Учебный год 22-23 / volkov_a_v_printsip_nedopustimosti_zloupotrebleniya_grazhdan

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

социальным благом1. В современной теории гражданского права ряд ученых являются последователями учения о субъективном гражданском праве, существующем вообще вне правоотношения2.

Субъективное гражданское право согласно выработанному подходу — это не только «мера и возможности» поведения, но и отношение субъекта к применяемому им правовому средству — гражданскому праву. Такая смысловая оценка субъекта правовому средству появляется лишь в особой среде — гражданском правоотношении. В гражданских правоотношениях, во-первых, происходит персонализация субъекта права, что проявляется в появлении как минимум двух взаимосвязанных лиц (при этом возможное участие в этих отношениях юридического лица никак не влияет на сущность, поскольку юридическое лицо, как говорилось, — это правовой конструкт, который через свои органы или через представителя в конечном итоге всегда «объективируется» в конкретное физическое лицо. Во-вторых, в правоотношениях определяется конкретный объект правоотношений, т.е. то имущественное или неимущественное благо, по поводу которого, собственно говоря, и из-за которого появились юридические отношения. В-третьих, проявляются в действии гражданские права и обязанности (стороны либо формулируют конкретные права и обязанности в договоре (обязательственные правоотношения), либо они автоматически появляются у сторон вследствие наступления определенных юридических фактов, предусмотренных законом (и других оснований, установленных в основном ст. 8 ГК РФ). В-четвертых, что особо важно для настоящего иссле-

1См., напр.: Теория государства и права: учебник / под ред. А.Б. Венгерова. М., 1995. С. 403.

2См., напр.: Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 102–106.

О. Ломидзе, проведя сравнительный анализ концепций существования субъективного права в пределах правоотношения либо вне правоотношения, отмечает, что «расхождение между ними, внешне достаточно жесткое, на поверку оказывается не таким уж непримиримым», поскольку сторонники и одной и другой концепции признают наличие между носителем субъективного абсолютного права и всеми остальными лицами правовой связи и лишь придают этой связи характер более прочной, если она возникает между конкретно-определенными лицами и, стало быть, в пределах правоотношения (см.: Ломидзе О. Отчуждение обязательственных прав // Хозяйство и право. 2002. № 6. Приложение. С. 10).

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

дования, субъектное гражданское право предварительно распознается, осмысливается и преобразовывается, т.е. трансформируется в сознании субъекта в субъективное гражданское право, привычное теоретическим представлениям. Развивая последнюю позицию, следует добавить, что правоотношение — это ценностное отношение между субъектами, которое предполагает использование субъектом не только своих юридических возможностей, но и понимание и уважение чужих юридических возможностей, осуществление не только своих прав, но и исполнение своих обязанностей1. Отношение

к противостоящему субъекту через признание и соблюдение его субъективных гражданских прав, таким образом, составляет суть целостности уже гражданского правоотношения, поскольку правоотношение есть средство реализации правовых возможностей не одного, а всех участников.

В содержании субъективного гражданского права традиционно выделяют четыре элемента: субъекты, объект, субъективные права и юридические обязанности2.

1Психическое отношение лица к своему поведению включает, в первую очередь, осознание своих интересов и возможностей их удовлетворения посредством субъективного права, которым лицо обладает. Во-вторых, соотнесение своих действий с нормативными правилами и принципами, оценка их в качестве добросовестных, справедливых, разумных, соответствующих правовым критериям. И наконец, необходимость отдавать себе отчет в правильности избранных вариантов поведения, в их безвредности для иных участников правовых отношений (Максименко С.Т. Осуществление гражданских прав // Гражданское право России / под ред.. З.И. Цыбуленко. М., 1998. Ч. 1. С. 243–244).

2«Под структурой правоотношения, — пишет В.Ф. Яковлев, — в теории права понимается строение взаимосвязанных субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих правовую связь» (Яковлев В.Ф. Структура гражданского правоотношения // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: сб. ст. С. 380).

О.С. Иоффе, характеризуя структуру гражданского правоотношения, писал: «Наука гражданского права рассматривает гражданское правоотношение как отношение между определенными субъектами, установленное в связи с определенным объектом, по поводу которого у его участников возникают определенные правомочия и обязанности. Субъекты и объект, правомочие и обязанность — таковы основные элементы всякого, в том числе и гражданского, правоотношения» (Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 549).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

Начиная анализ с понятия субъектов гражданского правоотношения, необходимо оговориться, что их должно быть как минимум два. Неважно, что это могут быть юридические, а не только физические лица, как и то, что в правоотношении могут участвовать органы или представители субъектов права, а не они сами (согласно ст. 182 ГК РФ представитель своими действиями непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности самого представляемого). Не влияют на состав участников правоотношений малолетние и недееспособные лица, поскольку они также участвуют

вгражданском обороте (в большинстве случаев через своих законных представителей). Факт признания их недееспособными вследствие психического расстройства говорит лишь о том, что опекун (попечитель) становится представителем не столько недееспособного гражданина, сколько через государство представителем самого общества, осуществляющего защиту прав и интересов своего недееспособного лица. Это нравственный долг и юридическая обязанность любого цивилизованного общества.

Итак, в гражданском правовом отношении субъектом является абсолютно персональный человек, обладающий сознанием, самосознанием, волей, способный осмыслять, т.е. понимать значение своих действий, и способный, самое главное, управлять своим поведением. Показательна в этом плане ст. 29 ГК РФ, которая определяет недееспособность гражданина как неспособность «понимать значения своих действий или руководить ими…». Субъект, таким образом,

вконкретном правоотношении трансформируется из «особого объекта» юридических норм, из абстрактного, искусственного элемента, из праводееспособного операнта правовых норм в персонального носителя субъективных прав (участника), который всегда действует

вкачестве разумного и добросовестного лица (этим характеристикам субъектов права посвящено много слов в предыдущих параграфах). Конкретизация правомочных и обязанных субъектов по лицам, тем не менее, не есть безусловный и необходимый признак гражданского правоотношения. Справедливым представляется мнение о том, что «точная определенность участников не относится к специфическим признакам правоотношения»1.

1Халфина Р.О. Указ. соч. С. 246.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

Объект гражданского правоотношения традиционно относят к его составным элементам. По объекту гражданского правоотношения в теории гражданского права до сих пор не стихают дискуссии, несмотря на наличие в ГК РФ специальной статьи по этому вопросу. Статья 128 ГК РФ напрямую относит к объектам гражданских прав вещи (включая деньги), имущество (включая имущественные права); работы и услуги. Но возникает закономерный вопрос: переходят ли без изменения, автоматически, объекты гражданских прав из позитивного закона в жизненные правоотношения? Одни считают объектом правоотношения материальные блага, служащие предметом защищенного интереса лиц1, другие к объекту относят материальные и нематериальные блага и действия2, третьи — поведение лиц3, четвертые — правовой режим4.

Профессор Е.А. Суханов считает, что объекты субъективных гражданских прав одновременно выступают и объектами юридических обязанностей другой стороны правоотношения. Разделяемое практически всеми правоведами мнение о том, что субъективные гражданские права и юридические обязанности в совокупности представляют собой содержание гражданского правоотношения, дает ученому основание сделать вывод, что категория объекта гражданских прав совпадает с понятием объекта правоотношения (либо понятие объекта гражданских прав следует признать условным и весьма неточным). В силу того что, по мнению ученого, для целей гражданского оборота учитываются не физические свойства социальных благ, а обусловленный ими их правовой режим, именно правовой режим Е.А. Суханов и признает объектом гражданского правоотношения (объектом гражданских прав)5.

1См.: Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1885; Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 285.

2См.: Гражданское право: учебник для юрид. вузов: в 2 т. / под ред. Д.М. Генкина. М., 1950. Т. 1. С. 98–111; Братусь С.Н. Содержание и форма права // Уч. зап. ВНИКСЗ. Вып. XIV. М., 1968. С. 34.

3См.: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917.

4См.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные вопросы гражданского права / под ред. М.И. Брагинского. С. 139–140.

5Цит. по: Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004. С. 207–208.

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

Статья 128 ГК РФ, как и положено юридической норме, говорит не о конкретных предметах, а о видах объектов гражданских прав. Конкретные объекты как минимум с родовыми признаками появляются непосредственно в обязательственных гражданско-правовых нормах (недвижимость, услуги и т.п.). Но только на уровне правоотношения происходит индивидуализация объекта, на которое действительно направлено действие субъективного гражданского права и где конкретное социальное благо становится ближайшей целью для субъекта правоотношений. Цель охватывается непосредственно сознанием и волей субъекта, т.е. она в конкретном образе находится в его мысленном проекте. Объект правоотношения — это одновременно и по сути для каждого субъекта есть объект субъективного гражданского права. При этом избранное благо — это уже не интерес, а проявленная в воле субъекта конкретная цель, для достижения которой используется совершенно определенное субъективное гражданское право. Итак, поскольку в каждом субъективном гражданском праве заключен в качестве цели его объект, то самостоятельного объекта правоотношение в действительности не имеет.

г) Вопрос об особой обязанности в субъективном гражданском праве

Противоположность субъективному гражданскому праву в правоотношении составляет гражданско-правовая обязанность. При этом, различая ее с правом, в обязанности видят меру должного поведения, объясняя это тем, что «тот, кому предоставлено субъективное право, может требовать определенного поведения от других лиц; напротив, тот, на кого возложена обязанность, должен исполнить чужое требование, требование управомоченного. Субъективное право обеспечивает определенное поведение других лиц его носителю; правовая обязанность обеспечивает определенное поведение ее носителя другим лицам»1. Если, по определению Н.С. Малеина, обязанность есть мера должного поведения обязанного субъекта, необходимого для осуществления возможного поведения управомоченно-

1Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. С. 562.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

го субъекта1, то дискуссионным в этом плане остается вопрос о том, входит ли юридическая обязанность в состав субъективного гражданского права или она является отдельным элементом гражданских правоотношений? И не является ли юридическая обязанность (долг) противостоящего субъекта тем же правомочием на «чужие» действия, но заключенным в содержании субъективного права?2

Содержание юридической обязанности в правоотношении — это то действие или бездействие, к совершению которого только и призвано обязанное лицо3. Это должное действие (бездействие) обязанного субъекта существует небезотносительно по отношению к какому-либо социальному благу, выступающему объектом субъективного гражданского права. Именно по отношению к этому объекту правомочные и обязанные лица находятся в состоянии правовой связанности, т.е. взаимодействия на протяжении определенного периода времени. В правоотношении основные гражданско-правовые обязанности лежат на том участнике, который нормами закона или договором обязан к их активному исполнению. В этом разрезе права, к примеру, кредитора на «чужие» действия, т.е. на действия должника, нельзя смешивать с обязанностями должника, поскольку субъективное гражданское право — это лишь потенциальная возможность на предъявление к должнику тех или иных требований. Если эти законные требования должником в срок и надлежащим образом не удовлетворяются, то в составе субъективного права кредитора «про-

1См.: Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. С. 93.

2Р.О. Халфина считает, что «в отличие от права как меры возможного поведения обязанность представляет собой должное поведение, которое превращается в действительность в зависимости от воли управомоченного осуществить свое право» (Халфина Р.О. Указ. соч. С. 242).

Субъективное право воспринимается прежде всего через притязание субъективный актив, где «отодвинут на задний план момент обязанности, момент пассива. В этом проявляется элементарная человеческая юность помнить о своих правах и забывать по возможности об обязанностях» (Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 171).

3Традиционное определение обязанностей как меры должного поведения вызывает справедливую критику равно по тем же причинам, что и дефиниция субъективного права как меры возможной активности (см.: Ем В.С. К вопросу о понятии, содержании и сущности правовых обязанностей // Вестник Московского университета (Серия 11 «Право». 1981. № 1. С. 57 и след.).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

сыпается» право на защиту (включая право на принудительное исполнение), которое является гарантией реализации его законных требований. Следует отметить, что «право на защиту» само может превратиться в орудие для злоупотребления правом (например, при обращении со встречным иском о признании недействительной по формальным основаниям сделки, уже исполненной одной из сторон). Право на защиту иногда намеренно и недобросовестно реализуется лицом с целью: уклониться от уплаты долга, блокировать чужие права, «потянуть» время, склонить к мировому соглашению и т.д. Неоправданное использование права на защиту не имеет ничего общего с реализацией субъективного гражданского права, поскольку подобное «правоосуществление» ни в одном варианте не входит в идеальную модель субъективного гражданского права, а представляет собой недобросовестное использование общей правоспособности субъекта права.

Гражданско-правовая обязанность в правоотношении — это отдельный, самостоятельный элемент содержания правоотношения, т.е. это вид и мера поведения, предписанные законом либо договором каждому субъекту, неисполнение которых либо недобросовестное исполнение служат основанием для предъявления соответствующего требования, в том числе и в судебном порядке. И, наоборот, под субъективным гражданским правом понимают вид и меру дозволенного (возможного) поведения управомоченного лица, находящегося в том или ином гражданском правоотношении. Итак, именно в конкретном правоотношении часть гражданских прав и обязанностей индивидуализируются сообразно «обслуживаемому» объекту права и целям субъектов права. Но все же не индивидуализация части гражданских прав превращает их на стадии правоотношений в субъективные гражданские права, точно так же, как отмечалось ранее, не персонализация субъектов права автоматически создает из субъектных субъективные гражданские права. Субъективным право становится не само по себе в юридической норме, которая начинается, к примеру, со слов «собственник имеет право» и не только

врезультате возникновения юридического факта (правоотношения иногда появляются до возникновения юридического факта), а лишь после акта осознания лицом: какое конкретно гражданское право и

вкаком объеме ему принадлежит, как его осуществлять, не нарушая интересы других участников правоотношений; сообразуется ли его

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

цель правоосуществления с правовой целью предоставленного ему субъективного гражданского права1. Причем именно наличие правовой цели свидетельствует о ценностном отношении субъекта к своему гражданскому праву, что образует собственно сущность именно субъективного (осмысленного) гражданского права. Если субъектом правоотношений внутренние пределы его свободы (возможностей) не соблюдаются (хотя остается видимость правоосуществления), то не представляется возможность говорить о целостном субъективном гражданском праве как таковом. Речь в этом случае должна идти о формальном использовании гражданских прав, что, в общем-то, и составляет сущность злоупотребления гражданским правом.

Из высказанных посылок логичным представляется следующий диалектический вывод: «внутри» непосредственно субъективного гражданского права, заключенного в правоотношении, для управомоченного лица установлена единственная, но системная обязанность — не выходить за пределы правоосуществления, т.е. не

злоупотреблять своими правами, осуществлять их добросовестно и разумно, не нарушать права других лиц2. Эта системная обязанность, содержащаяся в ранге качественного конститутивного элемента в каждом субъективном гражданском праве3, касается

1Понятие субъективного права в широкой трактовке включает помимо полномочий и притязаний еще и «систему юридических обязанностей, т.е. совокупность конкретных долженствований, необходимостей, императивов, предусмотренных законами государства» (Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 253; см. также: Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 33).

2Мы не относим себя к сторонникам широкой трактовки субъективных прав, объясняющих суть субъективных прав через включение юридических обязанностей, но одну качественную обязанность для правопользования в составе субъективного гражданского права мы исключить не можем.

3С моделями «прав-обязанностей», полагает О.А. Поротикова, связано много теоретических и практических проблем, поскольку права есть категория, антагонистическая обязанностям, они взаимно исключают друг друга, и их объединение девальвирует смысл этих категорий. Применительно к концепции злоупотребления правами совершено не ясно, когда лицо при модели «право-обязанность» осуществляет право и этим причиняет вред, а когда не исполняет долженствование (см.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. 2-е изд., испр. и доп. М., 2008. С. 237). В науке семейного права высказывались позиции, в определенной мере объясняющие причины возникнове-

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

только самого носителя субъективного права и направлена на сдерживание его эгоистических проявлений, в то время как юридические обязанности, составляющие элемент гражданского правоотношения, образуют суть «чужих» действий. Указанная особая обязанность, содержащаяся в любом субъективном гражданском праве, заложена через системную цель-ценность гражданского права — достижение подлинного равноправия, в том числе через запрет на злоупотребление правом (ст. 1, 2 ГК РФ). Другими словами, именно правовая цель субъективного гражданского права формирует внутренние пределы действий для субъектов права (пусть нечетко) в ст. 10 ГК РФ и реализует их в конкретных правоотношениях. Конструкция «право

на право» в действительности есть устройство специфической обязанности в составе каждого субъективного права, т.е. одним из необходимых элементов сложного функционального правового феномена, именуемого субъективным правом.

Чтобы уяснить суть выявленной функционально-системной обязанности в составе субъективного гражданского права, необходимо выявить сущность категории, через которую она проявляется — «пределы осуществления прав».

д) Добросовестность и разумность действий — внутренние пределы для осуществления субъективных гражданских прав

В научных изысканиях на тему злоупотребления правом одним из самых дискуссионных вопросов является вопрос о «двойных» пределах гражданских прав, о «пределах на границы субъективного гражданского права», об «универсальных границах правоосуществления», т.е. о конструкции «право на право». При этом к таким дополнительным пределам по отношению к проблеме злоупотребления правом принято относить категории «добросовестность» и «разумность». Поэтому необходимо исследовать указанные понятия.

ния конструкций «прав-обязанностей» и неотвратимость их существования для регулирования семейных отношений (см.: Пергамент М.В. Основания возникновения и сущность родительских прав // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. М, 1988. С. 59 и след.; Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М., 1996. С. 101–103, 221 и след.; Блохина О.Ю. Учет интересов ребенка при реализации им своих личных прав в семье: учеб.-практ. пособие. Тверь, 2003. С. 6–8).

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

Шикана, как известно, есть единственное деяние с исключительным и прямым умыслом — причинить вред другому лицу. Но даже здесь нарушитель права может убедить себя, что он действовал, не причиняя никому вреда, т.е. без всякой вины. И такое полагание заключается в субъективности человека, в его возможности создавать для себя или для других видимость добра. И здесь необходимо оперировать понятием более широким, чем умысел или даже намерение лица. В гражданском праве такое понятие обслуживается термином «добросовестность».

Добрая совесть (bona fides), справедливо утверждает И.Б. Новицкий, «по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении. Вместе с тем, принципом доброй совести выражается связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересом целого; подчинение каждого равномерно идее общего блага, поскольку она проявляется или отражается на отношении между данными лицами»1. Категорию «социального идеала» Р. Штаммлера, где лицо чужие интересы и цели делает своими, И.Б. Новицкий считает слишком возвышенной и недоступной для положительного права и судебной практики: «Иное дело — только сообразование собственного интереса с чужими, установление известных границ для проявления эгоизма, признание интересов общества; именно такое признание интересы общества и должны получить в доброй совести»2. Отсюда автор видит комбинирование bonа fides с другими критериями, такими как добрые нравы и обычаи гражданского оборота. Если в «доброй совести» заложен предел индивидуалистического начала, проводит И.Б. Новицкий разграничения, то «добрые нравы» — это вылившиеся вовне, объективизировавшиеся в практике данного общества представления этого общества о благе, честности, порядочности, а также условные правила общественного благоприличия. «Категория „добрых нравов“

1Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. Т. 6. С. 131.

2Там же. С. 133.

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

имеет также точки соприкосновения с нравственностью и практикой оборота. Нельзя отождествлять „добрые нравы“ с нравственностью:

содной стороны, не все безнравственное противоречит добрым нравам (жадность, скупость), с другой стороны, к „добрым нравам“ принадлежат также условные правила приличия, с нравственной точки зрения безразличные. Не совпадает понятие „добрых нравов“ и

собычаями гражданского оборота — первое, так сказать, практика добрая, второе — вся, как она сложилась. С другой стороны, обычаи гражданского оборота регулируют только деловые отношения, „добрые нравы“ касаются и других сторон жизни лица в обществе. Требования „доброй совести“ и „добрых нравов“ в отдельных случаях могут покрывать взаимно одни другие. Однако это не общее правило. Принцип „доброй совести“, таким образом, во многом раскрывается теми же определениями, что и „добрые нравы“, но действует в основном как индивидуальное возражение заинтересованного лица, проявляясь таким образом в сфере не общих, а частных интересов конкретных лиц»1.

Выражение «добрая совесть» (bona fides), продолжает М.М. Агарков, имеет в гражданском праве два значения. Различают «добрую совесть» в субъективном и в объективном смысле. «Добрая совесть» в субъективном смысле означает незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им того или иного права. В случаях, указанных законом, такое незнание приводит к тому, что лицо, несмотря на препятствующие обстоятельства, все же приобретает соответствующее право. «Доброй совестью» в объективном смысле называют известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В вопросе о злоупотреблении правом, считает М.М. Агарков, речь идет о доброй совести в объективном смысле. «Начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение

1Там же. С. 69.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

гражданских сделок. Однако область применения этого критерия не распространяется на вопрос об осуществлении права. Вопрос о доверии участников гражданских правоотношений друг к другу встает тогда, когда надо установить смысл тех или иных волеизъявлений, истолковать или восполнить какой-либо договор. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания. Не об этом идет речь в вопросе о злоупотреблении правом»1. Решение этого вопроса, заключает М.М. Агарков, означает принятие того или иного способа определения границы субъективных прав2. Несмотря на то что ученый проблему злоупотребления правом в духе материалистического воззрения сводил к проблеме коллизионности правовых норм, субъективные и объективные значения «доброй совести» активно используются в современном гражданском праве.

Начиная анализ пределов правоосуществления через категорию «добрая совесть», следует отметить, что в обычном понимании «совесть» являет собой напряженную работу нашего ума, постоянно отслеживающего меняющуюся вокруг нас реальность и вносящую через «призыв» соответствующие коррективы в наши действия3. Коррективы при этом базируются на определенной системе жизненных ценностей, знания, опыта и своего понимания добра. Когда речь заходит о совести, когда говорят об угрызениях, о муках совести4, то невольно возникает мысль, что совесть — это внутреннее, ирраци-

1Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. С. 426–428.

2См.: Там же. С. 426–428.

3См.: Шмидтом Г. Философский словарь. С. 411.

4Краткая философская энциклопедия определяет совесть как нравственное сознание, чувство или знание того, что хорошо и что плохо, справедливо или несправедливо; субъективное сознание соответствия или несоответствия собственного поведения нравственным ценностям (см.: Краткая философская энциклопедия. М., 1994. С. 422). В Энциклопедии философии и социологии права В.А. Бачинин описывает совесть как эмоционально-психологическую способность к нравственному самоконтролю, позволяющую личности соотносить собственное социальное поведение с морально-правовыми образцами должного, оценивать степень расхождения и вменять его себе в вину. Связь с чувством вины придает переживаниям совести острый внутренний драматизм и позволяет говорить о ее «муках» (Бачинин В.А. Указ. соч. С. 803).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

ональное чувство, не подпадающее под сферу регулирования гражданского права. Именно поэтому известный французский цивилист М. Планиоль называл правило о «доброй совести», «добрых нравах» одним из самых сомнительных, при известном применении которого всякая гражданская свобода может быть задавлена1.

Находясь в условиях непрерывно обновляющегося мира, человек, соблюдая законы, вынужден через совесть постоянно преодолевать психологическую двойственность в самом себе и находить компромисс между своим субъективным представлением о добре и тем, что в данный момент является (или не является) добром вокруг него, беспрерывно соотнося лично свое и объективное общее. Показательна этимология слова «совесть», которое происходит от выражения «совместная весть»: «совместное» — общее, единое для всех знание (весть). Совместное, единое знание о порядке вещей в мире образует сверхличностные ценности, которые нельзя изменить, а можно только следовать им или нет. Совесть, следовательно, основана не на чувствах, а на мышлении. «Добрая совесть», следовательно, отсюда — это качество здравого мышления, исходящего из бескорыстного понимания добра. Совесть не может быть субъективна, поскольку она стоит над личностью и не подчиняется ей. Угрызения и муки совести есть моральные санкции, которые всегда останутся загадкой для человеческого рассудка, поскольку носят метафизический характер. Совесть в этом случае терзает человека не столько за факт злого поведения, сколько за мотивы его совершения, т.е. за обман самого себя, за падение в своих собственных глазах. В «совестности» субъект права знает, как ему следует поступить в данных условиях, чтобы его поступок был благом не только для него самого, но и для окружающих людей. При этом ответственность за все принимаемые решения возлагается не на веру, как в религиях, а на разум субъекта, интегрирующий его в ту современную общность, к которой мы все принадлежим.

Корень добра и зла находится, прежде всего, в самосознании индивида, где постоянную возможность перехода от добра ко злу и обратно содержит в себе его совесть. При этом субъект, творящий зло, по-разному к нему относится в зависимости от уровня своего со-

1См.: Traité élém. de droit civil. T. I. § 294.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

знания. Для выявления понятия «недобросовестность» необходимо дать классификацию «психических» отношений индивида к своим, в частности, злоупотребительным поступкам:

1)в момент злоупотребительного поведения субъект искренне считает, что он делает добро, т.е. заблуждается по поводу объективной сущности своего поступка. «Благие намерения», как кажется субъекту права, оправдывают его негативные поступки;

2)субъект, выбирающий злоупотребительное поведение, знает, что есть добро для других, что есть добро для него, но отдает предпочтение своим единичным интересам и не скрывает этого. За этот выбор ответственен сам субъект. В этом состоит его вина;

3)субъект творит зло, прикрываясь личиной добронравного поступка, давая себе и другим оправдательный предлог. Внешне «благое» дело становится маской для недозволенного поступка;

4)субъект злоупотребляет положением, властью, правом открыто, ради самого зла (практически это есть современная

шикана, т.е. злоупотребление правом с исключительной целью причинить вред другому лицу).

Из указанных разновидностей непосредственно моральное преступление совершается тогда, когда субъект своим злым деяниям пытается придать добродетельный вид (третий случай в классификации). Следует отметить, что в большинстве случаев именно таков (за исключением шиканы) в упрощенной форме механизм злоупотребления правами на гражданско-правовом поле, где внешне субъект всегда прикрывается осуществлением своих «законных» прав. Именно

создание видимости законности, т.е. лицемерность действия, образует суть недобросовестного поведения.

Понятие «добрая совесть» в гражданском праве необходимо исследовать и в контексте правила о разумности и добросовестности, которое законодатель поместил в п. 3 ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав»: «В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». Исходя из юридической техники и формулировок оценочных

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

понятий, примененных законодателем в п. 3 ст. 10 ГК РФ, возникает ряд важных правоопределяющих вопросов: почему законодатель правило о разумности и добросовестности изложил в форме правовой презумпции; почему законодатель поставил «разумность и добросовестность» через союз «и», означает ли это необходимую совокупную квалификацию этих критериев; почему законодатель поместил обсуждаемую презумпцию непосредственно в ст. 10 ГК РФ? И отсюда следующий вопрос: относится ли критерий «разумность действий и добросовестность участников» непосредственно к проблеме злоупотребления правами; должна ли применяться презумпция «разумности и добросовестности» только в состоянии защиты, т.е. в судебном процессе, либо ее действие не ограничивается санкцией ст. 10 ГК РФ, т.е. случаями злоупотреблений правами?

В юридической литературе при анализе пределов осуществления, упоминаемых в заглавии ст. 10 ГК РФ, указывается на объективную границу действий, которая простирается до прав других лиц1 и нарушение которой проявляется, согласно формальному смыслу п.1 ст. 10 ГК РФ, в причинении вреда. Однако эта общеправовая граница теряет всю свою «объективность», как только происходит перемещение к категории «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений», помещенную в п. 3 ст. 10 ГК РФ. Ясно, что это пределы не объективные (физические), не временные и не пространственные. Речь идет о неких субъективных границах, установленных непосредственно для лица, осуществляющего то или иное субъективное гражданское право. Это границы его личной, индивидуальной свободы. Профессор В.П. Грибанов совершенно справедливо считал, что «границы есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность — в произвол и, тем самым, вообще перестает быть правом»2. Но, говоря о понятии пределов осуществления права, ученый отмечал, что оно значительно шире понятия осуществления права в противоречии с его назначением и не может быть сведено к послед-

1См.: Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве // Ильин И.А. Собр. соч.: в 10 т. Т. 4. С. 83.

2Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 18–19.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

нему1, относя тем самым к пределам и механические, т.е. внешние, границы правоосуществления.

Однако различие пределов и границ производится не по «предмету» ограничения, а по субъекту и объективному праву. Границы — это объективные, т.е. «физические», механические, пределы права (время, пространство, круг субъектов и т.п.)2, а пределы — это субъективные, т.е. моральные, границы осуществления субъективного права. Границы устанавливаются преимущественно в специальных нормах, пределы — в общих, принципиальных. (Общий характер ст. 10 ГК РФ в этом смысле выражен даже в ее санкции — отказ в защите права, в то время как взыскание неустойки, возмещение убытков и т.п. — это все меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные в специальных составах.) Поэтому внутренние пределы правоосуществления по критериям разумности и добросовестности необходимо отличать от внешних пределов, т.е. границ и ограничений «материального» гражданского права.

Границы гражданского права в «позитивном» праве классифицируются по следующим критериям: а) по субъектам права (правовое положение); б) по объектам права (назначение имущества); в) по времени и пространству; г) по способу защиты субъективного гражданского права. В законе невозможно дать, например, собственнику, исчерпывающий перечень дозволений. Поэтому собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, при условии если эти действия не нарушают закон, а также права других лиц (ст. 209 ГК РФ)3. Право

1См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 49.

2См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение // Правовая система социализма: в 2 т. / отв. ред. А.М. Васильев. М., 1987. Т. 2. С. 169).

3В современной науке российского гражданского права широко распространено мнение о том, что возможность осуществления права по усмотрению должно ограничиваться его целевым назначением. Речь идет о случаях, когда такое назначение права предписано нормами объективного права или прямо вытекает из смысла юридической нормы (см., напр.: Витушко В.А. Курс гражданского права. Общая часть: в 5 т.: науч.-практич. пособие. Мн., 2002. Т. 2. С. 120–121; Эрделевский А. Диффамация // Законность. 1998. № 12. С. 11–12; Богданов Е.В. Соотношение частного и публичного в гражданском законодательстве // Российская юстиция. 2000. № 4; Чеговадзе Л.А. Свобода усмотрения при осуществлении субъективного гражданского права и ее пределы. Гражданское общество, госу-

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

собственности, таким образом, можно рассматривать как формально определенную в известных пределах власть, степень свободы действий собственника в отношении принадлежащего ему имущества. Объективное право ограничивает свободу усмотрения собственника определенными пределами. Пределы осуществления права собственности, с одной стороны, обусловлены правами третьих лиц и законными интересами общества, с другой — требованиями разумности и добросовестности к поведению носителя права. В.П. Камышанский

всвязи с этим верно заметил, что введение принципа разумности и добросовестности дополнительно позволяет исключить поведенческие стереотипы «зловредности» в действиях собственника. Гарантированное законом право собственности, пишет далее автор, имеет свои пределы, определяемые, в конечном счете, необходимостью защиты прав и законных интересов третьих лиц от недобросовестных действий собственника1.

Недействительность сделки обнаруживается в результате выхода лица за субъективные либо объективные пределы права. К субъективным пределам принято относить правоспособность, дееспособность, разумность и добросовестность. Однако, строго говоря, правоспособность и дееспособность (правосубъектность) больше относятся к объективным пределам права, поскольку их границы установлены непосредственно в позитивном праве в качестве предпосылок для возникновения субъективных прав. Поэтому их правильнее будет называть не субъективными, а субъектными границами

вобъективном праве. В объективном праве границы и ограничения устанавливаются для объектов права (в том числе для субъекта как особого объекта права), а пределы осуществления — для субъектов (участников) правоотношений как конкретных управомоченных лиц, с конкретными субъективными правами и обязанностями. Поскольку в правоотношении устанавливаются пределы только для субъектов права, то при злоупотреблении правом внешние границы и ограничения объективного права (по крайней мере явно) не нару-

дарство и право в переходной период // Вестник Нижегородского университета имени Н.И. Лобачевского. Н. Новгород, 2002. № 1. С. 193–194).

1См.: Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений. Элиста, 1999. С. 67–69.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

шаются, но нарушаются субъективные внутренние пределы правоосуществления, т.е. специальные пределы в структуре каждого субъективного гражданского права.

Субъективные гражданские права, «работая» в тех или иных родовых гражданско-правовых отношениях, наделяют и связывают одновременно участников формальным набором прав и обязанностей1. Критерии разумности и добросовестности, полагает современная доктрина, насквозь пронизывают любые гражданские права и обязанности, в какой бы форме они ни конструировались законодателем либо самими субъектами гражданского права. И если границы субъективного гражданского права больше определяют внешние границы того или иного права, то пределы осуществления права вводят одно из важнейших системных правил для реализации субъективного права — не навредить другому при использовании своего субъективного гражданского права. К своим «личным» правам современный субъект гражданского права обязан добавлять права «чужие», если он хочет, чтобы «чужие» учитывали и соблюдали его личные права. Так высоко должны подняться и положительное право, и современная судебная практика2.

В пределах осуществления гражданских прав (через критерии разумности и добросовестности) устанавливаются внутренние, субъективные границы действий для самих носителей права3. Это не границы гражданских прав в объективном законе, а пределы действий правовых лиц непосредственно в гражданско-правовых отношениях, а если быть точнее, то непосредственно в субъективном гражданском

1В.В. Лазарев, поясняя суть предметных ограничений осуществления субъективных прав, обращал внимание на то, что наличное субъективное право предполагает заранее известный круг деяний, допустимых для лица на его основе, и, соответственно, невозможность совершения любых иных действий в рамках того же права (см.: Общая теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 322–325).

2См. подробнее: Кудрявцев В.Н. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 31; Ведяхин В.М. Правовые стимулы: понятие, виды // Правоведение. 1992. № 1. С. 51; Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 165.

3«Добросовестность следует рассматривать как стремление субъекта отказаться от зловредного осуществления права, исходя из своих внутренних убеждений» (Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовые исследование). С. 159).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

праве. Именно в этом заключается функциональная суть формулы «право на право», заложенной в ст. 1 и 10 ГК РФ. Разумность и до-

бросовестность, таким образом, являются необходимыми, однако не общими, а специальными критериями для реализации субъектами своих гражданских прав. Но законодатель не раскрывает сути соответствующих понятий, в то время как унификация их смысла представляется необходимой1.

е) Категория «добросовестность»

всовременном гражданском праве

Всовременной цивилистике понятие «добросовестность» нередко раскрывают через понятие «разумность», тем самым их отождествляя. Право доброй совести, раскрывает это понятие К.И. Скловский, означает лишь разумное, осмотрительное поведение рачительного хозяина, это ожидаемое, стандартное поведение и составляет содержание bona fides2. С этим выводом не согласен В.И. Емельянов, который считает, что критерий добросовестности в отношении осуществления прав и исполнения обязанностей в гражданском праве вообще отсутствует, а ссылка на ст. 6 и 10 ГК РФ несостоятельна, так как «первая из названных статей говорит о субсидиарном применении принципа добросовестности, вторая — о презумпции добросовестности. И то и другое нельзя толковать как возложение обязанности осуществлять любые действия добросовестно»3.

Далее, обосновывая свою позицию, В.И. Емельянов пишет, что «если бы в гражданском праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и предвидеть любые неблагоприятные для других лиц последствия своих действий.

1 Иначе, по мнению М.И. Брагинского, «использование ГК указанных и некоторых других такого же типа „каучуковых“ понятий открывает перед судом широкие возможности для учета особенностей конкретного дела, которое им рассматривается» (Брагинский М.И. О Гражданском кодексе РФ // Вестник ВАС РФ. 1995. № 2. С. 101).

2См.: Скловский К.И. Проблемы собственности и владения в гражданском праве России. М., 1999. С. 205.

3Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. С. 108–109.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

Такое требование выполнить невозможно. Кроме того, последствия недобросовестных действий должны быть обязательно специально указаны в законе. В противном случае остается без ответа вопрос о том, какие негативные последствия должны наступать для лица, действующего недобросовестно»1. В конечном итоге автор приходит к закономерному для своего хода мыслей выводу: использование понятия «добросовестность» для запрета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать правильным2. Эту точку зрения, однако, разделяют не все цивилисты. Е.В. Богданов понятие «добросовестность» раскрывает через его антоним и считает, что понятие «недобросовестность» является составным, включающим оценку поведения участника правоотношения как с объективной, так и с субъективной стороны. «Недобросовестными могут быть признаны лишь граждане и организации, которые, совершая противоправные действия или бездействия, знали или должны были знать о характере этих действий и их последствиях»3. Следует добавить в развитие этого тезиса, что эти противоправные действия (злоупотребление правом) внешне всегда проявляются как правомерные.

Понятие добросовестности часто отождествляют и с определением невиновности4. Правильность такого вывода, по мнению В.И. Емельянова, подтверждает ст. 303 ГК РФ, которая характеризует недобросовестного владельца как лицо, «которое знало или должно было знать, что его владение незаконно». Исходя из такого определения, считает автор, можно говорить об умышленной и неосторожной формах недобросовестности5. Действительно, в ст. 303 ГК РФ термин «добросовестность», по мнению многих цивилистов, исполь-

1Там же. С. 108–109.

2См.: Там же. С. 110.

3Богданов Е. Категория «добросовестности» в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 12.

4Легальное определение понятия «вина» фактически содержится в абз. 2 п. 1. ст. 401 ГК РФ: «Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства».

5См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. С. 91–92.