3.2.3. Взаимодействие различных групп нормообразующих коллизионных факторов и пример их практического применения

— Глава 3 —

коллизионист признает, что в большинстве случаев различные нормообразующие факторы будут указывать в прямо противоположных направлениях, причем это свойственно не только нормообразующим факторам из разных групп, но и факторам в пределах одной группы (например, идея международного единообразия решений может вступать в противоречие с идеей внутреннего единообразия решений). По мысли Г. Кегеля, решение о том, какие нормообразующие факторы должны выходить на первый план, а какие иметь второстепенное значение, зависит от вида складывающихся отношений: интересы оборота выходят на первый план для вещных прав и деликтных обязательств, индивидуальные коллизионные интересы – для вопросов правового статуса, брачно семейных и наследственных отношений. Только интересам правопорядка Кегель отводит роль универсальных нормообразующих факторов, подлежащих учету во всех случаях134.

В качестве практического примера правильной идентификации и оценки противоречивых коллизионных интересов Г. Кегель использует американское дело Milliken v. Pratt, которое является хрестоматийным для американской доктрины международного частного права135. Фабула этого дела такова. Даниэль Пратт (Daniel Pratt) и его жена на протяжении длительного периода времени проживали в штате Массачусетс. Даниэль занимался коммерческой деятельностью в Массачусетсе и хотел закупить в кредит партию товара у продавца, находящегося в штате Мэн. Продавец из Мэна был готов предоставить Даниэлю Пратту коммерческий кредит только при условии, что его жена примет поручительство в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств мужа. Даниэль подписал гарантийное письмо у жены и выслал его из Массачусетса в Мэн. После получения гарантийного письма продавец из Мэна отгрузил партию товаров в адрес Даниэля Пратта, который эти товары так и не оплатил. Продавец из Мэна предъявил в суде штата Массачусетс исковые требования, основанные на гарантийном письме жены.

Коллизионная проблема была центральной в данном деле, поскольку в соответствии с законом штата Массачусетс (который действовал на момент совершения сделки, однако был отменен к моменту судебного разрешения спора) замужние женщины не могли выступать поручителями по

134.  Kegel G. Paternal Home and Dream Home. P. 626.

135.  125 Mass. 374, 28 Am. Rep. 241 (1878). На примере обстоятельств данного дела также в последующем будет продемонстрировано практическое действие одно- направленного подхода Бр. Карри, поэтому обстоятельства данного дела опи- сываются достаточно подробно. Описание дела приводится по след. источнику: Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 5th ed. New York , 2006. P. 477–481.

— 59—

— Часть I —

обязательствам их мужей, а все подобного рода сделки признавались ничтожными. В праве штата Мэн, напротив, подобного рода ограничения отсутствовали и заключенный договор рассматривался в качестве действительной сделки, обязательства из которой подлежали принудительному исполнению. Суд применил право штата Мэн и удовлетворил иск. Суд исходил из того, что договор поручительства в данном деле следует считать заключенным на территории штата Мэн, поскольку именно там гарантийное письмо было получено кредитором, который действовал в соответствии с его положениями при отгрузке товара в адрес должника136. Далее суд сделал вывод о предпочтительности использования привязки к месту совершения сделки по сравнению с привязкой к личному закону должника.

По мнению Г. Кегеля, данное дело является типичным примером противостояния различных групп коллизионных интересов. Вопрос о способности жены давать поручительства по долгам мужа относится к области дееспособности физического лица и тесно связан с брачно семейным правом. Для данного вопроса характерно наличие индивидуального интереса (поручительницы и ее мужа) в применении их личного закона, т.е. права штата Массачусетс. В то же время при совершении спорной сделки на территории штата Мэн включается в действие интерес оборота, ассоциируемый со штатом Мэн, в праве которого отсутствует запрещение на совершение подобных сделок. Данный интерес оборота, ассоциируемый со всеми третьими лицами, участвующими в имущественном обороте на территории штата Мэн, по мнению Г. Кегеля, в данной ситуации должен получить приоритет. В то же время в случае совершения спорной сделки на территории штата Массачусетс данный интерес оборота не возникает: те коммерсанты из штата Мэн, которые совершают с жителями другого штата сделки на чужой территории, должны принимать во внимание особенности соответствующего иностранного права137.

3.2.4. Критика теории нормообразующих факторов Г. Кегеля

Наиболее серьезная и подробная критика теории Кегеля содержится в работе А. Флесснера (А. Flessner)138. По мнению А. Флесснера,

136. Данное решение вопроса о месте заключения договора соответствует тео- рии «почтового ящика», применяемой англо саксонскими странами. В соответ- ствии с данной теорией договор считается заключенным в месте отправки ак- цепта, а не в месте его получения оферентом (последнее решение используется в гражданском праве стран континентальной правовой семьи).

137.  Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 190–191.

138.  FlessnerA. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. Tübingen, 1990.

— 60—

— Глава 3 —

основным недостатком теории Г. Кегеля является то, что он рассматривает соответствующие интересы слишком обобщенно и абстрактно, с большого расстояния139. А. Флесснер считает необходимым четко различать этапы правотворчества (формулирования законодателем абстрактных коллизионных норм) и правоприменения. Если для этапа правотворчества использование абстрактных и обобщенных групп интересов является неизбежным, то на этапе правоприменения «юриспруденция интересов» должна получать

вмеждународном частном праве совершенно иное выражение140.

Сточки зрения А. Флесснера, многие интересы Г. Кегеля являются ложно понимаемыми, а иногда просто не существуют в действительности. А. Флесснер отмечает, что «правопорядки как таковые являются идеальными понятиями и социальными структурами; они не имеют никаких собственных «интересов» (а равно не могут считаться незаинтересованными) в своем применении»141. А. Флесснер говорит о том, что вместо вычленения сомнительных пространственных связей между фактическими обстоятельствами дела и правопорядками, осуществляемого путем конструирования мифических «интересов правопорядка» и «интересов оборота», следует анализировать реальные интересы, которые могут иметься только у их реальных носителей – субъектов соответствующих отношений142.

Наибольшей критике А. Флесснер подвергает выделяемые Г. Кегелем «интересы правопорядка»: по мнению А. Флесснера, отсутствует носитель подобных интересов, а следовательно, возникают сомнения в том, что они реально существуют143. В любом случае, с точки зрения А. Флесснера, Г. Кегель совершенно необоснованно в большинстве случаев «задвигает» интересы отдельных участников отношений (первую группу интересов в классификации Г. Кегеля) на задний план, отдавая предпочтение «интересам оборота» и «интересам

139.  A.a.O. S. 47. Следует отметить, что аналогичная критика выделяемых Г. Кегелем групп интересов как абстрактных, излишне обобщенных и зача- стую просто фиктивных ранее высказывалась в работе А. Бухера: Bucher A. Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht (aus kontinentaleuropäischer Sicht) / Schriftenreihe des Instituts für internationales Recht und internationale Beziehungen. Heft 22. 1975. S. 27–38.

140.  Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 57. 141.  A.a.O. S. 115.

142.  A.a.O. S. 66, 79. 143.  A.a.O. S. 66.

— 61—

— Часть I —

правопорядка»144. А. Флесснер также отмечает, что индивидуальные интересы отдельных участников не могут пониматься в примитивном виде только как стремление любых физических лиц к применению права их гражданства. На примере вопросов регулирования правового статуса иностранцев, проживающих на территории Германии, А. Флесснер демонстрирует, что во многих случаях реальный интерес таких лиц заключается в применении права места жительства, а не права гражданства. В соответствии с рассуждениями А. Флесснера турецкий гастарбайтер, не первый десяток лет проживающий в Германии вместе со своей семьей, заинтересован в применении именно немецкого права к вопросам дееспособности, брачно семейного статуса и наследования имущества, поскольку ему легче осуществлять свои действия на основе этого права, о содержании которого он может получить быстрые и квалифицированные консультации. Вместо этого мигранты, представляющие собой наименее защищенный класс населения, вынуждены тратить значительные средства и усилия для установления содержания права страны, гражданство которой они имеют145.

Аналогичным образом, по мнению А. Флесснера, никакие мифические «интересы правопорядка» не могут обосновать необходимость применения иностранного права в ситуации, когда обе стороны не поднимают в суде вопрос о применении такого иностранного права, поскольку их реальный интерес связан со скорейшим

инаименее затратным завершением судебного разбирательства146. Важная часть критических замечаний А. Флесснера связана также

с осуществляемым Г. Кегелем резким противопоставлением коллизионных и материально правовых интересов с практически полным исключением учета последних при построении системы коллизионных норм (как отмечалось выше, в своих ранних работах Г. Кегель рассматривал в качестве проявления материально правовых интересов на коллизионном уровне только институт оговорки о публичном порядке). По мнению А. Флесснера, уже на этапе решения коллизионной проблемы оба типа интересов подлежат оценке, противопоставлению и взвешиванию. А. Флесснер высказывает предположение о том, что сугубо коллизионные интересы могут до-

144.  A.a.O. S. 54. 145.  A.a.O. S. 32–33.

146.  A.a.O. S. 123. Данные идеи, направленные на расширение применения су- дом собственного права, непосредственно связаны с выдвинутой автором теорией факультативного применения коллизионных норм (см.: Flessner A. Fakultatives Kollisionsrecht // RabelsZ. 1970. S. 547–584).

— 62—

— Глава 3 —

минировать только до тех пор, пока участники оборота не уделяют особого внимания содержанию потенциально применимого права. Если же они действуют в расчете на определенный материальный результат, то подобные разумные ожидания участников отношений не могут не учитываться при выборе применимого права и должны выходить на первый план147.

Ученик Г. Кегеля, Кл. Шуриг, являющийся соавтором последнего издания учебника Г. Кегеля по международному частному праву, в своей статье отвечает на критику А. Флесснера и, в свою очередь, демонстрирует слабые места в рассуждениях А. Флесснера148. Кл. Шуриг считает полностью ошибочными попытки А. Флесснера строить систему коллизионных решений только на основе индивидуальных интересов с игнорированием интересов оборота и интересов правопорядка. Кл. Шуриг отмечает, что подвергаемые гонениям со стороны А. Флесснера группы интересов (нормообразующих факторов) являются не мифическими конструкциями, основанными на персонификации правопорядков, а реальными интересами совокупности потенциальных участников оборота, заинтересованных в правовом регулировании трансграничных отношений на основе принципов правовой определенности, системности и разумности149.

Кл. Шуриг признает, что вследствие присущего международному частному праву значительного многообразия фактических ситуаций в конкретном деле может случиться так, что смысл коллизионной нормы теряется, поскольку те абстрактные и усредненные коллизионные интересы, которые принимались во внимание законодателем при формулировании коллизионной нормы, не затрагиваются в данном деле или указывают на предпочтительность применения другого материального права. Однако Кл. Шуриг является резким противником того, чтобы производить переоценку интересов в каждом конкретном деле, как это предлагает делать А. Флесснер150. Кл. Шуриг полагает, что, по общему правилу,

147. См.: Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 54–56.

148. См.: Schurig Kl. Interessenjurisprudenz contra Interessenjurisprudenz im IPR. Anmerkungen zu Flessners Thesen // RabelsZ. 1995. Band 59. S. 229–244.

149. Опасность переоценки значения индивидуальных интересов в ущерб нор- мообразующим факторам, связанным с защитой интересов оборота, а также ре- ализацией общеправовых принципов формального равенства, предсказуемости и стабильности осуществления правосудия, подчеркивается также другими не-

мецкими учеными (см., например, Neuhaus P. A.a.O. S. 166).

150. Очевидно, ученый подразумевает, что практическим средством, с помощью которого правоприменителю может быть предоставлена возможность пере- оценки интересов, являются так называемые корректирующие оговорки (escape

— 63—

— Часть I —

наличие у определенного лица в конкретном деле иного коллизионного интереса, не учтенного законодателем при формулировании коллизионной нормы, либо отсутствие того интереса, который законодатель рассматривал в качестве наличного, требует нового сложного процесса сопоставления и оценки коллизионных интересов, который в континентальных традициях может производить только законодатель. Кл. Шуриг считает возможным предоставить правоприменителю право такой переоценки интересов только для ситуаций, в которых интересы правопорядка (в том числе особым образом формулируемый интерес в «постоянстве коллизионной нормы» – Kontinuitätsinteresse) не являются значительными.

Критика теории Кегеля со стороны других ученых в значительной степени повторяет основные аргументы, подробно изложенные А. Флесснером. Некоторые авторы отмечают излишне абстрактный характер рассуждений

Г.Кегеля, отсутствие механизма, с помощью которого сформулированный

Г.Кегелем каталог нормообразующих факторов мог бы быть применен на практике. Так, Ф. Штурм (F. Sturm) и Г. Штурм (G. Sturm) в одном из ведущих комментариев к Вводному закону к ГГУ отмечают, что все рассуждения Г. Кегеля сводятся к «защите с помощью современного оружия цитадели традиционных правил» (mit modernen Waffen die Zitadelle der überkommenen Regeln absichern soll)151. Аналогичное замечание более общего характера высказывает О.Н. Садиков: «…охарактеризованные концепции, поставив перед собой важные для МЧП задачи, ограничиваются констатацией достаточно хорошо известных общих политико правовых и чисто юридических факторов, которые влияют на содержание и применение коллизионных привязок в отдельных правовых системах. Уяснение и учет этих факторов, конечно, полезны, однако сами по себе они еще не дают конкретных выходов на определение содержания отдельных коллизионных привязок и оценку практической целесообразности отдельных из них»152.

Некоторые авторы обращают внимание на сомнительность того, что в качестве нормообразующих факторов можно рассматривать только коллизионные интересы при практически полном игнорировании

clauses), которые дают суду возможность применить иное право, если оно демон- стрирует более тесную связь с данным отношением.

151.  vonStaudinger,KommentarzumBürgerlichenGesetzbuchmitEinführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3–6 EGBGB. Red. H. Dieter. Neuarbeitung. Berlin, 2003. S. 33.

Похожая критика содержится у O. Кан Фройнда (Kahn Freund O. Op.cit. P. 320).

152. Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. Кн. 1. М., 1993. С. 154.

— 64—