1 См. Art. 1998 Сод. Сiv.; § 90 прусс. Улож.; § 1016 австрийск. Гражд. Кодекса; Виндшейд, § 74;

Laband, стр. 230, 231; Циммерман, § 7; Руштрат, «Stellvertretung ohne Vollmacht» в Иеринга

Jahrbucher, IX, стр. 211, 212 и др.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

69

юристами, Delamarre и Lepoitvin1. Они говорят, что вести чужие дела без

полномочия можно двояко: или продолжая начатое самим хозяином дело,

или же совершая новую сделку, не находящуюся в какой-либо связи с дела-

ми хозяина. Первый случай они называют negotiorum gestio, второй − negotiorum

susceptio. Negotiorum gestio при наличности известных условий не

нуждается в последующем одобрении хозяина для произведения правовых

между ними отношений; negotiorum susceptio же без такого одобрения не

устанавливает обязательственных отношений для принципала вообще.

Нельзя сказать, чтобы понятие negotiorum gestio было окончательно вы-

яснено в нашей юридической литературе. Гордон в своем исследовании «о

представительстве в гражданском праве»2, говоря, что существо negotiorum

gestio состоит в устанавливании известных обязательственных отношений

между gestor'ом и dominus'ом, вслед за этим совершенно непоследовательно

называет этот институт представительством. В своих последующих статьях3,

посвященных специально negotiorum gestio, он, хотя и делает различие меж-

ду двояким характером этого института и останавливается на том виде, где

gestor действует с представительным намерением, но не совсем верно опре-

деляет самое понятие этого института. Он смешивает его с так называемым

презумптивным полномочием (mandatum tacitum). Это видно из того, что под

понятие negotiorum gestio он подводит такие случаи, где воля принципала на

ведение другим лицом дел его в качестве представителя существовала уже в

момент заключения сделки, о чем можно заключить по фактическим дан-

ным. Между тем в представительной negotiorum gestio воля принципала

должна следовать после совершения сделки, до этого же момента она не по-

рождает для него обязательства относительно третьего лица. Как в презум-

птивном полномочии, так и в представительной negotiorum gestio нет надоб-

ности говорить об интересах принципала как необходимого условия возник-

новения для него юридических последствий, так как в первом случае прин-

ципал отвечает в силу фактически объявленной воли своей, а во втором от-

ветственность его обусловливается одобрением, после которого безразлична

выгодность или убыточность сделки для него4. Воля представляемого лица,

1 См. указ. соч. их. Т. II, гл. 3, в особенности № 124 и след.

2 Жур. Мин. Юстиции за 1867 г., стp. 245 и след.

3 «Действия поверенного, выходящие за пределы доверенности» в Жур. гр. и тор. права за

1872 г., кн. 3, в особ. стр. 384−386; его же, «Фактическое представительство» в Судеб. жур. за

1876 г., № 1, в особ. стр. 163.

4 Гордон считает для понятия negotiorum gestio необходимым оба указанные признака, т. е. одоб-

рение принципалом и выгодность сделки для него, cм. его «Фактическое представительство»,

стр. 163, 164 и 165, − но этим он приходит в противоречие с самим собой (см. там же, стр. 163),

Н. О. Нерсесов

70

как верно заметил Оршанский1, возражая против Гордона, может быть вы-

ражена явно или молчаливо, что выводится из конклюдентных действий. В

первом случае полномочие будет явное, во втором презумптивное2; но юри-

дическим основанием обоих случаев будет одно и то же − воля принципала,

выраженная в различной форме. Не только в данном случае, но и всюду о

наличности воли известного лица можно заключить на основании всяких

пригодных к тому средств, если только закон не предписывает в исключи-

тельных случаях особой формы. Подобное презумптивное полномочие имеет

место особливо в торговом быту, где объем представительного полномочия

нередко выводится из фактических данных, из внешней обстановки. Это

признается немецким торговым уложением3 и нашей судебной практикой,

опирающейся на 705 ст. устава торгового4. Такой же mandatum tacitum сле-

дует видеть в тех случаях, в которых наш Кассационный Департамент при-

знал землевладельцев ответственными по сделкам, заключенным их управ-

ляющими, не имеющими формальной доверенности5. Впрочем Сенат при

разрешении этих конкретных случаев не руководствовался общими юриди-

ческими принципами, а лишь фактическими особенностями спорных случа-

ев, приводя в своих мотивах признаки различных юридических понятий;

поэтому в других аналогических отношениях он приходит к противополож-

ному решению6.

Сущность представительной negotiorum gestio заключается в том, что

gestor совершает юридическую сделку от имени другого, не давшего полно-

мочия и не знавшего о том, что другое лицо действует за него. Если же с со-

гласия и ведома принципала кто-либо ведет его дело, то в этом случае будет

презумптивное полномочие, но ни в каком случае не negotiorum gestio. Semper

qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. 50, 17). По-

нятно, что не всякое знание принципала указывает на установление презум-

птивного полномочия; необходимо еще, чтобы он имел возможность препят-

ствовать чужому вмешательству, чего, однако, он не делает. Французское

смешивая двоякий характер negotiorum gestio, т. е. римскую negotiorum gestio с современным

представительством без полномочия.

1 Жур. гр. и угол. права за 1874 г., кн. 4, стр. 32, 40−43.

2 См. Цитовича «Лекции по торговому праву», § 46−49.

3 Art. 50 общегер. торг. ул.

4 См. Жур. гр. и угол. права за 1873 г., кн. 3; «Судебная практика по найму приказчиков»

А. Гаувица, № 12, 13; практика С.-Петерб. Коммерч. Суда за 1874 г., изд. Тура № 18; Сборник

кассац. решений за 1873 г. Книрима и Боровиковского, № 161; Сборник кассац. реш. Книрима и

Ковалевского за 1874 г., № 260, 261.

5 Касс. реш. Гр. Деп. С. за 1870 г., № 635 и 1384.

6 См. Касс. решение за 1870 г., № 777; − 1873 г. по делу Махно (см. сборник Книрима и Борови-

ковского, № 162).

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

71

законодательство составляет как бы исключение из этого правила, признавая

negotiorum gestio и в тех случаях, когда хозяин знает об этом (art. 1372 Code

civil). Но многие французские юристы1 понимают под этим знанием лишь

такое пассивное состояние хозяина, где он не имеет возможности вовремя

протестовать против действий gestor'a, так что юридически это знание рав-

носильно незнанию. По их мнению, из сопоставления art. 1372 и 1985 Code

civil нельзя вывести, что действующее французское право не признает mandatum

tacitum, являющееся вполне целесообразным, особливо с точки зрения

интересов торгового оборота.

Из предыдущего определения представительной negotiorum gestio2 само

собой вытекает отличие его от представительства. Последнее предполагает

уже волю принципала, в какой бы форме она ни была выражена, а в первой

отсутствует таковая воля и, для возникновения условленных правовых по-

следствий из договора gestor'a, необходимо согласие, одобрение принципала;

одним словом, negotiorum gestio в этом смысле все равно, что представи-

тельство без полномочия. Затем во многих других отношениях эти два поня-

тия представляются почти тожественными. Условия, требуемые от предста-

вителя и принципала для действительности сделки, применимы и к negotiorum

gestio. Как смерть или последовавшая недееспособность представите-

ля или третьего лица по совершении ими сделки не влияет на последствия,

возникаемые из этой сделки для принципала, точно так же – и смерть или

наступившая впоследствии недееспособность gestor'a или его контрагента3.

Но, что касается до последствий, возникаемых после смерти представляемо-

го лица в том и другом институте, то вопрос этот считается спорным. Отно-

сительно того, что после смерти принципала наследники заступают его ме-

сто по сделкам, заключенным от его имени уполномоченным лицом, не воз-

буждается никакого сомнения; в negotiorum gestio же большинство ученых4

утверждают, что смерь принципала до ratihabitio делает сделку gestor'a ни-

чтожной; они говорят, что здесь не может быть речи о преемстве, так как сам

принципал до одобрения не приобретает никаких прав и обязанностей из

сделок gestor'a, которые могли бы перейти к его наследникам. Но вопрос

этот, по справедливому замечанию Виндшейда5, не может считаться бес-

спорным. По аналогии с условной сделкой следовало бы признать и в дан-

1 Troplong, ibid., № 71 и 114−139; Masse, № 2620; Domenget et Peyronny, № 112−124 и др.