§ 5. Договор как правовое средство

В юридической литературе взгляд на договор как на инструмент регулирования, существующий наряду с нормативным правовым актом, как на правовое средство не нов: например, ведущим правовым средством назвал договор Б.И. Пугинский <1>. Вслед за ним подобная характеристика договора повсеместно давалась в юридической литературе как советского, так и современного периода. Вместе с тем теория договора как правового средства, предложенная более 35 лет назад, могла бы за истекший период найти большее развитие, нежели очередные констатации самого этого факта. "Официальная" юридическая наука продолжает вслед за О.С. Иоффе <2> усматривать в договоре триединство документа, сделки и обязательства <3>, собственные же исследования договора как правового средства, предпринимаемые Б.И. Пугинским <4>, в силу очевидных причин не привносят в эту позицию необходимого для подлинно научной концепции плюрализма, который может появиться только за счет рассмотрения одного явления с разных ракурсов, что и придает любой теории должную многомерность. Те же ученые, что причисляют себя к сторонникам рассмотрения договора как правового средства, при изучении их концепций в действительности имеют в виду иную сущность. Так, А.В. Барков, называя себя сторонником именно этого направления юриспруденции и заявив о рассмотрении договора как правового средства, в итоге счел, что основным правовым средством являются правовые нормы, и, таким образом, свел изучение договора к изучению норм права о договоре и совершенствованию норм права о договоре <5>. Пороки такого подхода мы рассматривали ранее, при анализе становления и развития теории правовых средств в отечественной юриспруденции.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 107.

<2> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26.

<3> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. Т. 2. Полутом 1. С. 153 - 154; Гражданское право России: Общая часть / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 720; и др.

<4> См.: Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине мира // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 161 - 177; Он же. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.

<5> См.: Барков А.В. Договор как средство правового регулирования рынка социальных услуг: Монография. М., 2008 // СПС "КонсультантПлюс".X

На пути развития теории договора как правового средства стоят труднопреодолимые препятствия, которые описывались нами в гл. 1 настоящей работы, где давалась характеристика структуры и состава современной юридической науки. Все обозначенные проблемы в развитии учения о договоре проявляются в полной мере.X

За последние годы появилось несколько научных исследований договора - монографии А.Д. Корецкого <1>, К.И. Забоева <2>, И.В. Бекленищевой <3>, Е.В. Коломенской <4>, М.Н. Казьминой <5>, В.В. Груздева <6> и некоторых других авторов.

--------------------------------

<1> См.: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. Ростов н/Д, 2001.

<2> См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003.

<3> См.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006.

<4> См.: Коломенская Е.В. Функции договора в торговом обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

<5> См.: Казьмина М.Н. Некоторые проблемы юридико-технического содержания договора ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

<6> См.: Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010.X

Анализ положений большей части этих работ приводит к выводу, что в целом используемая в них методология позволяет тщательно исследовать лишь нормы права о договоре, но не договор как реально существующее явление. Вместе с тем, по справедливому утверждению И.В. Цветкова, "при ограниченном правовом подходе к изучению гражданско-правовых договоров от внимания исследователей неизменно будут ускользать многие важные функциональные аспекты данного явления, поскольку они выходят за традиционные рамки права" <1>. Иначе говоря, подавляющее большинство исследований находится исключительно в догматической части юридической науки, не описывая, таким образом, в силу специфики своих объекта и предмета познания свойств договора как реального социального явления, зато детально исследовав право о договоре.

--------------------------------

<1> Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2006. С. 24.

С другой стороны, существует параллельно большое количество практических рекомендаций, касающихся практики заключения договоров, в которых даются детальные инструкции по регламентации и ведению договорной работы организации, применению психологических приемов продвижения собственных интересов при формировании условий договоров. Начало этой тенденции было положено переводными работами, в основном написанными как комментарии английской договорной практики <1>. В последние годы и отечественные практикующие юристы публикуют свои описания договорной практики <2>. Эти исследования, без сомнений, относятся к социологической части юридической науки. Особенностью этих исследований являются сведение юридической договорной работы к технике навязывания собственных интересов и практически полное игнорирование положений позитивного права. Остается неясным, почему договорной работой в таком понимании должны заниматься юристы, в чем заключается правовая помощь, которую они призваны по роду своей деятельности оказывать.

--------------------------------

<1> Наиболее популярной книгой этого блока является работа: Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов / Пер. с англ. М., 2011. Ту же идею см.: Юри У. Гарвардская школа переговоров. Как говорить "нет" и добиваться результатов. М., 2012; Трамп Д. Искусство заключать сделки. М., 2010; Кеннеди Г. Договориться можно обо всем! Как добиваться максимума в любых переговорах. М., 2012; и др.

<2> См., напр.: Как эффективно управлять и оперативно строить: стандарты функционального управления на примере юридической службы / Под ред. Е.Ю. Пустоваловой. М., 2010; Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента / Отв. ред. Е. Пустовалова, О. Данилин. М., 2008.

Оба блока исследований договора существуют изолированно друг от друга, выводы и рекомендации имеют разных адресатов (законодателя и правоприменителя - в догматической юридической литературе и субъекта правореализационной деятельности - в социологической литературе). Как мы обосновывали в настоящей работе, для выявления утилитарного смысла договора в правовой сфере выводы социологической и догматической юриспруденции должны быть объединены с помощью разрабатываемого в настоящей работе инструментального подхода.

Для проведения такого исследования следует: а) выявить наличие в договоре свойств правовых средств (выделенных в гл. 2 настоящей работы); б) оценить влияние договора на систему правовой деятельности (и ее компоненты - сотрудничество и конфликт).X

Начнем разработку темы договора с позиций инструментального подхода - с выявления наличия свойств правового средства у договора. К таковым мы отнесли: а) предназначенность, пригодность и достаточность для достижения правовой цели; б) непротиворечие правовой норме; в) избрание субъектов по собственной инициативе.

Первым, базовым свойством является предназначенность, пригодность и достаточность для достижения правовой цели. При самом первом приближении видно, что потребность договариваться (заключать договор) возникает при необходимости согласовать действия нескольких субъектов. Лицо, нуждающееся в определенном благе, может получить его только с помощью действий другого лица. Но это другое лицо нельзя заставить, принудить к желаемому поведению, для того чтобы такое поведение имело место, должна быть выражена добрая воля лица. Появление этой "доброй воли" можно стимулировать посредством обмена - предложения за него встречного блага. В процессе заключения договора стороны согласовывают предоставляемые взамен блага, выявляя максимум терпимого неудобства, которое лицо готово претерпеть за получение желаемого блага. Именно в этом суть договора. По утверждению Г. Кеннеди, стороны вступают во взаимодействие и в результате приходят к единому решению, "благодаря которому один из них получает желаемое... а тот, в свою очередь, приобретает взамен то, чего хочет он" <1>. Таким образом, цель договора для каждого контрагента - ненасильственным путем получить от контрагента согласие на желаемое поведение.

--------------------------------

<1> Кеннеди Г. Переговоры: Полный курс. М., 2011. С. 17.

1. Указание на ненасильственный путь - ключевое звено в понимании цели заключения договора. На это обстоятельство указывал еще Ф. Энгельс, отмечая, что договор возможен только там, где признается право собственности. Только признавая для себя невозможным отобрание необходимого блага (завладение им без воли контрагента), лицо может принять возможность отдать собственное благо взамен получаемого. По справедливому замечанию Г. Кеннеди, основными свойствами договора являются право отклонить любое предложение, а также необходимость поиска удовлетворяющего контрагента встречного предоставления. Отсутствие этих условий лишает договор смысла. Возможность украсть нужное, взять его силой или вынудить контрагента к принятию решения приводит к тому, что это уже не переговоры <1> и результат - уже не договор.

--------------------------------

<1> Кеннеди Г. Указ. соч. С. 20 - 21.

2. В отличие от исполнения обязательства, возникшего из договора, когда желаемое благо предоставляется, суть договора именно в получении предварительного согласия на совершение действия в будущем. Поэтому договор зачастую понимают как "обмен обещаниями", показывая тем самым связь с будущим и основанность исключительно на намерениях сторон. Необходимость в таком разделении получения согласия и получения желаемого блага возникает в связи с тем, что договор в первую очередь используется для планирования относительно сложной деятельности субъектов, для ведения которой субъектам необходимо запастись ресурсами, подготовить благо к предоставлению. В связи с этим, характеризуя цель использования договора, заметим эту направленность в будущее, характерную для договоров (к вопросу о природе в связи с этим реальных договоров мы вернемся позже).

Таким образом, целью каждого контрагента при заключении договора является получение от контрагента согласия на предоставление в будущем желаемого блага.

Поскольку в договоре всегда участвуют несколько лиц, такая цель имеется у каждого из них. Для того чтобы договор был заключен, эти цели должны быть согласованы до необходимой степени. Как мы ранее отмечали, существуют два способа согласования правовых целей сторон: до противоположности (полного совпадения цели по содержанию с различием в модуле - продавец имеет правовую цель получить 100 рублей за определенный товар, покупатель имеет правовую цель приобрести право собственности на тот же самый определенный товар, уплатив 100 рублей) либо до однонаправленности (все контрагенты согласны совместно действовать для достижения единой цели). Любые иные формы противоречия целей сторон не могут привести к договору.

В связи с этим поставим вопрос: о чем идет речь при заключении договора - о формировании единой цели договора, общей цели для его субъектов или всего лишь о согласованных целях, определяющих направленность договора? Этот же по сути своей вопрос можно сформулировать иначе: одна воля формируется договором или речь идет все же о нескольких согласованных волях?

Как правило, в литературе обсуждается вопрос о выраженных в договоре волях (воле), а не о целях. При этом большинством ученых советского периода совершенно справедливо отмечается выражение в договоре разных (хоть и соответствующих друг другу) воль. Так, И.Б. Новицкий отмечал, что "выражаемая каждой из сторон воля соответствует одна другой" <1>; по мнению Ф.И. Гавзе, "соглашение включает и встречную волю, и тождественность" <2>; по утверждению В.С. Ема, "договор - единственно возможная форма согласования воль разных субъектов" <3>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 95.

<2> Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 85.

<3> Ем В. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 75 - 76.

В современных работах речь, как правило, уже идет не о нескольких согласованных волях, а о единой воле, причем этот факт рассматривается как "бесспорный", априорный и не подлежащий доказыванию <1>. При этом сущность "единой воли" и "единого волеизъявления" не объясняется и не обосновывается. Вместе с тем представление о воле как психической реакции человека исключает возможность помыслить единую волю нескольких лиц. Возможно говорить лишь о нескольких волях - согласованных, тождественных, сходных, однонаправленных и пр., но все же отличных друг от друга. В частности, Ю.А. Тарасенко полагает, что оферта и акцепт выражают "одну единую общую волю", отраженную в едином документе, подписанном сторонами <2>. Как представляется, такая позиция нуждалась в более серьезной аргументации, и простого утверждения для этого недостаточно.

--------------------------------

<1> См., напр.: Груздев В.В. Указ. соч. С. 19.

<2> Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 414.

Вопрос о цели договора в настоящее время практически не обсуждается в юридической литературе <1>. Впервые Р.О. Халфина сделала вывод о единстве правовой цели договора, отметив, что именно в этом заключается существенное отличие договора в социалистическом праве от договора в буржуазной юридической науке, которая строит, по ее мнению, фикции и фальсификации, пытаясь скрыть конфронтацию интересов <2>. Такой единой правовой целью, по ее мнению, являются выполнение социалистического плана и максимальное удовлетворение интересов и потребностей потребителей (именно на удовлетворение этих потребностей и был направлен план) <3>. Эта мысль проходит красной нитью через ее работу, интегрируя все остальные идеи этого автора. В других работах, посвященных исследованию договора, фактически эта мысль о единстве правовой цели повторяется. Отметим, что критические замечания в отношении этой позиции Р.О. Халфиной высказывались еще в советский период; в частности, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц отмечали различие целей социалистических организаций, вступающих в договор <4>.

--------------------------------

<1> Вопрос этот затрагивается при рассмотрении смежных проблем в отдельных работах последних лет, однако специально не изучается. См., напр.: Ломидзе Э.Ю. Распределение между сторонами риска случайного недостижения цели. М., 2011. С. 1 - 36; Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров. М., 2011. С. 123 - 144.

<2> См.: Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 118.

<3> См.: Там же. С. 115.

<4> См.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Рецензия на книгу Р.О. Халфиной "Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве" // Советское государство и право. 1954. N 7. С. 129.

Отметим в связи с этим, что цель вообще - результат мыслительной деятельности, и это обстоятельство является методологически непреодолимым препятствием считать возможным наличие у договора цели (соответствующую аргументацию мы приводили ранее). Цель может быть только (исключительно) у человека. Ни у договора, ни у права, ни у юридического лица самостоятельной цели быть не может. Соответственно, в договоре фиксируются правовые цели субъектов, но не самого договора. Более корректно говорить о направленности, а не о цели договора, которая определяется вектором правовых целей субъектов. Представляется, что различие между направленностью и правовой целью заключается в том, что правовая цель всегда является результатом мыслительной (сознательной) деятельности субъекта, тогда как направленность может определяться иными факторами. Направленность в большей степени характеризует связь между обстоятельством-причиной и обстоятельством-следствием. В связи с этим направленность - объективная характеристика, в ней отсутствует показанный выше симбиоз объективного и субъективного, придающий правовой цели свойство конструирования реальной действительности и позволяющий преодолеть разрыв между социальной реальностью как частью сущего и правом как частью идеального. Направленность договора определяется вектором правовых целей, согласованных в договоре как тот правовой результат, к которому придут стороны объективно. Так, если в договоре купли-продажи правовой целью продавца является получение стоимости проданного товара, правовой целью покупателя - приобретение права собственности на товар, то направленностью договора будет возмездная передача вещи в собственность другого лица. Иными словами, направленность - это объективная характеристика договора, полученная в результате определения правового результата действия договора. В отличие от правовой цели она является не результатом мыслительной деятельности, а результатом анализа типовых правовых последствий заключенного сторонами соглашения.

Возможно, говоря о цели договора, указанные авторы, понимая исключительно мыслительный характер целеполагания, имеют в виду существование одной (единой) правовой цели субъектов договора. В частности, такой вывод следует из работы И.Г. Вахнина, отметившего, что заключение договора возможно лишь при "совпадении юридических целей обеих сторон" <1> (иначе говоря, он понимает, что целей несколько). Однако полагаем, что и в таком виде не может существовать одна цель у нескольких субъектов договора. Это связано с рассмотренным нами ранее процессом целеполагания, основой которого является потребность. Различия потребностей, лежащих в основе целеполагания сторон договора, приводят к появлению различных правовых целей, которые могут совпасть случайно либо быть согласованы умышленно (в процессе заключения договора), но в любом случае согласованные правовые цели могут стать одинаковыми (общими) либо противоположными, но не становятся одной (единой) правовой целью, во всяком случае ввиду отсутствия целеполагающего субъекта и его потребности.

--------------------------------

<1> Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М., 2009. С. 49.

В настоящее время всерьез говорить о существовании общей потребности выполнения плана или развития экономики не представляется возможным. Вызывает определенные сомнения существование такой потребности и в советской экономике. В связи с этим правильно говорить не о "единой цели договора", а о согласованных целях субъектов договора. И в этом смысле договор является уникальным средством обеспечения согласованности правовых целей, без которого невозможно упорядочение деятельности договаривающихся сторон и достижение правовой цели каждой из них. Заметим, что отсутствие у сторон договора единой цели вместе с тем не исключает того, что всегда - вне зависимости от того, какой именно договор стороны намерены заключить, - с согласованием правовых целей до однонаправленности или до противоположности правовые цели сторон будут трансформированы, организованы, а значит, деятельность по заключении договора видоизменит правовую цель каждого субъекта. Вместе с тем возникает теоретически и практически значимый вопрос о том, какое же влияние необходимость удовлетворения интересов потребителей имеет на процесс заключения договора, на формирование его условий и исполнение договорного обязательства. Представляется, что для ответа на этот вопрос следует обратиться к рассмотренной выше классификации правовых целей на конечную правовую цель, правовые цели в норме права и правовые цели субъектов правореализационной деятельности. Удовлетворение потребностей (интересов) потребителей - конечная правовая цель, создание механизма защиты прав потребителей, стимулирующего производителей и продавцов производить и реализовывать качественные товары, - правовая цель, зафиксированная в норме права, результат мыслительной деятельности законодателя, ожидаемый положительный результат правового регулирования подавляющего большинства договорных отношений в сфере предпринимательства. Как мы уже отмечали в настоящей работе, конечные правовые цели интегрируют вокруг себя все право, являясь мерой свободы для законодателя в определении содержания правовых норм и, как следствие, мерой свободы субъектов правореализационной деятельности в выборе правовых средств для достижения собственных правовых целей.

Не являясь правовой целью субъектов правореализационной деятельности при заключении договоров в сфере предпринимательства (например, договоров поставки, оптовой торговли и др.), вместе с тем конечная правовая цель удовлетворения потребностей потребителей выполняет свою организующую функцию. Деятельность субъектов, использующих правовые средства для достижения своих правовых целей (извлечение прибыли от перепродажи товаров), приводит к достижению конечной правовой цели помимо их прямо выраженной воли - в качестве дополнительного эффекта, прогнозируемого и желаемого правотворцем, но не охватываемого потребностями субъектов. Использование правовых средств (заключение договора поставки, оптовой торговли) само по себе приводит к такому правовому результату - конечно, при адекватности предлагаемых субъектам правореализационной деятельности правовых средств достижения правовой цели.

Таким образом, посредством договора стороны согласуют свои правовые цели и организуют свою деятельность по их достижении. Вместе с тем заключение договора приводит и к достижению правовых целей правотворца при должной организации процесса его заключения и исполнения.

Как видим, в договоре в полной мере проявляются предназначенность и пригодность для достижения правовой цели. Что же касается достаточности договора для достижения правовой цели, то следует констатировать, что этого свойства у договора нет. Сам по себе договор, безусловно, не приводит к достижению правовой цели. Помимо договора требуется совершение действий, предусмотренных договором, например исполнение обязательства, из него возникшего. Это значит, что договор никогда не является единственным правовым средством, но всегда включается в набор правовых средств. Данное обстоятельство не умаляет значения договора, поскольку в наборе правовых средств договор является, как правило, первым правовым средством, включаемым в него по хронологии, базовым в части формирования всех прочих правовых средств набора, - именно в договоре определяется стратегия достижения правовой цели и производится фиксация избранных сторонами иных правовых средств всего набора.

Вторым свойством договора как правового средства является непротиворечие правовой норме. Еще раз подчеркнем, что принципиальным для частноправовых средств является именно непротиворечие, но не непременное соответствие правовой норме. Принципиальность данного различия состоит в том, что для публичного права характерно установление предписаний, дозволений, в строгом соответствии с которыми лицо должно действовать, для частного права характерным является более широкое использование запрета, т.е. установление рамок, пределов действия субъектов, внутри которых субъект свободен. Как нам представляется, именно запрет - основной метод правового регулирования в частном праве, поскольку именно он, а вовсе не дозволение, как принято считать, оставляет субъектам максимальную свободу усмотрения, характерную для частного права. Именно через запрет в наибольшей мере раскрывается базовый для договорного права принцип свободы договора, который состоит в свободе заключения договора, выбора типа и вида договора, контрагентов и условий договора в пределах, установленных законом (об ограничении принципа свободы договора написано много <1>). Справедливо замечание Ю.В. Романца по этому поводу о том, что "принцип свободы договора выполняет свое естественное правовое предназначение только в том случае, когда свобода, способствуя раскрытию нравственно-положительного потенциала человека, не создает условий для злоупотреблений... Эту задачу решают, в частности, нормы, содержащие запреты и предписываемые договорные условия" <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2001; Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

<2> Романец Ю.В. Этические основы права и правоприменения. М., 2012. С. 70.

Третьей характеристикой договора как правового средства является его инициативное использование субъектом. Проявляется оно, в частности, в том, что наполнение договора условиями производится субъектами самостоятельно. Реализуется это свойство в свободе договора.

Именно инициативность применения и наполнения содержанием договора, а также непротиворечие правовой норме как мера свободы субъектов ставят значимый вопрос определения вида договора, заключаемого сторонами. С позиций формальных проблемы нет, поскольку закон предусматривает возможность заключения любого договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного законом, в том числе смешанного и непоименованного. Вместе с тем заключение договора, не поименованного Гражданским кодексом, вызывает для субъектов правореализационной деятельности ряд проблем, фактически оставляя их без правовой защиты. В таком случае оказывается, что, несмотря на провозглашенную свободу договора, в которой проявляется рассматриваемая возможность заключения любого договора, не противоречащего правовой норме, отечественное право все больше тяготеет к способу регулирования, присущего публичному праву, когда должное поведение предписывается субъекту, фактически принужденному выбирать из числа поименованных договоров.X

Развитие торгового оборота, необходимость поддержания связей с зарубежными контрагентами, внедрение новых технологий вызывают к жизни значительное число не поименованных Гражданским кодексом договоров, заимствованных за рубежом и адаптированных под отечественные реалии либо являющихся порождением отечественной юридической практики.X

О существовании неких "особых", нетипичных договоров писал еще В.А. Ойгензихт, предлагая разделять конгломерированные и интегрированные договоры, в первых производится простой набор разнородных обязанностей, вторые же объединены общим замыслом <1>. Установленная законом конструкция смешанного договора пригодна для конгломерированных договоров, т.е. для тех, в которых произведено механическое совмещение нескольких договорных конструкций в одном документе. Конструкция смешанного договора, предполагающая создание комплекта из элементов нескольких поименованных договоров, в действительности подменяет договором как документом (в котором эта совокупность фиксируется) договор как регулятор, в котором стороны вовсе не желали механически соединить фрагменты, а обозначали собственные правовые цели и выстраивали план их достижения. Попытки применения норм о смешанных договорах к интегрированным договорам, в которых на смену механического объединения приходит общий замысел сторон, подбирающих условия договора для единой цели, больше ставят вопросов, нежели дают решений. Так, практически невозможно определить, какие условия такого договора более, а какие менее важны, однако это необходимо сделать, поскольку одновременное применение правил о различных договорах, включенных в смешанный, неизменно ставит проблему коллизии правил об отдельных договорах и, соответственно, коллизии отдельных условий (особенно обычных) такого договора. В результате суд вынужден по своему усмотрению выбирать более значимые условия, которые и вытесняют менее значимые, выбор суда в таком случае продиктован его собственным усмотрением, его пониманием целесообразного, его видением логики и смысла связи сторон, однако все эти мотивы далеки от воли субъектов договора. И в таком виде договор перестает быть регулятором, стороны, использующие конструкцию смешанного договора в существующей ныне форме, неоправданно рискуют остаться без судебной защиты.

--------------------------------

<1> См.: Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 4 - 5.

В связи с этим встает вопрос о природе интегрированных договоров, т.е. договоров, включающих в себя разнородные условия, которые стороны объединили исходя из их представлений о целесообразном. Как видится, не вполне верно упрощенное понимание таковых как договоров, в отношении которых законодатель не сумел определиться с их природой <1>. Сущность их представляется несколько глубже. Конструкция интегрированного договора отвечает определенным потребностям субъектов, поэтому дело здесь не в нежелании законодателя разобраться в этом явлении, а в насущной необходимости сторон реализовать свою свободу договора. Объединение в договор замыслов сторон, которые именно как единую видят свою связь, несмотря на формальные различия в моделях, учитывается законодателем, вынужденным признавать подобные договоры во всех правопорядках, так или иначе, либо путем фиксации в нормативных правовых актах (немногочисленные случаи), либо путем выработки правовой позиции судами (в подавляющем большинстве государств). В качестве законодательного решения отметим, в частности, положение § 1(2) Закона об обязательственном праве Эстонии, в котором закрепляется, что "если договор имеет характеристики двух и более типов договора, предусмотренных законом, то к нему одновременно применяются положения о соответствующих типах договоров, за исключением тех из них, которые не могут применяться одновременно либо применение которых будет противоречить природе или цели договора". Аналогичное решение, не зафиксированное в норме законодательства, но существующее в неписаном праве, можно обнаружить в США, где доминирующим является критерий основной цели, в соответствии с которым смешанный договор подчиняется режиму того договора, который отражает его основную цель, а в Англии - существо договора, для определения которого принимается во внимание относительная важность каждого из элементов договора <2>. Заметим, что в настоящее время учение о смешанных и непоименованных договорах крайне путано и размыто. Связано это, как видится, с избранным ракурсом исследования данного феномена - с позиций догматических ведутся дискуссии относительно сущности "элементов договора", которые смешиваются, о возможности смешения поименованных и непоименованных договоров в одном, об определении существенных условий смешанного договора в разрезе критики нормы ст. 421 ГК РФ.X

--------------------------------

<1> См., напр.: Илюшина М.Н. Смешанные и комплексные договоры в торговом обороте // Коммерческое право. 2008. N 2. С. 80.

<2> См.: Савельев А.В. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. N 8. С. 8 - 10.

С позиций инструментального подхода мы должны оценивать исключительную субъективную полезность интегрированного договора, которая состоит в максимальной возможности с помощью такого договора фиксировать индивидуальные особенности правовой связи, соединяя по смыслу для сторон связанные части договоров в единое целое, которое только в таком качестве представляет ценность для них, несмотря на то что по идее законодателя такие части не представляют собой единого целого. Основанием смешения элементов договора, по справедливому утверждению М.Н. Илюшиной, являются общая цель, единые субъекты или деятельность <1>. Заметим, что неопределенность правового режима смешанных договоров приводит к фактической невозможности реализации принципа свободы договора. Так, в одном из арбитражных споров стороны заключили договор управления общежитием, из которого возникло нарушение. Один из контрагентов потребовал возмещения причиненных убытков, ссылаясь на нарушения договора, суд иск удовлетворил, но суд кассационной инстанции отменил решение суда, ссылаясь на то, что определение договорного нарушения невозможно без юридической квалификации правоотношения, из которого возник спор <2>. В этом случае очевидно высвечивается проблема понимания цели права и суда. Таковой является вовсе не определение конструкций, а удовлетворение потребностей. На приведенном примере тупик современного подхода в праве становится очевидным, как и очевидной становится насущная потребность понимания сущности права через призму инструментального подхода <3>.

--------------------------------

<1> См.: Илюшина М.Н. Указ. соч. С. 83.

<2> Постановление ФАС МО от 23 сентября 2011 г. по делу N А40-6684/11-83-49 // СПС "КонсультантПлюс".X

<3> Об инструментальном подходе, его становлении и основных положениях мы писали ранее. См.: Филиппова С.Ю. Становление инструментального подхода в частном праве // Коммерческое право. 2012. N 1. Инструментальный подход ранее разрабатывался в работах других ученых. См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования. С. 22 - 31; Цветков И.В. Правовые средства модернизации экономики: постановка проблемы. С. 19 - 31.

О.Н. Садиков отмечает, что "новые" договоры остаются таковыми лишь до того, как их легализует законодатель, включив в действующее законодательство, выступая за расширение номенклатуры гражданских договоров и максимально приближая Гражданский кодекс к фактически используемому сторонами набору договоров <1>. Эта позиция базируется на идее потенциальной возможности фиксации всех используемых в практике договоров и целесообразности их нормативной регламентации. Развитием этой идеи стала мысль о существовании системы договоров как цельного явления, включающего в себя все существующие договоры, взаимосвязанные между собой и выстроенные исходя из определенных критериев. В таком случае эту систему нужно уловить и зафиксировать в нормативном правовом акте, тем самым решив проблемы "непоименованных" договоров в корне. Согласно данной концепции полная фиксация всей системы договоров есть идеал гражданского законодательства.X

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1979. N 2. С. 36.

В последние годы такое убеждение можно считать широко распространенным. Обоснование этой позиции было предложено, в частности, М.В. Гордоном, по мнению которого юридические признаки договоров отражают их экономическую сущность и позволяют говорить о системе договоров <1>. Заметим, что анализ упомянутой работы позволяет усомниться, что ученый говорил именно о системе, скорее речь шла о классификации. О системе обязательств (заметим, не договоров) говорил О.С. Иоффе, разделяя их на 11 групп, однако и здесь, несмотря на упоминание именно о системе, речь идет лишь о классификации <2>. В современной литературе идея системы договоров наиболее рельефно выражена Ю.В. Романцом, отметившим, что система договоров существует объективно, ее необходимо лишь познать <3>. Он утверждает, что система договоров обладает внутренней целостной структурой, в основе которой лежат единство и взаимосвязь между элементами <4>.

--------------------------------

<1> См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Уч. зап. Харьковского юрид. ин-та. 1954. Вып. 5. С. 70.

<2> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 24 - 25.

<3> См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 19 - 30.

<4> См.: Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. Сер. "Право". 1974. N 1. С. 4 - 5.

Вместе с тем анализ позиций сторонников признания системности договоров заставляет усомниться в обоснованности и аргументированности их суждений. Первый вопрос, который возникает: о системе чего идет речь? О системе норм права о договорах, о системе обязательств или действительно о системе договоров, как, в частности, следует из заглавия упомянутой работы Ю.В. Романца? Изучение работы О.С. Иоффе, бесспорно, приводит к выводу о том, что он писал об отдельных видах обязательств, а вовсе не о системе договоров, показывая, что "предусмотренные действующим законодательством обязательства распределяются по следующим группам..." (выделено мною. - С.Ф.) <1>, причем применял метод классификации (логическую операцию, не имеющую ничего общего с системным анализом). Ю.В. Романец выделяет в своей работе различные "нормообразующие" факторы, т.е. ведет речь о системе норм права о договорах, но не о системе договоров.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 24.

Иначе говоря, все сторонники теории системности договоров в действительности говорят либо о классификации договоров по различным критериям, либо об определенной упорядоченности, логической последовательности норм о договорах, но не о системе договоров. Как видится, тому есть весьма прозаичное объяснение. Договоры системы не образуют, представляя собой инициативно наполняемые содержанием индивидуальные регуляторы отношений между субъектами, в которых они фиксируют свои цели и план их достижения.

Для того чтобы можно было говорить о системе договоров, все они должны быть интегрированы неким общим началом, являясь элементом общности. Каждый такой договор должен был привносить на благо общего дела нечто свое, между элементами такой системы (договорами) должна выстраиваться функциональная зависимость, должны быть некие движущие силы, способствующие движению системы, ее динамике. Приложение всего сказанного к договорам купли-продажи товара на рынке между Петровым и Ивановым и договору о мытье окон между хозяйкой и горничной приводит к однозначному выводу об отсутствии между этими договорами хоть какой-то связи, интегрированности их неким общим. Совершенно очевидным представляется вывод о том, что не существует такой системы, в которую включены эти два договора, заключенных между посторонними друг другу субъектами о не связанных между собой обязанностях.

Критически оценив теорию существования единой системы, якобы охватывающей собой все вообще договоры, а тем самым отвергнув и идею возможности фиксации существующей системы договоров в Гражданском кодексе, следует ответить на вопрос о том, исчерпаемо ли число видов договоров или же количество возможных вариантов договоров бесконечно. Логически безупречными кажутся рассуждения В.В. Кулакова, который отмечает, что "раз перечень объектов гражданских прав, закрепленных в ст. 128 ГК РФ, является исчерпывающим, то не может быть договоров с "нетипичным" объектом. Остается также возможность существования нетипичных договоров по основанию направленности". В то же время, по мысли ученого, "если иметь в виду обязательства, то представить иные действия, кроме давно известных в науке и закрепленных в законе - передача в собственность, во временное владение и пользование, выполнение работ, оказание услуг и др. - трудно" <1>.X

--------------------------------

<1> Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010. С. 106.X

Однако при всей простоте и стройности предложенного обоснования невозможности существования нетипичных договоров возникает вопрос: а действительно ли В.В. Кулаков ведет речь именно о договорах, или же он говорит о юридических обязанностях, из которых складывается договор? Анализ несложного договора поставки позволил обнаружить в нем условия, очевидно, одно из этих условий действительно, по справедливому замечанию ученого, определяло наименование товара - объекта гражданских прав, подлежащего передаче (вещи - в количестве и ассортименте, определенном этим условием). Еще одно из условий определяло "давно известное науке" действие - передачу права собственности на эту вещь. Исходя из приведенной логики остальные условия стороны, по всей видимости, включили в договор по ошибке. Конечно, такой вывод представляется сомнительным - иначе получается, что ошибаются все без исключения субъекты, формируя договорные условия.

Если же обратиться к договору более сложному, нежели поставка, то число согласованных условий превышает несколько десятков. Известна практика обмена сторонами стандартными условиями, существуют рекомендации по оформлению многостраничных договоров с размещением оглавлений, словарей для облегчения поиска необходимого условия <1>. По всей видимости, прав В.В. Кулаков, говоря об ограниченности объектов и действий, которые можно с этими объектами совершить, однако же считать, что это приводит к естественному предельному количеству возможных договоров, причем законодателю удалось "уловить" и закрепить в ГК все мыслимые варианты, пожалуй, несколько утопично. Количество нот, как известно, тоже весьма немногочисленно, что не мешает варьировать их в течение тысячелетий, соединяя в различные сочетания. Думается, что эти возможные соединения объектов с действиями представляют собой "кирпичики" - элементы, части, из которых стороны набирают для собственных нужд определенные совокупности, которые образуют единое целое.X

--------------------------------

<1> См. об этом: Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов. М., 2011. С. 162, 164 - 167.

В этой связи, как видится, справедлива позиция Б.И. Пугинского, рассматривающего договор как систему, как целостность, включающую в себя множество условий, тем или иным способом служащих достижению целей сторон <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. 9.

Встает вопрос: должен ли законодатель отслеживать наиболее часто встречающиеся устойчивые совокупности элементов - объектов и действий, которые стороны для удобства обозначают определенным образом, и включать их в текст закона (будь то расширение части второй Гражданского кодекса, введение Торгового кодекса или иные варианты)? Такой путь представляется экстенсивным и малопродуктивным. Очевидно, что жизнь богаче представлений о ней, потребности сторон развиваются быстрее мысли законодателя, а "отстающий" от реалий закон, воплощающий идею исчерпывающей регламентации, опаснее заведомо "пробельного", но содержащего принципы правового регулирования исходя из юридически значимых особенностей определенных составных частей. Заметим, что представление субъектов о потенциальной всеохватности законодательства приводит их к неспособности самостоятельно творить договор, а судей - к страху квалифицировать непоименованный договор. Проблема инфантильности судов и субъектов правореализационной деятельности, не способных выйти за рамки договорных конструкций ГК, является порождением самого законодателя, чем далее, тем более детализирующего законодательство, тем менее оставляющего место свободе усмотрения. Если для гражданского оборота с участием физических лиц путь детальной регламентации, возможно, и оправдан - закон восполняет недостаточность правовой осведомленности с помощью факультативных и диспозитивных правовых норм, то для торгового оборота с участием профессиональных субъектов особой необходимости в таком подспорье нет.X

В этом смысле, возможно, для удобства смешивания, законодательные элементы договоров вообще нуждаются в большем дроблении, выделении отдельных фрагментов вне увязки между собой таковых в группы, объединенные в целые договорные модели. С одной стороны, это позволило бы экономить правовой материал, избегая дублирования правоположений, направленных на решение сходных задач и включаемых в разнородные правовые институты, с другой стороны, позволило бы четко связать функции того или иного условия с законодательными решениями. Большая степень обобщения по содержанию, с одной стороны, и увеличение дробности - с другой, привели бы к усилению возможностей учета интересов сторон с одновременной более эффективной защитой слабого субъекта.

В этой части более перспективным видится путь разработки не нормативных положений, но научно обоснованных рекомендаций по формированию договорных условий. Заметим, что именно по этому пути идет современная зарубежная практика: при сохранении действия гражданских кодексов, принятых столетия назад, адаптируются к реалиям вовсе не их тексты, а судебная практика. Учет потребностей сторон с выработкой наилучших рекомендаций принимают на себя научные центры обобщения практики. Как известно, все большее значение приобретает новый lex mercatoria. Разного рода Правила лучшей практики, Принципы и другие подобные документы не сковывают творчество сторон, позволяя им самостоятельно моделировать свои договоры, однако же позволяют при этом пользоваться продуктом мысли лучших представителей научного сообщества, обобщивших широчайшую договорную и судебную практику.

К сходным выводам приводит исследование такой базовой для договорного права категории, как существенные условия с позиций инструментального подхода, т.е. исходя из оценки полезности этой правовой конструкции, возможности ее использования в правореализационной деятельности субъектов.

К условиям договора законодатель предъявляет минимальные требования, обязывая стороны согласовать существенные условия. Все иные условия договора включаются в договор по усмотрению субъектов.

Конструкция существенных условий договора традиционна для отечественного гражданского права. Это понятие встречалось в ст. 130 ГК РСФСР 1922 г. (речь шла о "существенных пунктах", к которым относились предмет, цена, срок и все те пункты, о которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение). Аналогичная норма содержалась в ст. 160 ГК РСФСР 1964 г., однако уже не включала перечень существенных условий, а давала общую отсылку "к пунктам договора", которые признаны существенными по закону или необходимы для договора данного вида, а также субъективно существенными в понимании, аналогичном ГК 1922 г. и современному подходу по ГК 1994 г. <1>.X

--------------------------------

<1> Заметим, что дореволюционное российское законодательство и проект гражданского уложения подобным понятием не оперировали.

Для сравнения: ст. 1108 Гражданского кодекса Франции устанавливает четыре существенных условия для любого договора: согласие стороны, принимающей на себя обязательство, юридическую способность заключить соглашение, наличие определенного предмета, составляющего содержание обязательства, наличие законного основания в обязательстве. С позиций отечественного права первые два условия, собственно, к условиям договора не относятся - согласие по своей сути - это и есть само соглашение, вынесенное за скобки его содержания, правоспособность скорее является предпосылкой заключения договора, чем его условием, основание (causa) для отечественного права не рассматривается непременным атрибутом соглашения, что в общем-то соответствует и положениям ст. 1132 ГК Франции, в соответствии с которыми неуказание основания не делает договор недействительным. Приведенные положения приводят нас к выводу о невозможности сопоставления французских существенных условий договора с отечественными - очевидно, речь идет о разных по сути своей явлениях. Эти замечания мы сделали для того, чтобы в дальнейшем вернуться к полученному выводу при анализе положений проекта изменений отечественного Гражданского кодекса.X

В соответствии с действующей редакцией ст. 432 ГК РФ выделяют две группы существенных условий: объективно существенные, названные таковыми в законе и иных нормативных правовых актах (в частности, всегда существенным в силу закона является условие о предмете договора), и субъективно существенные, к которым относят те, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.X

Как можно заметить, действующий ГК РФ занимает промежуточное положение по детализации существенных условий договора. Неизменной является группа "субъективно существенных" условий, тогда как "объективно существенные" условия варьируются в различных кодексах, что показывает старание законодателя найти оптимальное решение и неудовлетворенность теми их вариантами, которые ему удается найти.X

Общее понимание функционального назначения существенных условий в настоящее время вполне сформировалось и "курсирует" по различным научным и учебным работам практически в неизменном виде: "Существенными... являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон" <1>. Заметим, что именно признание договора незаключенным - традиционно основное последствие несогласования существенного условия. "Это означает, что при отсутствии хотя бы одного из них договор не признается заключенным" <2>, - писал О.С. Иоффе в 1975 г., и до настоящего времени такое понимание существенных условий договора оставалось незыблемым.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).X

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 295 - 296.

<2> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 28.

Иными словами, существенные условия договора необходимы для фиксации минимально необходимых требований к содержанию договора, достаточных для определения договора как заключенного. Для выполнения этой задачи, очевидно, число существенных условий каждого договора должно быть минимальным, а сами эти условия - понятными субъектам и строго определенными. Чем меньше существенных условий установлено для конкретного договора, тем меньше вероятности признания договора незаключенным в связи с несогласованием таковых. Именно исходя из этой логики в большей части договоров, предусмотренных нормами части второй ГК РФ, не установлено специальных требований к существенным условиям, а это на основании ст. 432 ГК приводит к выводу, что единственным существенным условием в силу закона для таких договоров является условие о предмете. Существует не так много специальных правил, в соответствии с которыми список существенных условий для отдельных договоров расширяется. Так, установлены специальные правила для договора купли-продажи недвижимости и жилых помещений, аренды зданий и сооружений, для договоров ренты, строительного подряда, страхования, доверительного управления и некоторых других весьма немногочисленных договоров. Основную проблему, связанную с неопределенностью существенных условий договора, создает вовсе не Гражданский кодекс, а иные нормативные правовые акты - федеральные законы <1>, а в еще большей степени - постановления Правительства РФ <2> и ведомственные нормативные правовые акты <3>, значительно и необоснованно расширяющие перечень существенных условий отдельных договоров. Неопределенность добавляют и суды, то относя не установленные в законе условия к числу существенных, то не признавая существенными условия, прямо названные таковыми законом. Приводит это к поистине удручающим результатам - нестабильности договоров и правовой неопределенности в сфере предпринимательской деятельности, негативные последствия которых трудно переоценить. В некоторых случаях дефекты законодательной техники приводят к тому, что существенными объявляются условия, которые сторонами вообще не могут согласовываться, например: наименование органа, зарегистрировавшего право залогодателя, - ст. 9 Закона об ипотеке, название стороны договора (имя адвоката) - ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В таких случаях правотворец разъясняет сторонам, что желательно было бы включить в договор, либо пытается довольно неуклюже указать на те нарушения обязательств из договора, которые он считает существенными. Однако функции установления минимально необходимого набора условий договора такие списки из десятков условий явно не могут выполнять, а для тех задач, которые фактически пытается решить правотворец с позиций инструментального подхода, предполагающего оценку целесообразности, избирается явно негодный способ.X

--------------------------------

<1> Так, ст. 10 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" устанавливает перечень из 11 существенных условий договора о реализации туристского продукта, п. 2 ст. 16 Федерального закона "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" к таковым относит условие об организации и обеспечении непрерывности технологического процесса, установлении порядка технического обслуживания объектов инфраструктуры и пр. Довольно много обсуждений в свое время вызвал Федеральный закон "О лизинге" (ныне - Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)"), первая редакция ст. 15 которого включала в себя перечень из 11 малопонятных существенных условий договора лизинга, согласовать которые при заключении договора было крайне затруднительно.X

<2> Длинные перечни существенных условий можно встретить практически во всех правилах оказания отдельных видов услуг, продажи товаров и пр., утвержденных постановлениями Правительства РФ в соответствии с Федеральным законом "О защите прав потребителей", напр.: п. 23 Правил оказания телематических услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 // СЗ РФ 2007. N 38. Ст. 4552; п. 27 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 // СЗ РФ. 2006. N 5. Ст. 553.X

<3> Такая мысль неизменно присутствует во всех учебниках гражданского права. См., напр.: Гражданское право России: Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. О.Н. Садикова. С. 732.

Практика показывает, что вопрос о достижении соглашения по существенным условиям встает в ситуации неисполнения договора одной из сторон и именно неисправная сторона обычно ссылается на незаключенность договора, рассчитывая тем самым на освобождение от юридической ответственности за неисполнение принятого по такому договору обязательства <1>. Суды признают такие договоры незаключенными, поскольку в формальном отношении действительно в договоре отсутствует соглашение по всем существенным условиям. Такая ситуация с очевидностью не способствует стабильности гражданского оборота. Бороться с ситуацией можно в двух направлениях: повышением правосознания и правовой культуры субъектов правореализационной деятельности, путем правового воспитания приводя их к убеждению в необходимости исполнять заключенные договоры, дорожить собственной деловой репутацией и добрым именем, пониманию недопустимости злоупотребления правом либо ограничением свободы воли путем пересмотра самой категории существенных условий договора. Разработчики законопроекта избрали второй путь как более короткий и в большей степени зависящий от государства.

--------------------------------

<1> См. об этом, напр.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике. С. 81 - 82.

Вместе с тем причины нестабильности договоров именно вследствие недостижения соглашения по существенным условиям вряд ли кроются в пороках деятельности субъектов по выработке договорных условий. Скорее всего, проблема именно в огрехах правотворца, не вполне корректно устанавливающего перечни "существенных условий" договоров, вовсе не составляющих их минимально необходимые наборы. Это вызывает к жизни непонимание сторонами, по каким именно условиям им нужно обязательно достигать соглашения. По справедливому замечанию Л.И. Шевченко и Е.Е. Шевченко, "данная проблема порождена отсутствием четкого закрепления в законе... единых критериев отнесения условий к существенным" <1>.

--------------------------------

<> Шевченко Л., Шевченко Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 27.

Формулировка действующей редакции ГК РФ приводила отдельных авторов к выводу о существовании помимо двух, прямо названных в законе и заявленных сторонами, еще одной группы существенных условий - "необходимых для договора данного вида", однако буквальное толкование текста Кодекса исключало возможность подобной интерпретации <1>. В проекте ГК последняя позиция нашла выражение в виде изменения формулировки п. 1 ст. 432 - единственным нововведением фактически стало изменение знаков препинания и помещения точки с запятой между названными в законе условиями и условиями, необходимыми для договора данного вида. Такое решение становится понятным, если вспомнить состав группы ученых - разработчиков законопроекта. В.В. Витрянский в течение всего периода действия нынешней редакции ГК РФ отстаивал мнение о существовании группы существенных условий - "видообразующих", которые необходимы для договора в силу включения этих условий в его определение <2>, Е.А. Суханов выделял группу "необходимых для договора данного вида" условий и в отсутствие соответствующей нормы в Кодексе, ссылаясь на то, что "действующий ГК в результате неудачной редакторской правки текста абз. 2 п. 1 ст. 432 говорит о признании существенными лишь тех условий договора, которые прямо названы "необходимыми" законом или иными правовыми актами. В действительности имелись в виду условия, необходимые для договоров данного вида, независимо от признания их таковыми по закону" <3>.X

--------------------------------

<1> См., напр.: Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 91.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).X

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999; Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике. С. 141.

<3> Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 2000. Т. II. Полутом 1. С. 164 (сноска N 1); автор параграфа - Е.А. Суханов.

Отметим неоднозначную оценку положенной в основу этого решения позиции, данную в научной дискуссии задолго до разработки законопроекта. Так, Л.И. Шевченко и Е.Е. Шевченко отмечали, что назначение видообразующих и существенных условий договора различается. Видообразующие условия имеют институциональное значение и необходимы для юридической квалификации договора, заключенного сторонами в качестве соответствующего нормативной модели, поэтому отсутствие отдельных видообразующих условий приводит лишь к иной квалификации отношений сторон или заключенного ими договора <1>, тогда как для существенных условий и их несогласования последствие более серьезное - полное непризнание существующей правовой связи между субъектами.

--------------------------------

<1> См.: Шевченко Л., Шевченко Е. Указ. соч. С. 29.

Новая категория существенных условий - "необходимых для договора данного вида" является неопределенной. Наполнение содержанием этой группы условий будет отдано судебной практике, т.е. существующее сегодня фактическое положение будет легализовано. Вспомним, например, ограничительное толкование вышеназванными авторами положений ст. 743 ГК о составе и содержании технической документации как существенном условии договора строительного подряда. В соответствии с п. 5 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 отсутствие этого условия (очевидно, отнесенного законом к числу существенных) не является безусловным основанием для признания данного договора незаключенным. Заметим, что в литературе к такой практике выражалось крайне настороженное отношение. Так, высказывались опасения, что "если арбитражные суды при разрешении спора, исходя из конкретных обстоятельств дела, будут вправе решать вопрос о возможности исключения из числа существенных каких-либо условий", то сама конструкция существенных условий теряет смысл <1>.X

--------------------------------

<1> См.: Андреева Л. Указ. соч. С. 92.

Вместе с тем перед разработчиками законопроекта должен был встать вопрос о том, что "правильнее" - легализовать судебное определение состава существенных условий договора или все же бороться "за чистоту" законодательства. Они выбрали первое.

Вместе с тем, как известно, именно непредсказуемость судебных решений, изменчивость арбитражной практики и отсутствие ее единообразия по округам и даже отдельным судам приводят к "уходу" субъектов из национальной юрисдикции и выбору правом, подлежащим применению, иностранного права (в частности, англосаксонского), более "доверяющего" сторонам, их свободному усмотрению и в большей степени обеспечивающего стабильность договора <1>. Именно неопределенность круга существенных условий в связи с неясностью критериев отнесения к таковым отдельных условий в нормативных правовых актах, помимо ГК РФ, явилась, собственно говоря, тем "больным местом", которое и должен был излечить проект изменений ГК РФ (далее - проект).X

--------------------------------

<1> См., напр.: Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. М., 2007. С. 37 - 38.

К законодательным механизмам преодоления неопределенности существенных условий договора можно отнести ст. 446.1 проекта, посвященную оспариванию заключенного договора. Разработчики законопроекта предлагают различать договоры с несогласованным предметом, которые признаются незаключенными по требованию любой его стороны, и договоры с несогласованными иными существенными условиями, для которых действует правило о необходимости определения содержания таких несогласованных условий путем толкования, и лишь при невозможности такового договор может быть признан незаключенным по требованию одной из сторон и по усмотрению суда (на которое указывает использование слов "может быть"). Обоснованием такого подхода обычно являются ссылки на зарубежное право, не содержащее длинных перечней существенных условий договоров, ограничивающихся, как правило, лишь предметом, например во Франции. Здесь, однако, вернемся к уже высказанным нами ранее замечаниям относительно того, что существенные условия договора в понимании Гражданского кодекса Франции - это иное по своей сути правовое явление. К тому же по этому поводу отметим отсутствие сколько-нибудь четкой определенности в юридической литературе по вопросу о том, что есть предмет договора - то ли это имущество, то ли действия сторон, то ли одновременно имущество и минимум действий (в последнем случае остается выяснить, что такое "минимум действий"). В этом контексте очевидно, что сведение существенных условий как абсолютно необходимого минимума условий для заключения договора к условию о предмете в современных реалиях не соответствует состоянию разработанности научной доктрины, положениям законодательства, а также потребностям субъектов. Однако именно таков вывод из анализа положений проекта: только условие о предмете договора для всех договоров в случае принятия предложения разработчиков законопроекта будет отвечать нынешнему пониманию существенных условий договора - как того условия, недостижение соглашения по которому неизбежно влечет признание договора незаключенным.X

Все остальное остается на усмотрение суда. Одно существенное условие - это минимум, которого должно хватить для выполнения задач существенных условий как специального механизма, направленного на организацию договорного процесса, с тем чтобы в результате переговоров содержание договора было законным. Достаточно ли одного существенного условия для всех договоров? Таким образом, новое гражданское законодательство содержит существенную трансформацию существенных условий в: 1) условие о предмете, отсутствие согласования которого влечет незаключенность договора, и 2) иные условия, указанные в законе для не вполне понятных целей, о которых известно, что их можно включать в договоры, впрочем, можно и не включать. По меньшей мере такая логика подрывает смысл и значение нормативного правового акта и не добавляет доверия к правовой системе субъектам правореализационной деятельности, которые из прочтения текста нормативного правового акта не сумеют уяснить, чего им добиваться от контрагента, чтобы договор точно считался заключенным.

Вторым способом обеспечения стабильности договора при расширении перечня существенных условий является новый (неизвестный ныне гражданскому законодательству) способ - признание договора заключенным по требованию его стороны и определение несогласованных условий судом. Отметим, что это абсолютная новелла в законодательстве, предполагающая существенное ограничение одного из правомочий свободы договора - права сторон определять условия договора по своему усмотрению и принципиальную невозможность преддоговорных споров, кроме случаев, предусмотренных законом. Напомним, что даже при существенном изменении обстоятельств, которое служит в настоящее время основанием для изменения или расторжения договора в соответствии с п. 4 ст. 451 ГК, суд должен по общему правилу расторгнуть договор, и изменение договора допускается только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных условиях.X

Связано это с тем, что свобода договора базируется на недопустимости вмешательства в определение условий договора со стороны государства без веских на то причин. Как видим, по проекту сначала суд сам определяет, какие именно условия сторонам необходимо согласовать, а потом в силу указаний проекта может и сам эти условия сформировать. Отметим по этому поводу справедливое замечание Б.И. Пугинского относительно функций, выполняемых существенными условиями договора: "Закрепление в законе предписываемых условий позволяет добиться от субъектов согласования положений, необходимых для соответствующего вида договора, при сохранении самостоятельности и усмотрения в определении их конкретного содержания" <1> (выделено мною. - С.Ф.). Этой-то самостоятельности и усмотрения стороны лишаются - их оставляют абсолютно свободными лишь в определении предмета договора. Это представляется совершенно недостаточным. Если в отношении существенных условий, перечень которых дефектно определил законодатель (эти проблемы нами уже были показаны выше), такое решение можно считать разумным, то в отношении субъективно существенных условий, на включении которых в договор настаивает одна из сторон, такая ситуация в корне не соответствует сущности договора, принципу недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, интересам сторон. Остается нерешенным вопрос о том, почему стороны должны оказываться связанными условиями, сконструированными для них государством. Как определит суд цену договора в том случае, если по условию о цене стороны договориться не могут, а рыночной цены на объект не существует - передается уникальная вещь или оказывается редкая услуга. Исходя из чего? Договор как регулятор поведения субъектов имеет совсем другой механизм действия и не допускает чрезмерного вмешательства государства. В связи с этим представляется категорически недопустимым произвольное формирование судом субъективно существенных условий договора, не согласованных сторонами.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. 81.

Понимая суть проблемы, которую пытались разрешить разработчики законопроекта, более взвешенным решением было бы разделить возможность судебного восполнения существенных условий, при котором условие о предмете и субъективно существенные условия договора должны быть абсолютно невосполнимыми, а восполнимыми можно считать лишь условия, необходимость включения в договор которых предусмотрена иными, кроме ГК, нормативными правовыми актами. Связано это с тем, что юридическая техника при подготовке ГК используется более качественно и избыточные перечни условий в виде существенных в ГК, как правило, не включают.X

Третьим механизмом, противодействующим расширению круга существенных условий, по проекту является запрет на оспаривание исполненного договора или даже договора, по которому принято частичное исполнение (п. 3 ст. 431.1, п. 3 ст. 446.1 проекта). Это решение не явилось сколько-нибудь новым и неожиданным для российской правовой системы, поскольку уже много лет именно такой позиции придерживались суды при рассмотрении конкретных дел. Несмотря на это, фиксация такого правила в законе в качестве однозначного может привести и к обратному эффекту - злоупотреблению путем "подбрасывания" частичного исполнения кредитору или частичного исполнения договора при самом его заключении, делающего экономически более "слабую" сторону беззащитной перед контрагентом. Так, формально говоря, любой договор, заключенный на условиях предварительной оплаты, нельзя будет оспорить, поскольку принятие денег "исцеляет" его априори. Такое решение представляется сомнительным. Это как раз тот случай, когда судебное усмотрение необходимо для правильной оценки обстоятельств дела: для этого можно было бы использовать конструкцию оспоримой сделки, выстроив соответствующий состав по модели оспоримых сделок с нарушением требований к сделкам с заинтересованностью и крупных сделок, поставив решение вопроса в зависимость от ряда обстоятельств, в частности от знания контрагента, соответствия обычной практике и пр.X

И еще один инструмент противодействия расширению существенных условий договора мы можем обнаружить в изменениях положений о предварительном договоре (ст. 429 проекта). Для заключения предварительного договора достаточно будет согласовать условия о предмете и субъективно существенные условия будущего договора, прочие же условия можно не согласовывать. Такое законодательное решение можно считать положительным, поскольку оно учитывает сложившуюся договорную практику, в которой предварительный договор используют зачастую для фиксации промежуточных итогов переговоров при заключении сложного договора и в ходе проведения переговоров и выработки условий договора, таких предварительных договоров заключают несколько, постепенно приближаясь по степени детализации к основному договору.X

Для характеристики договора как правового средства рассмотрим, как он проявляет свои полезные качества (для чего используется субъектами правореализационной деятельности). В этом проявляется описанная нами ранее суть инструментального подхода в юриспруденции - к поискам сущности явления следует подходить через его пользу для субъектов, пригодность для достижения цели. Представляется, что главное полезное качество, ради которого договор и востребован субъектами, - это возможность посредством договора организовать правовые цели субъектов и выработать план достижения правовых целей в процессе их согласованной деятельности.

Для настоящего исследования (основанного на изучении правовых явлений с позиций инструментального подхода) интерес представляет рассмотрение двух основных функций договора - согласования правовых целей сторон и упорядочения (организации) деятельности субъектов по достижению правовой цели каждого из них. Эти две функции договора кардинально отличаются друг от друга, в частности: 1) по времени своего существования - если согласование правовых целей происходит однократно - при заключении договора, где фиксируется результат этого согласования, то упорядочивающее действие договор оказывает в течение длительного времени; 2) по обязательности реализации - при отсутствии согласования правовых целей договор не может быть заключен, т.е. реализация функции согласования правовых целей обязательна - без нее договор существовать не может; если же договор заключен, но допущенные ошибки в формировании его условий, ложность заложенных в него правовых целей или иные пороки приводят к усилению конфликта между сторонами и, следовательно, к недостижению правовой цели сторонами, то договор все равно существует и оказывает юридическое действие, хотя и не то, на которое рассчитывали стороны при его заключении, т.е. функция упорядочения деятельности субъектов может оказаться и недостигнутой, что на существование договора не влияет.

Рассмотрим реализацию этих функций договором.

Функция согласования правовых целей сторон может реализовываться с двумя разными результатами в зависимости от намерений сторон. Первый - достижение полной противоположности правовых целей сторон, в случае если из договора должно возникнуть обязательство - правовая связь, предназначенная удовлетворять противоположные правовые цели. Второй - достижение однонаправленности правовых целей субъектов для тех случаев, когда из договора должна образоваться правовая связь, опосредующая достижение единой (одинаковой для всех членов группы лиц) правовой цели. В современной экономике все чаще встречаются не однокомпонентные договоры, основанные на согласовании одного простого действия (продажа определенного товара, выполнение одной работы и пр.), а договоры, направленные на согласование сложного взаимодействия субъектов.

Вообще, анализ практики показывает, что "чистых" договоров, порождающих только одно правовое последствие - создающих только лишь одну обязательственную правовую связь, в которой определены две встречные обязанности - по одной для каждой из сторон, практически не встречается. Договоры, как правило, создают несколько обязательств, связанных между собой, товарищеские связи между субъектами, а также выполняют и иные функции по организации деятельности субъектов договора.

Договор позволяет создать правовую связь между субъектами. На это обстоятельство обращают внимание в литературе. Так, отмечают, что "в эпоху стремительного развития рыночных отношений договор представляет собой основную правовую форму связи участников" <1>. Это свойство договора - устанавливать правовые связи - отмечают в большинстве исследований, однако, как правило, на этом свойстве исследование и завершают. Скорее всего, именно эта функция договора привела к тому, что договор часто в литературе рассматривают как разновидность сделки - действия, направленного на возникновение прав и обязанностей, т.е. как раз на формирование правовой связи. Повод для существования такого подхода дает и законодатель своим не вполне удачным названием ст. 154 ГК РФ, содержащим противопоставление односторонних сделок и договора, к тому же в содержании этой статьи договор по расположению в скобках выглядит синонимом понятия многосторонней сделки. Впрочем, смешение понятий сделки и договора и отождествление договора и многосторонней сделки характерны и для отдельных зарубежных правопорядков. Так, в ст. 213 Гражданского кодекса Нидерландов договор определяется как многосторонняя сделка, понятие договора в соответствии с ГГУ не дается через понятие сделки, но само размещение соответствующих норм в разделе о сделках заставляет предположить отождествление этих понятий в германском праве, хотя само построение ГГУ не включает в себя определений понятий (следует помнить о роли научной доктрины в германском праве).X

--------------------------------

<1> Коломенская Е.В. Указ. соч. С. 123.X

Вместе с тем право подавляющего большинства государств отождествления сделки и договора не производит. Показательным в этом отношении является Гражданский кодекс Наполеона, где III титул, посвященный общим положениям о договоре вообще, не связывает договор с понятием сделки, а называет его соглашением, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед одним или несколькими другими лицами дать что-либо, делать или не делать чего-либо. Английское право и право США рассматривают договор как обещание, также не увязывая договор со сделкой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. М., 2008. С. 495 - 496.

Вместе с тем проект изменений Гражданского кодекса РФ в этой части содержит более взвешенную позицию (хотя и не вполне выдержанную по тексту проекта), предполагающую дополнение п. 2 ст. 420 ГК РФ указанием на то, что нормы о двух- и многосторонних сделках применяются к договорам, если иное не установлено Кодексом, тем самым показывая различную природу договора и сделки.X

Данная функция (создание правовой связи), несомненно, у договора имеется, вместе с тем она одна значение договора не исчерпывает, и, более того, реализация этой функции происходит однократно и единовременно - констатацией наличия правовой связи. Не следовало бы говорить о таком понятии, как "действие договора", если бы одномоментный акт создания правовой связи исчерпывал бы функции договора, а также подробно устанавливать содержание, последовательность и порядок осуществления действий сторонами договора в обязательстве, достаточно было бы указать, что сторона А и сторона Б являются юридически связанными. Функция создания правовой связи между сторонами путем согласования их правовых целей - статическая составляющая договора.

Заметим, что зачастую договор не выполняет никаких иных функций, кроме создания связанности между контрагентами (например, организационный договор).

Вторая функция договора - организация деятельности по достижению правовой цели - реализует динамический потенциал договора. Существование этой функции является основным доводом против сведения договора к сделке. Этот аспект действия договора мало изучается в научной литературе, как правило, ограниченной рассмотрением договора как сделки. По справедливому утверждению И.В. Цветкова, договор можно рассматривать как некую "программу фактических и юридических действий субъектов, посредством которых они собираются достичь поставленных экономических и/или правовых целей" <1>. Здесь верно подчеркивается значение договора для фиксации правовых целей сторон, а также для выработки плана действий по их достижению.

--------------------------------

<1> Цветков И.В. Договорная работа: Учебник. С. 93.X

Вместе с тем для отдельных видов договоров, например организационных, долгосрочных, без выявления их динамического потенциала, проявляющегося в упорядочении деятельности по достижению правовой цели, их смысл ускользает от исследователя. Так, в долгосрочном договоре поставки (часто его именуют "рамочным"), как правило, стороны не согласовывают предмет поставки - собственно, тот товар, на передачу которого направлен данный договор; вместо этого стороны детально на многих страницах определяют порядок согласования ассортимента товара, приемки товаров по качеству и ассортименту, предъявления претензий, замены товаров и пр. Единственное существенное условие для договора поставки - предмет <1> обычно устанавливается в приложениях к договору, которые согласуются сторонами дополнительно. В них стороны устанавливают наименование и количество подлежащих передаче товаров, сроки поставки, а также получателей каждой партии товара. Согласование правовых целей в части поставки конкретного товара осуществляется в приложении, по своим признакам являющемся договором поставки. Тогда какие функции выполняет заключенный долгосрочный (рамочный) договор поставки? Представляется, что именно в согласовании деятельности субъектов по достижению правовых целей, приданию ей планомерности и заключается вторая функция договора. По справедливому утверждению Л.И. Шевченко, "если в классическом виде гражданский договор лишь оформлял взаимосвязь между товаропроизводителями, то постепенно он становился одним из правовых инструментов организации рыночного хозяйства, внося в его стихийный и конкурентный механизм элементы планомерной организованности" <2>. Динамический потенциал дистрибьюторского договора убедительно показала В.А. Маслова, отметившая, что этот договор является удобным средством организации сбыта, стимулирования продажи на определенной территории, - иными словами, заключается этот договор не только ради создания связи (выполняя функции сделки) <3>.

--------------------------------

<1> В контексте предмета настоящего исследования мы не будем останавливаться на обсуждении вопроса о том, является ли срок также существенным условием договора поставки или не является; вопрос этот дискуссионный, но ответ на него никоим образом не меняет логики рассуждений о функциях гражданско-правового договора.

<2> Шевченко Л.И. Указ. соч. С. 42.

<3> См.: Маслова В.А. Место дистрибьюторского договора в системе торговых договоров // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2011. N 3. С. 56 - 57.

Организация деятельности субъектов по достижению их правовых целей в отличие от простого установления связи между субъектами имеет длительный период действия - так долго, как существует связь между контрагентами, действует динамическая составляющая договора, он воздействует на поведение субъектов договора, определяя последовательность действий, которую должен совершить каждый контрагент. На это обстоятельство обращает внимание И.В. Цветков, отмечая, что "именно договор, являясь, с одной стороны, классическим индивидуальным (ненормативным) частноправовым средством, способен, с другой стороны, обеспечить не просто согласование, а оптимальное с точки зрения положительного влияния на прогресс экономики страны в целом согласование множества разнообразных конкурирующих интересов и взаимосвязей взаимодействующих друг с другом хозяйствующих субъектов" <1>. То же отметила Л.И. Шевченко, указав, что "роль договора не сводится лишь к оформлению хозяйственных связей, он становится одним из правовых инструментов хозяйства, именно посредством действия договора вносятся элементы планомерной организованности и на уровне самих хозяйствующих субъектов, и народного хозяйства как единого целого" <2>. Для некоторых договоров организация долгосрочных связей - основная функция (рамочный договор или договор с открытыми условиями). В этих случаях первая из рассмотренных функций - создание правовой связи - выражена не так явно, в этой части большую роль играют заключаемые во исполнение рамочного договора соглашения. Такие договоры встречаются в зарубежной договорной практике, что показывает их экономическую обусловленность определенными потребностями. Так, ст. 2.1.14 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 (далее - Принципы УНИДРУА) устанавливается возможность заключения договора с умышленно несогласованным условием для согласования в ходе будущих переговоров <3>.

--------------------------------

<1> Цветков И.В. Договорная работа: Учебник. С. 49.X

<2> Шевченко Л.И. Указ. соч. С. 46.

<3> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 62.X

В отдельных случаях договор выполняет только эту функцию - организацию деятельности по достижению правовой цели, первую же функцию - согласование правовых целей и создание правовой связи - он не выполняет.

Вместе с тем отметим существование и иных договоров, создающих правовую связь между субъектами (служащих согласованию правовых целей), но не выполняющих вторую функцию - организацию деятельности по достижению правовых целей. К таким договорам относятся реальные договоры, не порождающие обязанностей сторон, а лишь являющиеся основанием перехода права собственности (вещные договоры).

Таким образом, каждый конкретный договор может не выполнять обе функции, связанные с организацией правовых целей; возможно, что выполняться будет только одна из этих функций.

С позиций рассмотрения договора как правового средства можно отметить еще одну, вспомогательную функцию договора, не столь значительную, как две основных, рассмотренных выше, но имеющую несомненное практическое значение. Речь идет о функции фиксирования (документирования) правовых целей сторон. Значение этой функции заключается в том, что правовые цели сторон, как обусловленные личными потребностями желаемые правовые результаты их деятельности, могут видоизменяться с течением времени, поскольку потребности, положенные в их основу, могут изменяться либо быть удовлетворены независимо от изначально избранного правового средства (вступления в обязательство или в простое товарищество путем заключения договора). Это может произойти случайным образом, либо может появиться правовое средство, позволяющее достичь ту же правовую цель менее затратно. Например, лицо поставило правовую цель приобрести в собственность квартиру для удовлетворения своей потребности в жилище. Для удовлетворения правовой цели лицо избрало в качестве правового средства заключение договора ренты и вступление в рентное обязательство в качестве должника. Однако через несколько лет после возникновения обязательства лицо приобретает квартиру по наследству от родственника либо получает право проживания в квартире по договору найма. Таким образом, потребность, положенная в основание правовой цели, удовлетворяется и рентное обязательство становится ненужным для должника.

Вместе с тем договор создает связанность субъектов, направлен на достижение противоположных (в данном случае) правовых целей двух сторон, а также на регламентацию длительной деятельности субъектов (до смерти получателя ренты); в связи с этим отпадение правовой цели одной из сторон не влияет на выполнение функций договора (кроме отдельных случаев, когда допускается односторонний отказ от договора) <1>. Он по-прежнему служит правовым средством достижения правовой цели, но теперь уже только одной стороны. Противовесом отпавшей правовой цели субъекта, обусловливающей нежелание продолжения договорного обязательства, служит договор как документированное выражение существования правовой цели у сторон на момент его заключения и принятых на себя обязательств плательщиком ренты.

--------------------------------

<1> Здесь отметим, что такое сохранение договора и после отпадения правовой цели одной из сторон является важным аргументом против признания зафиксированной в договоре только одной правовой цели. В таком случае отсутствие правовой цели у одного лица влекло бы прекращение правовой цели договора. Но поскольку в договоре фиксируются две противоположные (или несколько однонаправленных) правовые цели, то исключение одной из них не делает договор бесцельным, что позволяет говорить о сохранении функций договора и в этом случае.

Инструментальная характеристика договора требует ответа на вопрос, различаются ли функции договора, порядок его использования в качестве правового средства в зависимости от сферы его распространения, иными словами, имеются ли научно обоснованные предпосылки выделения предпринимательского и потребительского договоров исходя из тех целей, для которых договор используется в качестве правового средства. Отметим, что сама постановка этого вопроса не нова и основные аргументы уже высказаны за десятилетия научной дискуссии. В советский период вопрос ставился о выделении хозяйственного договора, в постсоветский - о выделении предпринимательского или коммерческого договора.

Рассмотрим признаки предпринимательского договора, выделяемые сторонниками рассмотрения предпринимательского договора в качестве особого типа договоров. По мнению С.С. Занковского, предпринимательские договоры опосредуют предпринимательскую деятельность, субъектный состав представлен государственными и муниципальными органами, коммерческими организациями, в том числе центрами хозяйственных систем, предпринимательские договоры немыслимы без государственного регулирования, предпринимательские договоры всегда сопровождаются санкциями за нарушения <1>. Анализ указанных признаков приводит к выводу, что последние два из них не имеют самостоятельного значения и не могут быть положены в основу выделения каких-либо разновидностей договоров. Фактически любые договоры, за исключением разве что крайне малочисленной группы договоров, направленных на возникновение натуральных обязательств, обладают как санкцией, так и государственным регулированием в той или иной степени.

--------------------------------

<1> См.: Занковский С.С. Предпринимательские договора. М., 2004. См.: Андреева Л.В. Коммерческое право: Учебник. М., 2008. С. 141.

Л.В. Андреева выделяет подобные критерии предпринимательского договора: предприниматели, как его субъекты, заключают предпринимательские договоры для использования имущества в предпринимательских целях, предпринимательские договоры всегда возмездны. Последний признак не может выделяться как специфический для предпринимательских договоров, хотя бы в силу того, что он является презумпцией, действующей в отношении любого договора, тогда как в отношениях, например, между участниками холдинга распространение получили безвозмездные договоры (которые, однако, не квалифицируются как дарение), что же касается второго приведенного признака, то он, очевидно, выступает лишь частным случаем. Не все договоры, заключаемые с участием предпринимателей, входят в группу обязательств, направленных на передачу имущества в пользование. Частный признак вряд ли может быть рассмотрен в качестве видообразующего для выделения предпринимательского договора.

В.С. Белых выделил три критерия, по которым, по его мнению, предпринимательский договор отграничивается от гражданского: 1) отношения, которые регламентируются сторонами, являются предпринимательскими; 2) обе стороны договора - субъекты предпринимательской деятельности; 3) имущество, передаваемое по договору, будет использоваться для предпринимательской цели. Исходя из этих критериев ученый дал следующее определение предпринимательского договора: "...это двух- или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей в сфере предпринимательской деятельности" <1>. Частично предлагаемые ученым критерии мы подвергли критике выше.

--------------------------------

<1> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2009. С. 339 - 344.X

Выделение предпринимательских договоров В.К. Андреевым проводится по иным классификационным основаниям. Он пишет, что в предпринимательских договорах "очевидно присутствует государственное регулирование, в них есть две стороны: публично-правовая и частная. В рамках первой из них предприниматель должен выполнить ряд обязательных требований, зато в пределах второй он может действовать как свободный художник" <1>. На наш взгляд, в данном случае предпринимательские договоры выделены исключительно как договоры, в которых участвует предприниматель - видимо, исходя из того, что в таких договорах к предпринимателю, как более "сильной" стороне предъявляются повышенные требования по сравнению с "обычным" участником оборота. Однако подобные договоры, в которых субъекту - предпринимателю противостоит "слабый" - непредприниматель, по традиции относят к группе "потребительских". Именно эта группа договоров отличается явно выделяемым блоком обязательных требований и усиленной публично-правовой составляющей. Поэтому предложенные В.К. Андреевым критерии в основу выделения предпринимательских договоров не могут быть положены.

--------------------------------

<1> Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. М., 2008. С. 206.X

Из изложенных позиций видно, что совпадает у ученых лишь один критерий выделения предпринимательских договоров - особая сфера их применения - предпринимательская деятельность. Однако представляется, что этого признака недостаточно для выделения специфической группы договоров при отсутствии обоснованных специальных свойств, присущих именно этим договорам. Более того, в предпринимательской деятельности в принципе могут использоваться любые договоры, что понимают большинство ученых, настаивающих на их выделении. Так, В.С. Белых отмечает, что "в реальной деятельности практически невозможно провести разграничение между предпринимательскими и непредпринимательскими договорами" <1>.

--------------------------------

<1> Белых В.С. Указ. соч. С. 336.X

Складывается впечатление, что вопрос о необходимости выделения специальной группы предпринимательских договоров ставится исключительно из соображений подведения теоретической базы к позиции, согласно которой необходима разработка предпринимательского кодекса, иначе говоря, теория подгоняется под амбициозные планы, а не следует из анализа существующих потребностей в правовом регулировании. Во всяком случае, процитированным авторам убедительной аргументации в существовании особой группы договоров привести не удалось.

Больше оснований у позиции Ю.В. Романца, который также считает целесообразным выделение предпринимательских договоров, однако исходит при этом не из сферы деятельности субъектов, как большинство других авторов, а из особых целей заключения договоров, которые придают таким договорам ярко выраженные особенности, достаточные, по мнению ученого, для выделения особого типа договоров. Отметим, что называемые им особенности во многом прямо противоположны тем, что выделяют другие ученые. Так, по мнению Р.В. Романца, субъекты предпринимательских договоров более свободны в заключении договоров, однако предъявляют друг к другу более жесткие требования, что связано с большей динамичностью предпринимательской деятельности. Именно в этой сфере, по мнению ученого, меньше всего государственного регулирования, зато больше всего саморегулирования, свободного договорного регулирования <1>. С позицией Ю.В. Романца мы согласны по всем пунктам, за исключением одного: все справедливо отмеченные особенности касаются не предпринимательских договоров, а предпринимательских отношений. Представляется правильной позиция В.В. Долинской, полагающей, что договор - средство организации отношений, и эта суть его не меняется в зависимости от сферы его применения. Те черты, которые приписывают предпринимательскому договору, в действительности являются свойствами самой предпринимательской деятельности <2>. Ту же мысль высказал В.А. Дозорцев, отметивший, что предпринимательские отношения могут обусловливать специфику обязательств, но не образование новых типов обязательств <3>.

--------------------------------

<1> См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 194 - 195.

<2> См.: Долинская В.В. Договоры в предпринимательской деятельности. М., 2005. С. 23 - 24.

<3> См.: Коммерческий договор: заключение, исполнение, правила разрешения споров / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2004. С. 4.

Инструментальный подход для того, чтобы принять решение о целесообразности той или иной классификации, требует определить, для чего она проводится, какие задачи позволяет разрешить выделение той или иной разновидности договоров. В этом смысле права М.Н. Илюшина, отметившая, что основной задачей, разрешаемой посредством выделения предпринимательских договоров, является создание антитезы потребительским договорам, т.е. наполнение остатка, получившегося в результате выделения договоров с участием потребителей, требующих специфического, преимущественно императивного правового регулирования <1>. Именно в связи со спецификой решаемой задачи остаточный принцип, положенный в основу договоров этой разновидности, делает ее по содержанию аморфной, а критерии и общие признаки - неубедительными. В связи с этим идея обоснования необходимости коммерческого кодекса именно спецификой предпринимательского договора не приводит к успеху в отсутствие четких оснований для выделения таковых.

--------------------------------

<1> См. об этом: Илюшина М.Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике. М., 2011. С. 16.

В этом смысле более последовательной представляется позиция Б.И. Пугинского, выделяющего не предпринимательские, а коммерческие договоры, которые отличаются по содержанию - связи с торговым оборотом <1>. Это мнение служит развитием позиции Г.Ф. Шершеневича, отмечавшего, что "сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли" <2>. Как видится, функциональная характеристика договора не меняется от сферы его применения, поэтому изучение договора как универсального правового средства возможно с объединением (а не противопоставлением) усилий ученых, разрабатывающих самые разные блоки правовой действительности.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право. М., 2009. С. 141.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 48 - 49.

Наш анализ договоров привел к выводу о большей продуктивности их классификации не по субъектам, в нем участвующим, а по характеру отношений - долгосрочные или краткосрочные, а также по степени свободы сторон при формировании договорных условий - свободные и несвободные (для одной или обеих сторон). Те черты, которые традиционно приписывают предпринимательским договорам, по предложенным классификациям присущи любым долгосрочным свободным договорам, тогда как те, что приписывают "потребительским", характерны для любых краткосрочных несвободных договоров. В торговых договорах упомянутые свойства - их свободный и долгосрочный характер - проявляются наиболее отчетливо, и хотя это совпадение не является видообразующим, распространенность именно таких договоров в практике приводит к целесообразности рассмотрения их специфики (учитывая при этом, что выявляемые свойства торговых договоров будут в равной степени обнаружены и в любых иных свободных долгосрочных договорах).