§ 5. Учет свойств правовой деятельности

при выборе правовых средств

Проведенный нами анализ компонентов правовой деятельности, выявленные закономерности протекания конфликта и сотрудничества в различных типах правовых связей позволили нам классифицировать правовые средства в зависимости от их влияния на тот или иной компонент правовой деятельности. Вместе с тем необходима научно обоснованная стратегия отбора правовых средств для эффективного воздействия на правовую деятельность, чтобы правовые цели сторон могли достигаться.

Задача построения такой стратегии осложняется тем обстоятельством, что рассмотренные нами компоненты правовой деятельности - сотрудничество и конфликт - существуют одновременно, их баланс и позволяет достигать правовую цель субъектов, мотивируя их поведение. Каждое правовое средство одновременно действует на оба компонента правовой деятельности. Кроме того, долгосрочные и краткосрочные правовые связи обладают существенно разными свойствами. Это значит, что избираемые правовые средства, а также стратегия их отбора должны быть в достаточной степени пластичны.

Регулирование правовой деятельности в частной сфере осуществляется: 1) государством посредством нормативного правового акта; 2) государством посредством принятия судебных решений и иных индивидуальных актов; 3) самими субъектами путем саморегулирования (договоры, уставы, положения и регламенты организаций); 4) обществом посредством деловых обыкновений, обычаев и пр. Для достижения поставленной задачи разработки стратегии следует выявить возможности каждого из регуляторов в воздействии на правовую деятельность.

Анализ описанных в литературе реакций системы на изменения во внешней среде убедительно показывает, что в наибольшей степени саморегулирование и самоорганизация систем работают в условиях неблагоприятной внешней среды. Это свойство систем описано как для физических, биологических, так и для социальных систем. Для того чтобы одноклеточные амебы объединились в сложный организм с распределенными функциями по группам клеток, они должны попасть в неблагоприятную окружающую среду (с недостаточным питанием), а фантастические "способности" личинки плоского червя побуждать муравья к совершению самоубийства проявляются исключительно в ситуации нехватки для этой личинки жизненных ресурсов в теле муравья <1>. Те же свойства проявляются в ситуации войны, борьбы со стихийными бедствиями, иных чрезвычайных ситуациях у больших социальных систем (общество, государство). Масштаб возможностей самоорганизации в малых социальных группах, к которым относится группа лиц, объединенных заключенным договором или участием в корпорации, не так глобален, однако общие механизмы те же.

--------------------------------

<1> Подробное описание этих примеров см.: Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: новый диалог человека с природой. М., 2008.

Вообще, все впечатляющие свойства самоорганизации проявляются вблизи точек бифуркации (крайней степени расшатанности системы) именно под действием внешних условий. Но там же проявляется основное свойство, описанное синергетикой, - принципиальная непредсказуемость поведения системы. Это обстоятельство уже неоднократно отмечалось в литературе, в том числе и юридической, вне связи с синергетикой - исключительно исходя из наблюдения за закономерностями развития социальных систем. Так, Е.П. Губин отметил, что "результаты многих действий государства в лице его органов непредсказуемы и не до конца могут быть осознаны обществом" <1>, что представляет собой типичную синергетическую закономерность развития социальной системы. Он видит причины этого в недостаточной информированности, неверной постановке цели и пр., т.е. надеется на возможность нивелирования этого эффекта с помощью принятия более взвешенных решений.

--------------------------------

<1> Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 32.

Нам представляется, что для социальной системы, образованной путем организации правовых целей, право, исходящее от государства и содержащееся в нормативном правовом акте, является внешней средой. Воздействие права на эту систему определяется ее открытым характером. В связи с выявленными закономерностями развития социальной системы, основанной на организованных правовых целях, следует тщательно взвешивать эффекты планируемого воздействия внешней среды - права - на систему, понимая принципиальную непредсказуемость поведения последней.

Если целью правового регулирования является активизация саморегулирования, то правовое воздействие должно обеспечивать максимально некомфортную внешнюю среду, ибо только она побуждает систему к саморегулированию. Если же целью является поддержание спокойного, управляемого, прогнозируемого развития системы, то правовое регулирование должно обеспечить комфортную, "спокойную" внешнюю среду для системы. Здесь нет однозначно правильного, единственного выбора, который должно было бы сделать государство. Так, если государство желает обеспечить договорную дисциплину - ситуацию, при которой договоры неукоснительно исполняются, споров в судах по поводу неисполнения договоров нет, следует установить непропорциональные негативные последствия для обеих сторон договора (как нарушителя, так и потерпевшего) за неисполнение договора. Тогда в ситуации негативного внешнего воздействия, заключающегося в том, что нет адекватных, демократичных способов защиты от нарушения со стороны контрагента, сила сотрудничества приобретет характер защиты от государства, что усилит сплоченность контрагентов и приведет к недопущению нарушений договора. Примером такого способа регулирования является право советского периода с привлечением к ответственности за нарушение плана обеих сторон договора <1>. В то же время в такой ситуации вряд ли будут создаваться новые социальные системы, основанные на организованных правовых целях, поскольку их создание (заключение договора с неизвестным контрагентом) породит для лица слишком серьезные риски. Таким образом, чрезмерно жесткие санкции, с одной стороны, ведут к увеличению самоорганизации группы, но, с другой - уменьшают количество таких групп, а также приводят к криминализации имеющихся, образующих внутри себя эффективно действующие структурные части, выполняющие функции государства по адекватному (а не чрезмерному) принуждению.

--------------------------------

<1> См., напр., ст. 128 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г.X

И обратная ситуация. Если для государства важно обеспечить свободный рынок с множеством связей, то сила каждой конкретной социальной группы для него не важна, и к такому эффекту должны привести демократизация и либерализация входа на рынок, привлечение к ответственности и пр. Комфортная внешняя среда делает социальные группы внутренне неорганизованными, аморфными, легко распадающимися и легко создаваемыми вновь.

В упрощенном виде получается, что государству в каждый исторический момент нужно делать выбор, что для него важнее - свободный разнообразный рынок с множеством нестабильных договорных отношений или устойчивые договорные связи между отдельными контрагентами, сравнительно автономно существующие и не обращающиеся за государственной поддержкой и защитой. Естественно, однозначного ответа здесь нет. Но при принятии решения следует учитывать, что внешнюю среду образует не только право, но и другие обстоятельства - от погодных условий до внешнеполитической ситуации. В отличие от большинства других внешних условий у правового регулирования есть неоспоримое преимущество в его субъективном характере - возможности произвольно наполнять его содержанием волевым актом законодателя.

Природа нормативного правового акта, содержащего типичные правила, рассчитанные на применение в некой абстрактной "обычной" ситуации, приводит к тому, что однозначно сказать о том, на какие компоненты правовой деятельности нормы будут воздействовать, не представляется возможным. Как мы отмечали, то, что является открытым системным конфликтом для краткосрочных отношений и влечет их разрушение, на социальную связь сторон долгосрочного договора или корпорации не оказывает такого влияния. Так, например, установление законом сроков исполнения обязательств по оплате продовольственных товаров, запрета смешанных договоров с элементами комиссии препятствует заключению розничными сетями договоров с новыми поставщиками в связи с невыгодностью установленных законом условий для покупателя, при этом не оказывает влияния на отношения из долгосрочных договоров. Эта норма иллюстрирует тезис о том, что неблагоприятное внешнее регулирование усиливает сплоченность, сотрудничество в социальной группе из долгосрочного договора.

Воздействие государства путем издания индивидуальных актов (судебных решений) выше нами уже оценивалось. В настоящее время суды не способны урегулировать конфликт без разрушения правовой связи, в связи с этим в долгосрочных отношениях судебное вмешательство приносит скорее вред, чем пользу. Вместе с тем суд способен помочь сторонам заключить мировое соглашение, направить их за разрешением спора к профессиональному посреднику. Более широкое использование этих возможностей судом позволило бы частично сгладить указанную неспособность в урегулировании спора самого суда, что несомненно оказало бы положительное влияние и на достижение правовых целей сторонами конкретного спора, а через это, как мы показали в гл. 2 настоящей работы, на достижение цели в праве.X

Место договорного регулирования в контексте рассматриваемых проблем достаточно своеобразно. С одной стороны, в отличие от нормативных правовых актов, безусловно внешних для группы лиц с организованными правовыми целями, договор вроде бы исходит "изнутри" группы, т.е. производит впечатление оформленного акта саморегулирования, но, с другой стороны, мы не случайно несколько раз в настоящей главе обращались к процессу заключения договора, состоящему из трех этапов, в которых собственно юридическое оформление заключенного договора производится на третьем, заключительном этапе. Саморегулирование, проявляющееся в актах сотрудничества, особенно четко просматривается на первом и втором этапах, тогда как на третьем этапе большее значение имеет конфликтная составляющая отношений, на что мы также уже указывали в настоящей работе. В связи с этим договор содержит в себе помимо саморегулирования и черты внешнего воздействия на социальную группу: как ни странно, юристы организации, как правило, исходя из своих функций оказываются "вне" организации. Таким образом, договор объединяет в себе свойства саморегулирования и внешнего воздействия. Это обстоятельство объясняет огромные перспективы в использовании договора для корректировки отношений в группе. Если требуется большая самоорганизация, то условия договора должны быть жесткими и некомфортными; если же требуются спокойные отношения, то условия договора должны быть лояльными.X

Связь внешнего регулирования и саморегулирования, таким образом, вырисовывается следующая: нехватку, избыточность, некорректность внешнего воздействия (регулирования нормативными правовыми актами) социальная система компенсирует саморегулированием. Чем более некомфортным является внешнее регулирование, тем сильнее саморегулирование отношений. Отметим, что в юридической науке сложилось негативное отношение к саморегулированию: его называют "теневым правом" <1>, "неофициальным правом" <2>. Такая (негативная) окраска в обозначении рассматриваемого явления объясняется неверным по сути суждением, в соответствии с которым "теневое право обессиливает позитивное право" <3>. Между тем оно не обессиливает, а восполняет недостатки и без того обессиленного (по различным причинам) позитивного права. Оценка права сторон, права, зафиксированного в договоре, внутреннем акте организации и иных средствах выработки собственных правил сторонами как "теневое", на наш взгляд, свидетельствует о недопонимании сущности этого важнейшего правового явления. Пренебрежительное отношение к этому инструменту права совершенно незаслуженно и показывает слабое понимание смысла договорного воздействия на поведение сторон. Как мы уже неоднократно отмечали в настоящей работе, правовая норма, зафиксированная в нормативном правовом акте, только тогда получит "жизнь", когда она претворится в поведении субъектов, для внедрения в которое она должна быть воспринята, освоена субъектами, в том числе и в первую очередь путем восприятия ее содержания в самостоятельно сформулированных договорных условиях. Иначе говоря, характеристика договорного саморегулирования как "теневого" права обесценивает не только это саморегулирование, но и право, зафиксированное в нормативных правовых актах. Вредность такого правового нигилизма очевидна.

--------------------------------

<1> См., напр.: Баранов В.М. Теневое право. Н. Новгород, 2002.

<2> См.: Тихомиров Ю.А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. 2005. N 5. С. 80 - 87.X

<3> См.: Тихомиров Ю.А. Там же. С. 81 - 82.X

Описанные здесь синергетические закономерности вынуждают позитивное право и саморегулирование существовать вместе как единое целое, образуя дуалистическую пару и в сумме составляя правовое воздействие, равное "единице" (т.е. именно ту меру воздействия, которую требует социальная система в данный момент). Какая часть правового воздействия в конкретный момент больше - внешняя и внутренняя - в этом ли суть?

Перейдем к рассмотрению тех позиций, которые следует иметь в виду при выборе правовых средств достижения правовых целей, с учетом всех исследованных и описанных нами закономерностей отношений в социальной группе.

В процессе организации правовых целей учет особенностей отношений в группе проявляется, в частности, при выборе вида условий договора. Условие договора выполняет регулятивную функцию, поэтому подчиняется всем правилам правотворчества, используемым при создании нормы права законодателем.

Начнем с того, что дадим общую оценку основным предлагаемым правовым методам воздействия на поведение людей - дозволительному и запретительному с позиций влияния их на отношения в группе с организованными правовыми целями.

Дозволительное правовое регулирование. Согласно общепринятым положениям для частного права характерен дозволительный тип правового регулирования, предоставляющий сторонам возможность самим юридически определять свое поведение. Однако, как представляется, тезис этот верен лишь в одной плоскости оценки правового регулирования - как исключительно исходящих от государства велений. Если же не проводить отождествление права и совокупности нормативных правовых актов, то дозволительный тип правового регулирования оказывается не имеющим права на существование как самостоятельный способ правового регулирования. Его роль исчерпывается значением коллизионной нормы, отсылающей для определения прав и обязанностей сторон с уровня регулирования нормативными правовыми актами на уровень договорного регулирования. По справедливому замечанию В.С. Ема, "диспозитивность сообщает гражданско-правовым обязанностям интересную особенность, выражающуюся в том, что содержание обязанностей на момент принятия их субъектами может быть конкретно не определено" <1>. Вместе с тем автор не делает из этого верного заключения естественный вывод о том, что и обязанностей как таковых в таком случае нет, поскольку неопределенных обязанностей не может существовать исходя из того, что любая юридическая обязанность - ограничение свободы субъекта, а оно всегда должно иметь обоснованные пределы. Отметим, что договор, являясь средством регламентации отношений в рамках этой разрешенной дозволительным типом свободы, уже сам лишен дозволительности, сковывая стороны своим содержанием, именно в этом и заключается его основная функция. Именно в нем - в договоре - определяется юридическая обязанность, а вовсе не в диспозитивной норме закона. Представляется, что "молчание" договора о содержании определенной обязанности, запускающее действие предложенного в качестве диспозитивного правила, тоже является добровольным выбором сторон, т.е. договорным условием. Таким образом, дозволительный тип правового регулирования в действительности лишь переносит выбор модели правомерности с государства (централизация) на субъектов правореализационной деятельности (децентрализация), иначе говоря, установление дозволительного регулирования тех или иных отношений является выражением совершенного государством выбора предпочитаемого способа воздействия - извне или путем саморегулирования. Выявленные закономерности приводят к выводу о том, что само по себе установление дозволительности без соответствующего выстраивания всей регулятивной системы неэффективно.

--------------------------------

<1> Ем В.С. Указ. соч. С. 79.

Само регулирование (нормирование деятельности) не бывает дозволительным - оно всегда должно быть наполнено конкретным содержанием - запретом или обязыванием, через которые определяются и субъективное право другой стороны, и корреспондирующее ему (обеспечивающее его) поведение обязанного лица. Выделение дозволительного метода правового регулирования в качестве самостоятельного возможно только в рамках нормативистской концепции правопонимания.

Таким образом, предметом нашего анализа становятся только два типа норм: обязывающие и запрещающие. Они исчерпывают собой все варианты собственно нормирования поведения людей - правило может обязать действовать определенным образом или обязать не действовать определенным образом. Обязывающие предписывают активное поведение, запрещающие - пассивное, т.е. воздержание от активных действий. Именно в обязывающих и запрещающих договорных условиях фиксируются правовые средства усиления или ослабления сотруднического и конфликтного компонента, через которые и производится направление поведения участников социальной группы по пути к достижению правовых целей каждого из них.

--------------------------------

<1> См., напр.: Фокс Ч. Указ. соч. С. 159.

Запрещающие условия договоров. Самым распространенным приемом регулирования частных отношений сторон, используемым как в нормативном правовом акте, так и в договоре, является запрет.

Отметим, что в литературе ведется дискуссия относительно возможности регулирования общественных отношений посредством запрета (запрещающих норм). Отдельные авторы расценивают запрет как способ охраны, но не регулирования общественных отношений. Во-первых, отмечают они, запрет всегда включен в обязывающие нормы как указание на то, что не исполнять установленное обязывающей нормой нельзя (запрещается не исполнять обязанность) <1>. Очевидно, что в таком значении запреты (запрещающие нормы) вообще лишены самостоятельного значения. Вместе с тем запрет как ограничение свободы реализации права такое (самостоятельное) значение (отличное от указанного выше включения запрета в любую юридическую обязанность) имеет.

--------------------------------

<1> См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 24, 36.

Запрещающие нормы и условия договоров в той части, в какой они устанавливают лишь предел свободы субъекта, оставляют субъектам широкий простор для собственной инициативы и для их естественного взаимодействия между собой. Это значит, что в пределах оставленного усмотрению субъектов на их поведение влияют сотрудничество и конфликт в естественном состоянии.

Рассмотрим отдельные виды запрещающих условий договоров и их влияние на динамику отношений в группе лиц с организованными правовыми целями.

Первая, достаточно часто встречающаяся группа запретов - запреты неформальных отношений между сторонами. Запрещающие нормы, усложняющие или чрезмерно формализующие коммуникации между субъектами, уменьшают возможности сотрудничества, что увеличивает конфликтную составляющую отношений в группе лиц с организованными правовыми целями. Такого рода условия встречаются в долгосрочных соглашениях, регламентирующих сложную систему многосторонних отношений. Так, в одном из проанализированных договоров встретилось следующее положение: "Все заявления, акты, претензии, направляемые одной из сторон настоящего контракта другим, действительны, только если они зафиксированы письменно. Никакие сделанные представителями сторон устные заявления (в том числе в процессе переговоров, с использованием телефонной и иной связи) не могут служить доказательствами в суде, третейском разбирательстве или в иных случаях использоваться для подтверждения исполнения контрактных условий или их нарушения" <1>. Достаточно часто встречаются подобные условия применительно к описанию действительности преддоговорных заявлений, переговоров, документов и пр., которые стороны признают не имеющими силы после подписания договора. Причины включения подобных условий в тексты договоров понятны - эти условия включаются для облегчения процесса сбора доказательств на случай возникновения судебного спора. Вместе с тем вероятность действительного соблюдения таких условий в реальной жизни крайне невелика: процесс заключения и исполнения договоров предполагает участие в нем различных подразделений компании, и привлечение юриста для документирования каждого этапа этого процесса не просто нетипично для современной российской (впрочем, как и для зарубежной <2>) договорной практики, но еще и вряд ли целесообразно. Если же допустить реальное существование компании, документирующей каждое действие в исполнении договора, то последствия этого, скорее всего, окажутся соответствующими последствиям "итальянской забастовки" - явления, также уже упомянутого в настоящей работе. В связи с этим роль подобного вида договорных условий оказывается состоящей в том, чтобы создавать как раз ту самую некомфортную среду, в которой самоорганизация системы и будет происходить в наилучшей степени. Работники обеих сторон, ответственные за фактическое исполнение договора, исполняют его, не заботясь о формализации каждого акта исполнения, ограничиваясь лишь подписанием общего акта приема-передачи, акта приемки выполненных работ и пр., осознают, что нарушают предписанные им правила поведения, разработанные юристами и обязательные для них. В данном случае сила сотрудничества действует довольно экзотически - она соединяет одних представителей контрагентов, образовавших группу лиц, объединенных организованной правовой целью, против других представителей тех же контрагентов. Эта ситуация, естественно, обусловлена синергетическими свойствами группы, но стимулировать ее появление вряд ли следует, ведь таким образом не достигается цель включения подобного рода условий в договоры - документирования каждого действия все равно не происходит! А это значит, что вопрос сбора доказательств при возникновении судебного спора все равно встанет перед юристом, кроме того, исполнение договора вынуждено будет уйти "в тень" от собственной юридической службы компании. В результате возможные юридические проблемы будут выявлены относительно поздно, когда безболезненный выход из них будет затруднителен или вовсе невозможен, когда конфликтная составляющая отношений группы настолько "перевесит" сотрудническую ее часть, что ответственные за исполнение договора работники осознают неразрешимость ситуации и вынуждены будут обращаться за юридической поддержкой в конфликте.

--------------------------------

<1> Личный архив автора.

<2> См., напр.: Фокс Ч. Указ. соч. С. 159.

В связи с этим отметим, что представляется более целесообразным при разработке условий договора в части формализации отношений между сторонами исходить из разработки минимума действительно необходимых документов, фиксирующих основные этапы исполнения договора, составление которых должно быть необременительно для работников, ответственных за фактическое исполнение договора. При этом должны быть разработаны такие шаблоны этих документов, которые были бы понятны и просты в заполнении без привлечения юристов. Кроме того, целесообразно организовывать систематические обучающие занятия с работниками по составлению этих документов.

Вторая группа запрещающих условий в договорах - установление запретов на совершение действий, не связанных непосредственно с предметом договора, достижением контрагентами своих правовых целей, а продиктованных необходимостью соблюдения режима работы контрагента, противопожарных требований и т.п. Автору настоящей работы случилось встретить в договоре подряда условие о запрете курения при выполнении работ. Этот запрет никак не был продиктован технологией проведения работ и обосновывался исключительно личной неприязнью заказчика к курению <1>.

--------------------------------

<1> Договор подряда из личного архива автора.

Очень много запретов устанавливается в договорах аренды нежилых помещений в торговых центрах, офисных зданиях. В них включение подобных условий зачастую обосновано необходимостью обеспечения единого режима работы торгового (офисного) центра. Встречаются условия по запрету шума, запахов, размещения тары, товаров в коридорах и проходах и т.п. Подобные условия, с одной стороны, вполне понятны, но, с другой стороны, они практически не оказывают регулирующего воздействия на поведение субъектов: несоблюдение этих условий не рассматривается судами как существенное нарушение условий договора, которое могло бы служить основанием для досрочного расторжения договора, убытков в случае несоблюдения этих условий у сторон, как правило, не возникает, установленная договором неустойка оказывается несоразмерной размеру причиненных убытков и подлежит уменьшению судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Включение подобных условий в договор увеличивает конфликтную напряженность уже на стадии оформления договора и не приближает стороны к достижению их правовой цели, поэтому никак не влияет на сотрудничество сторон. В то же время оно усиливает конфликт на стадии заключения договора с возможным последствием незаключения такового. Оптимальным выходом из этой ситуации видится разделение условий, связанных с достижением правовых целей сторон (которые и должны согласовываться в договоре), и условий, обеспечивающих нормальное функционирование одного из контрагентов, противопожарных и иных условий, не связанных с целями сторон. Последние предлагается фиксировать в специальном внутреннем документе организации - регламенте, правилах, положении и пр., а в договоре ограничиваться кратким указанием об обязанности контрагента соблюдать требования, зафиксированные в соответствующем документе. В сам текст договора эти правила включать не следует. В таком случае уменьшается субъективная вероятность усиления конфликта на стадии заключения договора, поскольку контрагент, присоединяющийся к разработанным условиям, воспринимает их как внешнюю данность - на всех распространяемые правила и не прилагает усилия по исключению этих условий из договора; свое же информационное значение такие условия выполняют и в случае фиксации их в виде отдельного документа. Текст договора в таком случае становится менее перегружен обязанностями стороны, не связанными с предметом договора, а потому он удобнее для дальнейшего использования; кроме того, неисполнение подобных запретов заведомо не предполагает возможности расторжения договора. Суды отмечают разную природу условий, направленных на достижение правовых целей и направленных на организацию работы одного из контрагентов. Характерным примером является случай, когда арендатор получил в аренду нежилое помещение для размещения кинотеатра и бара. Условие о графике работы кинотеатра было согласовано не в договоре, а в отдельном письме. После продажи здания, в котором находился кинотеатр, собственник, получивший имущество, обремененное правами арендатора, пытался ограничить проход в помещение кинотеатра по окончании работы торгового центра, поскольку график работы не был зарегистрирован в качестве изменения договора. Суд указал, что "график пользования объектом аренды... не является изменением существенных условий договора аренды" и не подлежит регистрации <1>.X

--------------------------------

<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 17АП-2150/2012-АК по делу N А60-39446/2011.X

Очень часто в договоры включаются запреты уступки прав требования по договору третьим лицам, на разглашение информации о договоре. В подавляющем большинстве случаев такие запреты не продиктованы целесообразностью - они не связаны с особыми свойствами договорного обязательства, правовой целью одной из сторон, а скорее являются результатом использования шаблонной структуры договоров. Поскольку замена стороны в некоторых случаях становится способом прекращения конфликта, то установление запрета на перемену лиц в обязательстве из договора приводит к тому, что стороны еще на стадии заключения договора лишают себя одного из вариантов поведения при эскалации системного конфликта, который, как мы уже отмечали, иначе, чем путем прекращения, разрешить не удастся.

Запреты на совершение действий, связанных с достижением правовых целей сторон, - основная группа условий договора. Типичные примеры таких условий - о запретах на субаренду, перепланировку помещения - предмета аренды, на уступку прав требования по договору, на разглашение информации о договоре третьим лицам, на использование предмета договора не по назначению, на внесение изменений в смету и пр. Так, стандартной является следующая ситуация. Стороны заключили договор аренды, в соответствии с которым арендатору было запрещено проводить без согласия арендодателя перепланировку, а также передавать арендованное имущество третьим лицам. Соответствующие нарушения договора были допущены, однако суд отказал в иске о расторжении договора со ссылкой на недоказанность существенного нарушения условий договора и, в частности, наличия для арендодателя такого ущерба, что он в значительной степени лишается того, на что мог бы рассчитывать <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ВВО от 13 октября 2011 г. по делу N А43-27782/2010 // СПС "КонсультантПлюс".X

Вообще установление запретов должно быть взвешенным. Как справедливо отмечают в литературе, установление провоцирующих ограничений "становится причиной девиантного поведения людей и связанного с ним хаоса и анархии в предпринимательских отношениях" <1>. Отметим, что это касается не только законов (по мысли И.В. Цветкова), но и договорных запретов. Понятно, что запрет является нормальным способом регламентации отношений и без запретов нельзя обойтись, однако, включая в договор любой запрет, следует соизмерять потенциальную пользу от него с возможным вредом, связанным с усилением конфликтности на стадии заключения и исполнения договора.

--------------------------------

<1> Цветков И.В. Указ. соч. С. 125.

Оценивая перспективы достижения правовой цели исключительно путем установления запретов, следует констатировать принципиальную невозможность такового. Этот вопрос специально широко обсуждался в научной литературе применительно к возможности существования обязательств с исключительно отрицательным содержанием: несмотря на то что буквальный текст ст. 307 ГК РФ допускает такую возможность, большая часть исследователей отрицают ее. Так, прямо указывал на необходимость непременно положительного содержания обязательства В.С. Толстой, отмечая, что "положительное действие как отличительный признак служит наиболее надежным критерием, с помощью которого обязательственные правоотношения можно отграничить от правоотношений абсолютных" <1>. Эту позицию поддерживают также Н.Д. Егоров, М.А. Рожкова, В.А. Белов и другие авторы <2>.X

--------------------------------

<1> Толстой В.С. Указ. соч. С. 11.

<2> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2003. Ч. 1. С. 573; Рожкова М.А. К вопросу о динамике обязательства // СПС "КонсультантПлюс", 2002; Белов В.А. Проблемы общего учения об обязательстве // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 675 - 676; Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010. С. 128 - 132.X

Соглашаясь с позицией, согласно которой невозможно существование отрицательных обязательств, мы позволим себе распространить ее и на любую группу лиц с организованными правовыми целями, где достижение правовой цели исключительно посредством установления запретов невозможно. Отрицательное поведение не может быть единственным содержанием согласованных сторонами действий. Вместе с тем отметим ошибочность аргументации М.А. Рожковой, которая полагает, что причина этого лишь в том, что отрицательные обязательства ограничивают правоспособность субъектов <1>. Заметим, что установленный ст. 22 ГК запрет на ограничения договором правоспособности очень часто используют для доказательств невозможности чего-либо (это касается и рассматриваемых сейчас отрицательных обязательств, и неимущественных обязательств, и даже натуральных обязательств). Как видится, никакой связи с ограничениями правоспособности упомянутые случаи не имеют. Дело в том, что если бы установление отрицательной обязанности (запрета) само по себе ограничивало правоспособность, то добавление к такому условию еще и одного-двух положительных условий нисколько бы "не исцеляло" такую сделку.X

--------------------------------

<1> См.: Рожкова М.А. Указ. соч.X

Таким образом, запрет как способ регламентации поведения субъектов существует и может вполне эффективно использоваться, однако лишь в качестве вспомогательного, а не основного средства. В целом запрет увеличивает конфликтный компонент.

Обязывающие условия договоров. Под обязыванием следует понимать установление предписания к совершению лицом определенного активного действия. Обязывающими могут быть как нормы (нормативного правового акта, правового обычая, международного договора), так и условия договора, положения внутреннего документа организации и пр. Обязанность может быть установлена как самим обязывающимся лицом для себя путем совершения одностороннего действия (ст. 155 ГК РФ), так и путем согласования воль нескольких лиц, т.е. договором.X

Обязывающие нормы и условия договора имеют иной механизм действия, чем запрещающие нормы и условия. Также ограничивая свободу поведения субъекта, в отличие от запрещающих условий и норм, устанавливающих рамки свободы, обязывающие условия и нормы предписывают субъекту определенное поведение. Таким образом, сковывающая свободу сила обязывающих норм и условий несоизмеримо больше, чем сила запретов, но, с другой стороны, предписывая лицу определенное поведение, обязывающие нормы и условия позволяют более четко планировать результат поведения контрагентов. Именно поэтому обязывающие нормы и условия в наибольшей степени способствуют достижению правовой цели субъектами. Обязывающие условия являются основным средством организации правовых целей. В связи с этим подчеркнем, что речь идет не о достижении правовой цели, а именно об организации процесса достижения правовой цели. Обязывающие условия сами по себе являются средством планирования деятельности субъекта. Достижение правовых целей происходит не путем установления обязывающих условий, а путем совершения предписанных обязывающими условиями поведенческих актов.

Совокупность обязывающих условий представляет собой план действий, составленный сторонами для достижения ими организованных договором правовых целей <1>. По точному выражению В.С. Толстого, все обязанности, являющиеся содержанием правоотношения, представляют собой "программу будущих взаимных действий его участников, которая означает возможность совершения определенных действий в будущем" <2>. Степень детализации этого плана-программы зависит от предпочтений юристов сторон. В любом случае (независимо от того, насколько подробно расписана та или иная обязанность стороны) имеется в виду совершение вполне определенной совокупности мероприятий по ее исполнению. Для иллюстрации этой мысли позволим напомнить о принципиально различающихся подходах к составлению текста договора в российской и англосаксонской договорной практике. Для российских юристов характерно составление сравнительно лаконичных текстов договоров, представляющих собой пересказ либо повтор диспозитивных правил ГК РФ, тогда как для англосаксонской договорной практики характерны многостраничные (до сотни, а в некоторых случаях и больше) договоры с титульным листом, оглавлением, списком терминов, главами и параграфами, вводной (мотивировочной) частью, где объясняются цели и задачи сторон. В ситуации, когда содержание договора в том и другом случае по сути совпадает (например, речь идет об организации отношений по систематическим закупкам товаров - по договору оптовой купли-продажи, поставки и др.), различие в объеме и текстуальном выражении объясняется исключительно желанием детализировать программу действий. Так, кратко изложенная в российском договоре поставки обязанность поставщика "поставлять товары в сроки, количестве и ассортименте, определенном в Приложении N 1 к настоящему договору", в англосаксонском аналоге может выражаться целым разделом, где будет указана последовательность действий, которые должен совершить поставщик для поставки: "...подготовить товар к передаче; проверить товар по количеству и качеству (описывается процедура); уведомить покупателя о готовности товара к передаче (описывается способ); в случае появления заявлений со стороны покупателя - рассмотреть в трехдневный срок (описывается, какие заявления подлежат удовлетворению); подобрать упаковку и тару, соответствующую особенностям товара (может подробно описываться в договоре); приложить к товару документы (указано какие); подобрать транспорт для доставки товара (подробно описываются требования к транспорту); уведомить о времени доставки товара (описывается способ уведомления); выдать товар представителю покупателя (описываются процедура, подтверждение полномочий, порядок составления документов, проверки товара)".X

--------------------------------

<1> См. об этом, напр.: Цветков И.В. Договорная работа. С. 93.X

<2> Толстой В.С. Указ. соч. С. 5.

Правовой эффект от исполнения договора в первом и втором случае будет одинаков - переход права собственности от продавца к покупателю. В связи с этим возникает вопрос теоретического характера: что является юридической обязанностью? Можно ли назвать юридической обязанностью каждое из перечисленных во втором случае действий или только объединенную совокупность этих действий, которая "обнимается" одной лишь обязанностью по передаче товара, как в первом варианте договора?

Само понятие юридической обязанности как меры должного поведения обязанного лица в целях удовлетворения интереса управомоченного лица увязывает юридическую обязанность с пригодностью, предназначенностью для удовлетворения интереса управомоченного. Это значит, что каждое действие, заложенное в договор в качестве обязанности, мы должны проверить на соответствие интересу управомоченного. Если оно удовлетворяет интерес, то его можно квалифицировать в качестве юридической обязанности, если же это лишь этап, интерес управомоченного не удовлетворяет напрямую, то перед нами не юридическая обязанность. Здесь возникает классический для юридической науки вопрос о причинной связи, встающий перед ней еще со времен римского права: так, само по себе неправильное затаривание товара не нарушает никакого интереса управомоченного, однако неправильно затаренный товар может повредиться при перевозке, и покупателю придется заниматься претензионной и исковой работой в связи с недостачей или повреждением товара; такой товар может просыпаться и создать препятствия к железнодорожной перевозке грузов других лиц (например, аварийную ситуацию на дороге). Поскольку же с момента сдачи груза первому перевозчику собственником груза является покупатель, то и все риски и расходы, связанные с устранением негативных последствий, лягут именно на него.

В связи с этим в рассмотренных нами случаях обязанностью (т.е. тем, что удовлетворяет интерес кредитора) следует считать всю совокупность действий из второго примера, соответствующих коротко сформулированной обязанности поставщика по передаче товара, определенной в первом примере.

Таким образом, обязывающие условия договора могут создавать как целую, неделимую юридическую обязанность, так и ее часть, и в этом случае юридической обязанностью оказывается вся совокупность установленных договором частей этой обязанности. Если часть субъективного права, вполне признанное наукой явление, - это правомочие, то о частях юридических обязанностей, как правило, речь не идет <1>. Вводить термин, обозначающий часть юридической обязанности, нам не хотелось бы - мы вообще с осторожностью относимся к хаотичному словообразованию в юридической науке, однако явление, представляющее собой часть юридической обязанности, несомненно имеется. Следовательно, в договорах одного типа юридические обязанности одинаковы (соответствуют модели этого договора - передать имущество в собственность, передать имущество в пользование, выполнить работу, оказать услугу), а части юридических обязанностей различаются в зависимости от степени детализации плана - программы действий участниками договора.

--------------------------------

<1> Подобным вопросом задавались отдельные авторы, но ни к какому четкому решению не пришли. См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007.

Разделение юридической обязанности на отдельные составляющие ставит перед нами еще один важный вопрос: каковы правовые последствия неисполнения отдельной части юридической обязанности при исполнении всей обязанности в целом? С позиций философских вопрос этот, возможно, выглядит несколько странно, ведь если целое (юридическая обязанность) складывается из совокупности частей, то отсутствие одной части делает невозможным образование целого. С формально-логических позиций рассматриваемая ситуация вроде бы и не имеет права на существование. Однако к одной цели есть разные пути, и вполне возможно, что конечный результат в виде исполнения юридической обязанности (передачи вещи в собственность покупателю) удастся получить, минуя расписанные в договоре отдельные этапы. Так, если договор детально регламентировал последовательность действий по передаче товара с использованием морского транспорта, а продавец по каким-то объективным или субъективным причинам (отсутствие навигации, испортившиеся отношения с пароходством и пр.) отправил груз воздушным транспортом, не исполнив соответствующие части юридической обязанности, но исполнив обязанность в целом, то вопрос об ответственности за неисполнение отдельных частей обязанности вряд ли может быть поставлен. Здесь встает вопрос только о распределении дополнительных расходов, возникающих вследствие удорожания перевозки и (возможно) ее ускорения (досрочного исполнения обязательства по передаче товара), но это не мера ответственности, а значит, и о правонарушении речь вести не приходится.

Предварительный вывод, таким образом, получается следующий: само по себе нарушение частей юридической обязанности не составляет гражданского правонарушения, если юридическая обязанность в целом оказывается исполненной; такое нарушение, следовательно, не может влечь применения мер ответственности к допустившему его лицу. Этот вывод нам представляется чрезвычайно важным для дальнейших рассуждений, посвященных выбору обязывающих условий договора в качестве средства достижения цели.

Сразу оговоримся, поскольку возможно существование и эффективное использование как российской, так и англосаксонской моделей построения договора, то говорить о "правильности" или "неправильности" той или иной модели некорректно - обе модели вполне справляются со своей задачей. Мы говорим не о "правильности", а о влиянии различных видов обязывающих условий на динамику отношений в группе лиц.

1. Детальная регламентация отдельных этапов достижения правовой цели сторон в договоре путем установления отдельных частей юридической обязанности каждой из сторон и санкций за их нарушение. Такие условия часто встречаются в договорах, когда общая юридическая обязанность обрастает множеством разнообразных конкретизирующих частей, а также в договорах, где детально регламентируется процесс получения искомого результата. Положительными моментами в данном варианте являются развитие сотрудничества сторон в процессе согласования (проговаривания и фиксации) детальной программы будущих отношений, минимизация вероятности конфликтов вследствие неточного понимания сторонами существа ожидаемого от них поведения, а отрицательным - опасность формализации отношений (о чем мы уже писали выше). Опасность чрезмерного увеличения числа санкций на стадии оформления договора мы уже отмечали. В данном случае ситуация отягощается еще и фактической невозможностью применения этих санкций на практике по причине отсутствия одного из условий юридической ответственности - негативных последствий правонарушения.

2. Указание в договоре только юридических обязанностей, не разбитых на части, - другой вариант формулирования условий договора. В этом случае договор не способен выполнять роль плана-стратегии поведения субъектов, а значит, есть вероятность неверного понимания того, что же именно ожидает от стороны ее контрагент. Это обычно и служит основой для будущего конфликта. Составление такого договора не требует длительных обсуждений и переговоров, хотя переговоры служат важным психологическим этапом в налаживании отношений в группе лиц, понимании особенностей личности тех работников контрагента, которые будут непосредственно заниматься исполнением договора. Сотрудничество сторон остается на невысоком уровне, что делает самоорганизацию в такой группе неэффективной.

Еще раз подчеркнем, мы не ратуем за непременное использование англосаксонской модели договора. Более того, как нам видится, основное различие между англосаксонской и континентальной правовой семьей, собственно, из которого и следуют различия в источниках права, заключается в разной степени развития правосознания. Для англосаксонской системы более характерна высокая оценка собственной чести, достоинства и деловой репутации, и именно на личном бережном отношении к этим благам и построена вся договорная практика англосаксонского права, из этого обстоятельства проистекает юридическое значение разного рода личных гарантий и заявлений, во множестве присутствующих в англосаксонских договорах. Значительно более низкая оценка собственной деловой репутации и ценности чести для континентальных предпринимателей (в том числе российских) приводит к "прохладному" отношению к подобным элементам договора со стороны отечественных юристов. Для континентальной системы имущественные блага имеют приоритет над неимущественными - и с этим ничего поделать нельзя. В частности, поэтому слепое копирование конструкций англосаксонского права, как правило, не приживается на отечественной правовой почве, обитающие на которой субъекты "вскормлены" на других ценностях.

В настоящее время фактически все российские и зарубежные исследователи инвестиционной привлекательности отдельных правопорядков отмечают в качестве основной проблемы России дефекты ее судебной системы (неэффективность в разрешении споров между субъектами предпринимательской деятельности, слабую предсказуемость судебных решений, коррумпированность судебной власти, административные барьеры на пути предпринимательства). Для преодоления этих системных проблем российского права субъекты предпринимательской деятельности вынуждены искусственно выводить свои правоотношения из российской юрисдикции, избирая другие правопорядки, представляющиеся субъектам более привлекательными. Этот процесс можно оценивать только негативно. С одной стороны, "уход" субъектов из-под российской юрисдикции снижает налоговые поступления, с другой - создает проблемы социальной защиты работников и потребителей товаров, работ и услуг таких субъектов. Естественно, этот процесс отрицательно сказывается и на имидже государства, его репутации на внешнем рынке, его авторитете. Решения частного характера, направленные на удовлетворение конкретных интересов отдельных субъектов предпринимательской деятельности, приобретая системный характер, порождают системные же негативные последствия.

При наличии общей весьма посредственной законодательной техники, используемой при разработке российских нормативных правовых актов, недостаточного развития отечественной правовой науки понятно нежелание субъектов предпринимательской деятельности применять к своим отношениям отечественное право из-за комплекса дефектов, к которым также относятся: 1) недостатки судебной системы; 2) неправильное выявление потребностей субъектов, заложенных в законодательстве; 3) негибкость права, вследствие чего неспособность учитывать рассмотренные выше силы, действующие в социальной группе, и, более того, активное препятствование их учету в формах саморегулирования. Все это требует принятия комплекса мер по преодолению данной негативной тенденции. Наиболее нетравматичным путем, как представляется, является развитие альтернативных способов разрешения споров, более пластичных и приспосабливаемых к нуждам субъектов предпринимательства, не связанных жестко с догмой права, а в связи с этим более удобных для гражданского оборота в целом. Все же назначением права является не правовое регулирование само по себе, а упорядочение общественных отношений, и до тех пор, пока такое упорядочение будет происходить, право свое назначение будет выполнять, даже если для этого в некоторых случаях оно будет делать исключения из единообразного применения закона.