— Часть II —

ками ничем не отличается от, например, производимого участником оборота выбора применимого права для односторонней сделки (допустим, отношений, связанных с выдачей банковской гарантии). Критерием разграничения в данном случае не может служить ни круг доступных для выбора правопорядков (в ряде классических случаев действия принципа автономии воли перечень доступных для выбора правопорядков является также ограниченным), ни момент осуществления выбора права (во многих случаях принцип автономии воли реализуется уже после возникновения спора или даже подачи иска в суд). В связи с этим наиболее приемлемым решением представляется исключение подобных правил из круга альтернативных коллизионных норм и отнесение их к сфере действия института автономии воли сторон.

6.4.2. Субсидиарные коллизионные нормы

Описанная выше проблема практического применения коллизионных норм, основанных на предоставлении повышенной защиты определенным участникам отношения, может быть решена не только с помощью использования института автономии воли (предоставления права выбора между несколькими правопорядками самому участнику, чьи интересы подлежат повышенной защите), но и за счет обращения к другой группе коллизионных норм с множественностью привязок – так называемым субсидиарным коллизионным нормам. Как правило, субсидиарные привязки, также иногда именуемые «лестницей привязок» (Anknüpfungsleiter) или «каскадом привязок» (Kaskadenanknüpfung), используются для тех случаев, когда элемент, используемый в первой коллизионной привязке, может отсутствовать в конкретной ситуации, в связи с чем во избежание пробела в коллизионном регулировании необходимо сформулировать субсидиарную (запасную) коллизионную привязку. В результате может образоваться целая серия (лестница, каскад) следующих друг за другом субсидиарных привязок. Весьма ярким примером является положение ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ, в которой для определения имущественных и личных неимущественных последствий заключениябракаустанавливаетсяследующаядлиннаялестницапривязок525:

–право страны, чье гражданство имеют оба супруга в настоящий момент;

–право страны, чье гражданство имели оба супруга ранее в период действия брака;

525. В литературе она также именуется «лестницей Кегеля» по фамилии из- вестного немецкого коллизиониста Г. Кегеля, который предложил данную систему после того, как Верховный суд Германии пришел к выводу о невоз- можности дальнейшего применения ранее содержавшейся в данной норме привязки к праву гражданства мужа, которая была признана не соответству- ющей Конституции ФРГ.

— 242—

—Глава 6 —

–право страны, где оба супруга имеют постоянное место жительства

внастоящий момент;

–право страны, где оба супруга имели постоянное место жительства ранее в период действия брака;

–право страны, с которой оба супруга имеют иным образом наиболее тесную связь.

В российской коллизионной норме п. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, решающей тот же вопрос, установлена более короткая лестница привязок (система субсидиарных коллизионных норм) из трех ступеней (право актуального совместного места жительства супругов – право последнего по времени совместного места жительства супругов – российское право при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов на территории РФ). Как субсидиарные коллизионные нормы по отношению к общему правилу об определении договорного статута на основании соглашения сторон о выборе применимого права (ст. 1210 ГК РФ) можно рассматривать также коллизионные предписания ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 ГК РФ, формулирующие коллизионные правила для ситуаций, когда сами стороны не заключили соглашения о выборе применимого права.

В приведенных выше наиболее типичных случаях субсидиарные коллизионные нормы не находятся под воздействием материальных факторов. В отличие от альтернативных коллизионных норм необходимость в сложной структуре коллизионной нормы, как правило, обусловлена в субсидиарных коллизионных нормах не необходимостью достижения предпочтительного материально правового результата, а стремлением не допустить возникновения законодательных пробелов в связи с тем, что используемый в коллизионной норме элемент, связывающий отношение с определенной правовой системой, может отсутствовать (супруги могут не иметь совместного гражданства или совместного места жительства, физическое лицо вообще может не иметь гражданства ни одного государства и т.п.)

Однако структура субсидиарных коллизионных норм может быть также успешно использована для формулирования коллизионного регулирования, направленного на учет материальных факторов. Ярким примером в данном случае являются положения ст. 4–6 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам526. В указанных нормах устанавливается следующая лестница привязок:

526. Hague Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Maintenance Obligations. Участниками Конвенции являются 14 государств. Россия не относит- ся к числу стран участниц данной Конвенции.

— 243—

—Часть II —

–место жительства кредитора (лица, претендующего на получение алиментов);

–совместное гражданство обеих сторон алиментного обязательства;

–право суда (lex fori).

Определяющим для нас является то, что переход от одной привязки к другой обусловлен в указанной Конвенции достижением предпочтительного материально правового результата (установления обязанности по выплате алиментов). Если данную обязанность можно установить

сиспользованием первой привязки (к праву места жительства кредитора), то на этом коллизионный анализ завершается, причем не имеет значения, что использование последующих коллизионных привязок могло бы привести суд к выводу о взыскании большей суммы алиментов. Однако если использование первого права приводит к выводу о полной невозможности взыскания алиментов в данном деле, то суд должен проверить возможность взыскания алиментов на основании права, определенного

спомощью следующей (субсидиарной) коллизионной привязки, и т.д.

Спрактической точки зрения применение подобного рода субсидиарных привязок является для суда более простым, нежели применение альтернативных коллизионных норм с открытым составом, поскольку от суда не требуется проведения трудоемкого сравнительного анализа материально правового результата, получаемого на основании применения нескольких правовых систем. Вместо этого суду достаточно проверить, возможно ли достижение определенного законодателем предпочтительного материально правового результата хотя бы в минимальном размере (удовлетворение заявленного требования хотя бы в минимальной сумме). Если полученный на основе анализа первого правопорядка ответ является положительным, то коллизионный анализ на этом завершается, а если ответ отрицательный, то суд последовательно переходит к использованию каждой следующей из субсидиарных коллизионных привязок.

Проведенный выше анализ показывает, что в зависимости от учета материальных факторов субсидиарные коллизионные нормы могут быть подразделены на два подвида. Кр. Шредер использует термин «безусловные субсидиарные коллизионные нормы» (unbedingt subsidiäre Anknüpfungen) для норм первой разновидности, которые не зависят от достижения определенного материально правового результата, и термин «условные субсидиарные коллизионные нормы» (bedingt subsidiäre Anknüpfungen) для норм второй разновидности527.

527.  См.: Schröder Chr. A.a.O. S. 33 37. Я. Кропхоллер предлагает включать нормы второй разновидности в состав более широкой группы так называемых

— 244—

—Глава 6 —

6.4.3.Кумулятивные коллизионные нормы

Вкачестве своеобразного антипода альтернативных коллизионных норм выступают кумулятивные коллизионные нормы. В отличие от позиции отдельных российских авторов западноевропейская доктрина международного частного права понимает под кумулятивными коллизионными нормами такие нормы, которые содержат несколько коллизионных привязок

иприводят к наступлению определенного материально правового результата только в случае, когда такой результат признается материальным правом всех стран, к которым отсылают кумулятивные привязки. Швейцарский коллизионист Фр. Вишер в качестве классического примера кумулятивной коллизионной привязки приводит ранее сложившееся в английской судебной практике правило, в соответствии с которым совершенное за рубежом действие могло признаваться деликтом только в случае, когда оно являлось противоправным как по месту причинения вреда, так и по английскому праву528. Аналогичная коллизионная норма нашла отражение в п. ж) ст. 11 Киевского соглашения 1992 г.529 и п. 3 ст. 1229 Модельного Гражданского кодекса для стран СНГ530, откуда она была заимствована многими странами на постсоветском пространстве. Однако в российском коллизионном законодательстве данная кумулятивная коллизионная норма отсутствует.

Еще одним примером кумулятивной коллизионной нормы являются правила ст. 22 и 23 Вводного закона к ГГУ об усыновлении (удочерении).

корректирующих привязок (korrigierende Anknüpfung), к которым помимо ус- ловных субсидиарных коллизионных норм автор относит также эксклюзивные односторонние коллизионные нормы (Kropholler J. A.a.O. S. 140). Выделение дан- ной своеобразной группы коллизионных норм (которая не встречается у других авторов) можно объяснить тем, что Я. Кропхоллер в отличие от других немец- ких коллизионистов не использует категорию односторонних эксклюзивных коллизионных норм, предпочитая понятие «специальная оговорка о публичном порядке» (spezielle Vorbehaltsklauseln).

528. Данное правило было сформулировано Палатой лордов в деле 1971 г. Boys v. Chaplin и перестало применяться в связи с принятием в 1995 г. английского закона, предусматривающегоколлизионноерегулированиеделиктныхобязательств(Private International Law (Miscellaneous Provisions)Act – Vischer Fr. Connecting factors. P. 20).

529. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992 г.) Россия является участницей дан- ного международного договора.

530.  «Иностранное право не применяется, если действие или иное обстоятель- ство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по законода- тельству (…) не является противоправным». Модельный Гражданский кодекс для стран СНГ был принят на седьмом пленарном заседании Межпарламент- ской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств 17.02.1996 г. (Приложение к «Информационному бюллетеню». 1996. № 10).

— 245—

—Часть II —

Всоответствии с этими нормами для определения необходимости получения согласия на усыновление ребенка, а также согласия лиц, с которыми ребенок находится в родстве, подлежит совместному применению как право гражданства усыновителя, так и право гражданства ребенка.

Из приведенных примеров видно, что если альтернативная коллизионная норма приводит к применению права, которое устанавливает наивысший правовой стандарт (например, наиболее благоприятные положения о форме сделки или наиболее эффективные средства правовой защиты для определенного субъекта), то кумулятивные коллизионные нормы, наоборот, приводят к материально правовому результату, который является минимальным из предлагаемых различными правопорядками (например, минимальный стандарт для признания определенного действия деликтом). Это наглядно свидетельствует о том, что кумулятивные коллизионные нормы представляют собой еще один механизм, с помощью которого на коллизионном уровне учитываются материальные факторы: если с помощью альтернативных коллизионных норм законодатель стремится поощрить определенный материально правовой результат (например, признание сделки недействительной или предоставление потерпевшему наибольшего возмещения), то с помощью кумулятивных коллизионных норм он стремится, наоборот, свести к минимуму определенные частноправовые последствия (например, ограничить количество деликтов или уменьшить число случаев, когда состоявшееся усыновление можно будет оспорить в связи с отсутствием согласия ребенка или его кровного родственника).

Вместе с тем следует признать, что в ряде случаев альтернативные и кумулятивные коллизионные нормы подходят очень близко друг к другу, поскольку поощрение или ограничение определенного результата – это в некоторых случаях весьма относительное понятие, которое зависит от того, со стороны какого субъекта отношения мы производим оценку. Например, трудность однозначной квалификации коллизионной нормы в качестве альтернативной или кумулятивной демонстрируют положения п. 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 ГК РФ. В соответствии с данными нормами лицо (в первом случае – физическое, во втором случае – юридическое) не может ссылаться на выход за пределы дееспособности (применительно к юридическому лицу – на ограничение полномочий органа или представителя), установленные личным законом этого лица, если такие же ограничения не известны праву страны, в которой была совершена сделка с третьим лицом531.

531. Данные в своем роде уникальные нормы показывают, как на коллизионном уровне может быть учтен еще один типичный для материального права фак- тор – добросовестность лица. Из указанных правил следует, что привязка к месту

— 246—

— Глава 6 —

Если рассматривать применение данных норм с точки зрения лица, которое ссылается на недействительность сделки и предъявляет, например, иск о признании сделки недействительной, то следует квалифицировать указанные нормы в качестве кумулятивных, которые требуют наличия оснований для недействительности сделки в обоих правопорядках (в личном законе и праве по месту совершения сделки) и стремятся свести к минимуму материально правовой результат, заключающийся в признании сделки недействительной. Однако если рассматривать применение этих норм с точки зрения контрагента, возражающего против признания сделки недействительной, то следует, скорее, расценивать данные нормы в качестве альтернативных коллизионных норм, которые ставят наступление желательного правового результата (действительности сделки) в зависимость от того, достигается ли он путем применения хотя бы одного из конкурирующих правопорядков (личного закона или права по месту совершения сделки)532.

совершения сделки не принимается во внимание, если другая сторона в сделке действовала недобросовестно и совершила сделку, несмотря на то, что знала (или должна была знать), что ее контрагент не имеет необходимой дееспособности (в отношении юридического лица – орган или представитель вышел за пределы полномочий) по личному закону.

532.  Именно в качестве альтернативной квалифицирует аналогичную нор- му из Вводного закона к ГГУ (ст. 12) большинство немецких авторов (см.,

например, von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 7, 9–12, 47 EGBGB (Internationales Recht der natürlichen Personen und der Rechtsgeschäfte). Red. J. Kropholler. Neubearbeitung. Berlin, 2007. S. 549; Neuhaus P. A.a.O. S. 176).

Совершенно иной точки зрения придерживается Кр. Шредер. Он полагает, что данную норму следует квалифицировать в качестве условной субсидиарной коллизионной нормы, поскольку, по его мнению, вначале суд должен оценить, имеются ли основания для признания сделки недействительной по праву ме- ста совершения сделки и, только если такие основания будут найдены, перейти к изучению личного закона лица, ссылающегося на выход за пределы дееспо- собности (Schröder Chr. A.a.O. S. 55–56). Данные рассуждения не выглядят убеди- тельными, поскольку с практической точки зрения и при применении класси- ческих альтернативных и кумулятивных коллизионных норм суд должен будет начать правовой анализ с какого то одного правопорядка. Механизм условных субсидиарных норм подлежит использованию в ситуации, когда одно и то же требование в разных правопорядках может быть удовлетворено в разном раз- мере (пример с требованием о выплате алиментов), и для того чтобы оградить суд от трудоемкой работы по сравнительному сопоставлению норм нескольких правопорядков, законодатель выстраивает коллизионные привязки в цепочку, допуская переход от одного звена к другому только если применение права, сто- ящего впереди в этой цепочке, приводит к полному отказу в иске. Очевидно, что

— 247—