согласие сторон о применимом праве к внешнеэкономической сделке, что соответствует п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР". В данном случае суд попытался объяснить применение российского права через наличие соглашения сторон о выборе применимого права, однако отсутствие такого соглашение является очевидным, поскольку ответчик вообще не участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а следовательно, не мог (ни прямо выражено, ни подразумеваемым образом) выразить свое согласие на применение российского права.
--------------------------------
<466> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.2000 N КГ-А40/5200-00.
При вынесении решения МКАС от 26.04.2004 по делу N 96/2003 <467> применение российского права было обосновано следующим образом: "Предъявляя иск по настоящему делу, в качестве правового основания своих требований истец сослался на ст. ст. 309, 330, 395, 486, 500 ГК РФ. Ссылка на эти же статьи была сделана истцом и в ходатайстве об изменении предъявленных исковых требований. Представляя свои пояснения по иску, ответчик никаких возражений относительно избрания российского права, применимым к контракту, не выдвинул. Поэтому МКАС считает возможным применить к отношениям сторон российское право".
--------------------------------
<467> Использованы выдержки из решения МКАС, содержащиеся в базе КонсультантПлюс.
Еще более наглядным является решение МКАС от 01.02.1999 по делу N 17/1998 <468>: "Решая вопрос о применимом праве, МКАС исходил из того, что в исковом заявлении истец, обосновывая свои требования, ссылался на нормы российского права. При этом в отзывах на иск ответчик согласился с применением таких норм, а соответчик не заявил возражений против применения законодательства Российской Федерации".
--------------------------------
<468> Использованы выдержки из решения МКАС, содержащиеся в базе КонсультантПлюс. См. также решение МКАС от 15.12.2010 по делу N 118/2010, в котором российское право было применено несмотря на то, что ответчик полностью игнорировал арбитражное разбирательство, а объективные коллизионные нормы тяготели к применению иностранного права.
Описанная практика подвергается критике некоторыми российскими авторами. Так, В.Л. Толстых предлагается квалифицировать подобного рода соглашения о выборе применимого права в качестве сделок, совершенных под влиянием заблуждения: "Даже если стороны ссылаются на определенный правопорядок и даже если признать в таких соглашениях наличие соглашения сторон, не бесспорно, что, заключая подобное соглашение, стороны отдают себе отчет в его последствиях и в наличии у них альтернативы. Чаще всего на отечественное право ссылаются по причине неграмотности в вопросах коллизионного регулирования. В ситуациях, когда стороны провоцируются судом совершить выбор права, можно говорить о сделке, заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), а следовательно, недействительной (вслед за признанием их недействительными должна быть применена регулярная коллизионная норма)" <469>.
--------------------------------
<469> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 150 - 151.
Выше мы уже отмечали, что подобного рода критика является в значительной степени обоснованной, если рассматривать описанные ситуации через призму конструкции подразумеваемого соглашения о выборе применимого права. Вместе с тем указанная критика теряет свою остроту и становится неуместной в случае использования основанного на принципе диспозитивности процессуального механизма, в соответствии с которым отсутствие возражений ответчика против применения права суда рассматривается в качестве утраты права на подобные возражения на последующих стадиях разбирательства. С нашей точки зрения, усилия доктрины и практики должны быть направлены на формулирование и развитие такого специального процессуального института, который способен обеспечить более эффективное правовое регулирование проблемы определения применимого права на стадии судебного разбирательства, нежели конструкция подразумеваемого соглашения о выборе права.
В своем достаточно консервативном варианте соответствующая законодательная норма могла бы иметь следующий вид: "Если выбор применимого права по соглашению сторон допускается законом и истец основывает свои требования на нормах российского права, то в допустимых пределах суд при разрешении спора применяет российское право, если ответчик не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в суде первой инстанции не заявит возражение о необходимости применения иностранного права, основываясь на положениях раздела VI ГК РФ". Соответствующая норма могла бы быть включена как в раздел VI ГК РФ, так и в российские процессуальные кодексы.
Подводя промежуточный итог, следует сделать вывод о том, что конструкция соглашения о выборе права имеет сегодня две формы выражения - прямо выраженные и подразумеваемые (косвенные) соглашения. Пользовавшаяся популярностью в разных странах мира вплоть до середины XX в. (а в некоторых странах - и до конца XX в.) конструкция гипотетического соглашения о выборе права в действительности относится к области определения объективного договорного статута, поскольку не свидетельствует о наличии реального намерения сторон договора выбрать определенное право.
Наибольшие сложности вызывает понятие подразумеваемого соглашения о выборе права. Решению возникающих проблем способствует выделение наиболее типичных примеров подразумеваемых соглашений с разграничением свидетельствующих о наличии таких соглашений индикаторов на две группы - самодостаточных и кумулятивных индикаторов. Если существование самодостаточного индикатора в отсутствие доказательств иного является само по себе подтверждением факта наличия подразумеваемого соглашения о выборе права, то кумулятивные индикаторы могут привести к данному выводу не в отдельности, а только в своей совокупности.
Отдельного решения заслуживает проблема выбора применимого права на стадии судебного разбирательства. Учитывая доминирующий в области договорных обязательств принцип материально-правовой и процессуальной диспозитивности, а также преобладающее значение индивидуальных коллизионных интересов, наиболее эффективным является использование не конструкции подразумеваемого соглашения о выборе права, а специального процессуального механизма, в соответствии с которым отсутствие возражений ответчика против применения права суда, о котором ходатайствует истец, рассматривается в качестве утраты права на подобные возражения на последующих стадиях судебного разбирательства. Использование этого процессуального механизма могло бы получить применение в тех областях, где российским законодателем разрешен коллизионный выбор права сторонами правоотношения.