Учебный год 22-23 / volkov_a_v_printsip_nedopustimosti_zloupotrebleniya_grazhdan

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

ременять его лишениями имущественных благ; в) опираться на потенцию государственного принуждения к исполнению1.

Через гражданско-правовую ответственность большинство исследователей понимают и санкцию: «Под гражданско-правовой ответственностью следует понимать лишь такие санкции, которые связаны с дополнительными обременениями для правонарушителя, т.е. являются для него определенным наказанием2 за совершенное правонарушение»3. С формулировкой «дополнительное обременение»4 не согласен В.А. Хохлов, считая, что «в действительности акт применения гражданско-правовой ответственности может не приводить ни к дополнительным обременениям, ни к наказанию»5. Для примера приводится случай, когда должник, получивший средства в порядке предварительной оплаты, длительное время не поставляет товар. Взысканные с него убытки6 могут быть

1См.: Райдла Ю.Э. Вопросы гражданско-правовой ответственности в условиях перестройки // Юридич. ответственность: проблемы и перспективы. Уч. записки Тартуского гос. ун-та. Тарту, 1989. С. 52–53.

2При этом вряд ли можно перенести в область гражданского регулирования вывод о том, что «основная черта юридической ответственности — штрафное, карательное назначение» (Сенякин И.Н. Юридическая ответственность. Лекция 24 // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 542).

3Гражданское право: учебник / под ред. Ю. К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. Т. 1. С. 479.

4Отрицательные имущественные последствия для нарушителя в виде лишения субъективных гражданских прав, возложения новых или дополнительных граж- данско-правовых обязанностей — вот что такое гражданская ответственность. Текст приведенного определения принадлежит О.С. Иоффе (см.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». С. 476), но его убежденными сторонниками в советский период являлись О.А. Красавчиков, В.И. Кофман (см.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве. С. 16; Кофман В.И. Ответственность за нарушение обязательств // Советское гражданское право: в 2 т. / под ред. О.А. Красавчикова. Т. 1. С. 479–484) и др., а в настоящий момент является, в частности, профессор В.В. Витрянский (См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 609).

5Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора: дис. … д-ра юрид. наук. Самара, 1998. С. 21.

6Убытки характеризуются дополнительностью для правонарушителя, по мнению О.В. Дмитреевой, в силу того, что они «не являются частью позитивного содер-

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

как больше, так и меньше того блага, которое возникло у должника при удержании и использовании (например, реализации по более высокой цене) товара. Вводимое В.А. Хохловым, автором нового подхода, специальное юридическое понятие «состояние ответственности» положено в основу определения гражданско-правовой ответственности как особого правового состояния, возникающего в результате правонарушения и не ориентированного исключительно на должника. Итак, если воспользоваться современным определением, то гражданско-правовая ответственность — «это урегулированное нормами права (в том числе из договора) особое правовое состояние, возникающее в результате нарушения прав участников гражданских правоотношений и характеризующееся юридической возможностью обеспечить восстановление этих прав с помощью специальных санкций — мер ответственности»1.

В.Л. Слесарев и ряд других ученых смотрят шире и полагают, что гражданско-правовые санкции дифференцируются на меры ответственности и меры защиты2, тем самым противопоставляя их. Такой подход неоправдан, поскольку меры защиты включают в себя гражданско-правовые санкции и гражданско-правовую ответственность. Меры защиты, как верно считает А.Г. Диденко3, могут быть реализованы и посредством применения мер ответственности. Но они обращены к управомоченному лицу, в то время как меры ответственности обращены к нарушителю права. Кроме того, меры защиты содержат возможность использования более широкого круга средств, помимо мер ответственности (т.е. санкций, которые не являются мерами ответственности, например, удержание). Немаловажное значение имеет и тот факт, что меры защиты могут реализовываться в случае нарушения права или наличия реальной угрозы такого нарушения, меры же ответственности, в отличие от мер защиты, не могут

жания договорного обязательства и возникают только из факта его нарушения» (Дмитриева О.В. Ответственность без вины в гражданском праве. Воронеж, 1998. С. 35).

1Хохлов В.А. Указ. соч. С. 53.

2См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 23.

3См.: Диденко А.Г. Гражданско-правовые формы борьбы с нарушениями хозяйственных договоров: дис. … канд. юрид. наук. Алма-Ата, 1971. С. 191.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

применяться лишь при наличии одного факта нарушения; необходимо, чтобы присутствовала вина нарушителя в качестве обязательного условия ответственности; а кроме того, необходимо и наличие конкретного вреда. Ответственность, таким образом, наступает только после возникновения «состава» нарушения права, а меры защиты могут применяться превентивно, т.е. до нарушения права (при наличии угрозы), или вне зависимости от факта правонарушения (например, кондикционное обязательство работает по формуле: «верни чужое»). Таким образом, представляется обоснованной позиция цивилистов, определяющих понятие гражданско-правовых санкций гораздо шире понятия гражданско-правовой ответственности, поскольку первое предполагает возможность применения санкций вне зависимости от субъективной стороны правонарушения (вины, добросовестности нарушителя) и вне зависимости от признания тех или иных актов в качестве правонарушений. Ответственность предполагает возложение на нарушителя дополнительных неблагоприятных последствий1. Санкции же могут ограничиваться, скажем, возложением обязанности устранить недостатки той или иной, например, продукции.

Гражданско-правовые санкции и меры защиты вместе с граж- данско-правовой ответственностью следует соотнести как целое и его часть, так как меры защиты, как и меры ответственности, всегда являются санкциями, но санкции не всегда могут быть отнесены к гражданско-правовым мерам защиты, поскольку к ним, кроме всего, относятся такие охранительные гражданско-правовые меры, как меры оперативного реагирования, или такие восстановительные меры, как формы распределения убытков, либо такие последствия, которые предусмотрены в качестве специальных санкций по недействительным сделкам, и т.д. Кроме того, в юридико-техническом

1Некоторые авторы, рассматривая гражданско-правовую ответственность в качестве санкции для правонарушителя (возложение дополнительных обязанностей или лишение прав), полагают неправильным считать ее формой государственного принуждения. Свою позицию они аргументируют возможностью добровольного претерпевания отрицательных последствий нарушителем без принудительного воздействия со стороны государства (см.: Егоров Н.Д. Ответственность // Гражданское право: учебник / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. С. 480–481).

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

плане санкции иногда вообще выносятся за пределы статьи, а иногда даже за пределы того закона, в котором устанавливаются соответствующие диспозиции1. Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что гражданско-правовые санкции как минимум включают в себя меры защиты, оперативные меры и меры гражданско-правовой ответственности. Неоспоримо, что санкция ст. 10 ГК РФ является своеобразной правоохранительной мерой от недобросовестных действий субъекта, связанных со злоупотреблением правом. Но является ли она мерой (способом) защиты, мерой ответственности либо оперативной мерой реагирования — остается спорным.

Согласно сложившимся в науке и законодательстве воззрениям под защитой гражданских прав понимают предусмотренные законом юридические средства, которые используются субъектами в случае нарушения или угрозы нарушения их гражданских прав2. При этом защита гражданских прав является одной из мер охраны гражданских прав, поскольку последняя охватывает собой совокупность всех мер, обеспечивающих нормальный ход реализации права. Следовательно, меры защиты по своему определению не могут в себя включать отказ в защите права, предусмотренный ст. 10 ГК РФ, поскольку они являются одноуровневыми категориями и работают по правилу: либо защита гражданских прав, либо отказ в их защите. Отказ в защите права в совокупности с указанием на субъекта, который реализует эту санкцию, — суд свидетельствует о том, что управомоченное лицо находится в состоянии защиты. Причем это не может быть самозащита или какой-то вид оперативного реагирования, поскольку по факту это есть реализация обычно «дремлющего» элемента любого субъективного гражданского права — права на защиту. В граж-

1Большинство статей ГК РФ не содержит указаний на последствия нарушения содержащихся в них правил. Однако санкции этих норм могут быть легко обнаружены в тех статьях кодекса, в которых закреплены основные виды гражданскоправовой ответственности.

2О дискуссии по этому вопросу подробнее см.: Ростовщиков И.В. Права личности в России: их обеспечение и защита органами внутренних дел. Волгоград, 1997. С. 77–92; Боброва Н.А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. Воронеж, 1984. С. 95; Корешкова И.Н. Конституционные права и свободы советских граждан и их развитие в текущем законодательстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981. С. 18–22; Тихонова Б.Ю. Субъективные права советских граждан, их охрана и защита: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1972. С. 15.

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

данском праве субъективные права, следуя принципу равенства и состязательности, защищаются в арбитражно-процессуальном либо гражданско-процессуальном производстве (международные и третейские суды для удобства во внимание принимать не будем). Поскольку в суд за защитой нарушенного права обращается активная сторона — истец, то, на первый взгляд, речь в санкции ст. 10 ГК РФ идет о защите прав, принадлежащих в судебном процессе истцу, т.е. требующей стороне. Однако это неполное понимание анализируемой нормы ст. 10 ГК РФ. В большинстве случаев ответчик в судебном разбирательстве против требований истца всегда приводит те или иные возражения (признание иска не в счет). И в этих возражениях ответчик: а) обосновывает невозможность исполнения требований истца со ссылкой на ту или иную правовую норму, добиваясь деактивации его права; б) обосновывает свою позицию ссылкой на нормы объективного права, которые стали источником возникновения субъективных прав ответчика. Суд, в свою очередь, оценивая доводы и доказательства сторон, взвешивает применительно к обстоятельствам дела как гражданские права и юридические обязанности истца, так и ответчика. Отдавая приоритет действию гражданских прав у одной из сторон, суд тем самым отвергает, т.е. не признает их за другой стороной. Даже когда суд не становится на позицию одной из сторон, а имеет собственный взгляд и юридическое обоснование имеющихся правоотношений, в конечном итоге он решает спор по существу, удовлетворяя, либо отвергая иск. Делая такой выбор, суд неизбежно чьи-то права защищает, а чьим-то правам отказывает в защите.

Сходной позиции придерживается и Президиум ВАС РФ, который в своем «Обзоре практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» дал следующее понимание анализируемой санкции: «Как следует из статьи 10 Кодекса, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принад-

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

лежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика»1.

Отсюда проистекают следующие логические заключения относительно санкции ста. 10 ГК РФ:

1)отказ в защите права — это материально-процессуальный акт (решение) суда как органа государственной власти. По своей сути отказ в защите права — это юридическое системное средство лица на охрану своего того или иного субъективного гражданского права от посягательств на него с помощью средств (правомочий) самого гражданского права;

2)управомоченным лицом в смысле ст. 10 ГК РФ, которому суд отказывает в защите его прав на стадии судебного разбирательства, может быть равно как истец, так и ответчик;

3)Отказ в защите права означает отрицание, непризнание судом внешне субъективного, но в действительности субъектного гражданского права (а равно обязанности), на которое в своих доводах опирается управомоченное лицо (истец либо

ответчик).

Право на защиту является важным составным элементом в содержании любого субъективного гражданского права. При нестандартном, ненормальном, нежелательном развитии правоотношений по воле одной из сторон в действие вступает охранное правомочие — право на иск, выраженное в конкретных способах защиты, в основном перечисленных в ст. 12 ГК РФ. В материальном иске, а конкретно в обосновании требований истца, всегда задействованы те или иные правовые средства, в основном перечисленные в ст. 12 ГК РФ. Отсюда следует: а) поскольку предметом недобросовестного искового заявления будет одно (или несколько) из требований, перечисленных в качестве способов защиты в ст. 12 ГК РФ, то объектом отказа в защите в смысле ст. 10 ГК РФ может быть любое материальное требование, сформулированное в ст. 12 ГК РФ, или даже иное, не предусмотренное ст. 12 ГК РФ, поскольку приведенный в ней перечень способов защиты не закрыт; б) поскольку

1См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 5).

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

это же материальное требование, поименованное (либо «иное» непоименованное) в ст. 12 ГК РФ, будет отрицаться ответчиком, то отказ в иске требующей стороне для ответчика всегда будет означать одновременно подтверждение легитимности его субъективных прав и осуществлена тем самым их защита и, наоборот, удовлетворение судом иска персонально для ответчика будет всегда означать по сути отказ в защите его прав. Другими словами, анализируемая санкция — отказ в защите права — не относится ни к одному из способов защиты, предусмотренных ст. 12 ГК РФ, точно так же как она не относится и к иным способам защиты, не предусмотренным в перечне ст. 12 ГК РФ. Санкция ст. 10 ГК РФ уникальна и работает на «верхнем» этаже охранительных гражданско-правовых мер: там, откуда просматривается не только созданное правовое отношение, но и ситуация, когда само конкретное правовое отношение, будучи вырваным из общего контекста гражданского права, в условиях правовой неопределенности становится средством для достижения лицом своей эгоистической, скрытой, незаконной цели. Именно с этой точки зрения открывается смысл и назначение «отказа в защите права» как специфичной гражданско-правовой санкции. В противном случае она, как охранная мера, затеряется в числе других стандартных способов защиты и потеряет тем самым свое функциональное значение. Вывод: отказ в защите права является системной охранной мерой (санкцией) гражданского права, т.е. своеобразной защитой от злоупотреблений субъектов с помощью средств самого гражданского права.

Схематично анализируемая санкция в иерархии гражданскоправовых средств может быть представлена следующим образом (см. схему 3).

В общем плане под правонарушением понимают юридическое действие, недозволенное и причинившее вред лицу или нарушившее его законные права и интересы. Однако гражданско-правовая защита предоставляется не только «по факту», но и «по намерению», поскольку гражданско-правовая доктрина под причинением вреда и нарушением прав понимает равно и реальную угрозу свершения подобных действий. Последняя черта — намерение — более всего отвечает специфике «злоупотребительного» правонарушения, поскольку в большинстве случаев происходит не прямое нарушение гражданских прав, а угроза их нарушения с помощью норм права, а также

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

«блокировка» прав, или воспрепятствование их нормальному осуществлению под видом своего «законного» правопользования. Соответственно, указанной специфике гражданско-правовые последствия злоупотребительных актов (действий) не есть возмещение причиненного вреда или взыскание неустойки, а лишь деактивация права самого нарушителя — отказ в его защите. Все иные меры защиты применяются в основном из самого факта причинения вреда (деликт) факта неосновательного обогащения (кондикция), нарушения исполнения обязательства и т.п.

Гражданско-правовые санкции

(т.е. правоохранительные меры)

Отказ в защите

Меры оперативного

права

реагирования

(п. 2 ст. 10 ГК РФ)

(воздействия)

Меры

(способы)

защиты

Меры

ответственности

Самозащита (возмещение убытков, взыскание

неустойки

Отрицание

правового

эффекта

Требование истца

Ограничение

охранной

Требование ответчика

функции

субъектного

права Инициатива суда

Схема 3. Отказ в защите права в системе гражданских правовых санкций

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

В контексте санкции ст. 10 ГК РФ выдвигается еще одна серьезная проблема: отказ в защите права, будучи оружием правовой защиты от недозволенного использования лицами своих гражданских прав, с равным успехом может сам превратиться в орудие злоупотребительного поведения, поскольку юридическую силу любого субъективного гражданского права можно будет опровергнуть ссылкой на «всеобщность» санкции ст. 10 ГК РФ. Об этой опасности много говорили и говорят противники теории о злоупотреблении гражданскими правами. Угроза стабильности и определенности гражданских прав, угроза судейского произвола, способного любые права аннулировать ссылкой на недобросовестность их носителей, становились предметом горячих дискуссий и главным аргументом в споре о бесполезности норм о злоупотреблении правом в гражданском законодательстве. Представляется, что такая опасность действительно есть, но только в том случае, если границы «отказа в защите» расширяются до границ «нападения», т.е., по существу, когда придаются этой санкции признаки юридического «вершителя судеб» вплоть до лишения субъективного гражданского права. Это недопустимое свойство анализируемой правоохранительной меры. Отказ в защите права означает только отказ в защите того конкретного требования, которое заявило управомоченное лицо (истец либо ответчик) в судебном процессе в качестве своего основания, довода, аргумента. За злоупотребление правом собственности, к примеру, лишать владельца субъективного права собственности — это означает создать юридическую норму, которая подвергнет испытанию на прочность всю систему гражданского права в целом; за злоупотребительные условия в договоре лишать лицо «правомочий на результат» означает функционально подменять последствия недействительности сделок; за злоупотребление правом на защиту (в частности, способами защиты, предусмотренными в ст. 12 ГК РФ) лишать охраны «навечно» субъективное право означает оставить субъекта лишь с «голым» правом. Отказ в защите лишь ограничивает право субъекта злоупотребления до границы прав и законных интересов других равных ему правовых лиц. Санкция ст. 10 ГК РФ призвана не только отсекать злоупотребительные явления в гражданско-правовых отношениях, но и своим формализмом не создавать возможность для злоупотреблений. «Право на право» должно быть под двойным контролем.

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

Необходимо отметить, что само по себе злоупотребление правом, а тем более злоупотребительное применение ст. 10 ГК РФ, — это всегда удел профессиональных юристов, имеющих определенные представления о категориях добросовестности и разумности в гражданском праве и о различных способах реализации прав. Намеренно стараясь упразднить посредством ст. 10 ГК РФ чужое субъективное право, лицо рискует своим субъективизмом в гораздо большей степени, нежели обычное злоупотребительное использование конкретных норм права, поскольку ему необходимо будет для «нарушителя» отыскать и обосновать скрытую цель «злого» использования той или иной нормы закона и указать, в чем конкретно проявились признаки злоупотребительного поведения. В обычных гражданских правонарушениях вина нарушителя презюмируется, т.е. не доказывается, в злоупотребительном акте намерение как мотив с избранным средством для достижения незаконной цели — это один из ключевых квалифицирующих признаков правонарушения. Поэтому сделать саму ст. 10 ГК РФ вследствие ее «эластичности» средством злоупотребления все же гораздо сложнее, чем любую другую норму закона, потому что субъективные категории добросовестности и разумности в праве могут сыграть с лицом, злоупотребляющим ст. 10 ГК РФ, недобрую шутку: он рискует натолкнуться на крайний субъективизм и в отношении себя, поскольку эти «сверхправовые» категории, находящиеся над правовой надстройкой и не регулируемые с этой точки зрения самим правом, являются все же вещью из ноуменального мира, т.е. «вещью в себе».

Возвращаясь к ранее затронутой проблеме о судейской «возможности» отказа в защите права, утверждаем, что суд не «должен», не «обязан», а именно «может» отказать лицу в защите права, поскольку в этом диспозитивном правиле реализуется принцип разумности и самосохранения гражданско-правовой системы. Трудно представить себе судебное решение, в котором бы суд, установив признаки злоупотребления правом у одной из сторон, отказался бы применить санкцию ст. 10 ГК РФ на том основании, что это право, а не обязанность суда. И, наоборот, наличие обязанности в применении санкции за злоупотребление правом означает свести «на нет» всю эластичность ст. 10 ГК РФ и создать почву, по сути, для неограниченного судебного произвола, поскольку подобная «обязанность» превратится в отличное средство для создания злоупотреби-

Глава 3. Проблемы правоприменения норм о запрете на злоупотребление правами

тельных ситуаций в своем высшем проявлении — при злоупотреблении «правом на право». Кроме того, «возможность» отказа работает не только в плоскости «истец → суд», но и в том правовом режиме, когда требование об отказе в защите ни одна из сторон не заявляет, но факт «злого» использования права в наличии. Обязывать суд к применению анализируемой санкции означает сужать компетенцию суда исключительно до официального требования истца по делу, в то время как в подобной защите может нуждаться и ответчик. Установление в ст. 10 ГК РФ права суда применить отказ в защите обусловлено не возможностью суда произвольно пользоваться своим правом, а необходимостью расширить инициативу суда по пресечению и предупреждению злоупотребительных актов как со стороны истца, так и со стороны ответчика и независимо от официального процессуального оформления требования о защите. Суд защищает (обязан защищать) любое субъективное гражданское право от любых посягательств — как со стороны его носителя, так и со стороны обязанного лица. Недобросовестная эксплуатация норм права и условий договора недопустима ни для кого.

Сходной позиции придерживается и Президиум ВАС РФ, который дает следующее толкование: «С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания пункта 2 статьи 10 ГК РФ»1.

Отталкиваясь от приведенных аргументов и примеров, следует сделать еще один важный вывод: «возможность» отказа в защите права — это единственная гражданско-правовая санкция, которая может быть применена к лицу, злоупотребляющему своими гражданскими правами. Возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсации и другие меры ответственности не могут быть применены в рамках анализируемой ст. 10 ГК РФ, а являются предметом самостоятельного, чаще всего субсидиарного, материального права требова-

1См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 3).

§ 3.2. Отказ в защите права как единственная гражданско-правовая санкция

ния. Включение в ст. 10 ГК РФ конкретных «материальных» санкций неминуемо сделает ее «нормой-монстром», которая потенциально может аннулировать любое субъективное гражданское право. В исключительности, одиночестве и «узости» гражданско-правовой санкции, содержащейся в ст. 10 ГК РФ (отказ в защите права), содержатся гарантии от безграничного, произвольного, «злого» применения, в том числе самого запрета на злоупотребительное осуществление гражданских прав. При ином понимании смысла санкции ст. 10 ГК РФ она может сама стать средством судебного произвола. По этой же причине санкция ст. 10 ГК РФ не должна применяться и в качестве «резервной» нормы, если та или иная статья ГК РФ не содержит «родной» санкции за нарушение установленных в ней правил. Статья 10 ГК РФ имеет собственные специальные условия применения, адекватные ее системно-функциональной задаче.

Исходя из вышесказанного, представляется необходимым синтезировать собственное определение санкции ст. 10 ГК РФ: отказ

в защите права — это системное защитное средство гражданского права, содержащее в себе возможность суда ограничить охранную составляющую субъектного гражданского права в целях пресечения злоупотребительного использования гражданских прав и обязанностей.

Глава 4

Гражданско-правовые характеристики категории «злоупотребление гражданским правом» на примере судебных казусов

§4.1. Формальное (внешнее) правопользование

ипрямой умысел как специфичные квалифицирующие признаки правонарушения (злоупотребление правом)

Решение проблемы злоупотребления правом будет неполным, если, выработав положение о том, что средством (предметом) злоупотреблений является не целостное субъективное, а формальное субъектное гражданское право, не будут исследованы конкретные средства злоупотреблений, а также факторы, отвечающие на вопрос, как происходит этот процесс.

Исторически понятия в гражданском законодательстве развивались вначале внутри конкретных правоотношений, а потом внутри все более абстрактного регулирования. «Воду на участок соседа не лить», «корни деревьев не подрубать», «водоносные жилы колодцами не перерезать» и т.п., — так формулируются правила в первых русских законах. «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах» (п. 1 ст. 10 ГК РФ) — формулируются те же случаи, но воз-

§ 4.1. Формальное (внешнее) правопользование и прямой умысел

веденные в высшую форму абстракции. Выражения «злоупотребление правом», «злоупотребительное поведение», «недобросовестное правоосуществление» сконструированы через абстрактные понятия, с одной стороны, охватывающие специфические черты в действиях субъектов гражданско-правовых отношений, а с другой — стороны упускающие определенность, ясность в правовом регулировании.

Таким образом, многообразие жизненных ситуаций при первичном правовом регулировании не могло быть охвачено конкретными понятиями, и они постепенно вытеснялись все более абстрактными, вмещающими в себя все более разнообразные правовые явления, процессы, варианты поведений субъектов права. Юридические понятия на первом этапе создавались и объединялись в нормы права, затем — в юридические конструкции, различные правовые режимы, в конце концов — в законы, которые структурировались в логическую систему права, способную регулировать различные явления и процессы даже тогда, когда они не вмещались в созданные законодателем модели тех или иных правоотношений. Процесс юридической абстракции позволял, с одной стороны, экономить юридический материал и расширять пределы регулирования, с другой стороны, одновременно уменьшал определенность норм права, вызывал коллизии, противоречия, пробелы, приводил к конкретным смысловым и системным ошибкам. Усложненные юридические конструкции, структурная разбросанность норм (вследствие необходимой специализации), использование законодателем специфических терминов, разнообразных способов охраны и защиты прав, возникающая вследствие этого сложная система гражданского права не только с достоинствами, но и с недостатками, составляют ту неизбежную плату, которую платит общество за прогресс гражданского законодательства. В этих условиях собственные особенности построения правового материала наряду с ошибками законодателя часто становятся объектом пристального внимания части российских юристов, способных использовать их в своих злоупотребительных схемах, где формализм и недостатки законов в ситуациях правовой неопределенности (юридической неурегулированности) становятся действительными, но скрытными средствами для злоупотреблений правами и в их различных фор-

Глава 4. Характеристики категории «злоупотребление гражданским правом»

мах отражаются в специфичных квалифицирующих признаках анализируемого правонарушения.

Признак формального правопользования при злоупотреблении правами в общем виде проявляется через тот юридико-технический материал, содержащийся в объективном праве, посредством которого раздельно либо по совокупности злоупотребляющее лицо стремится к своим недобросовестным, узкоэгоистическим целям. Различные формы намерения (умысла) при злоупотреблении правом, напротив, находятся не в объективном праве, а в сознании лица, который разработал и воспроизвел злоупотребительный акт исходя из своих мировоззренческих позиций по поводу той или иной ситуации.

Поскольку средством для злоупотреблений правами (обязанностями) всегда является несовершенство норм гражданского права, то исследование целесообразно начать с классификации объективных средств злоупотреблений гражданскими правами. Несовершенство норм гражданского права, проявляясь в своих естественных и искусственных образах, состоит из двух форм: 1) юридикотехнический формализм норм гражданского права; 2) собственное несовершенство (пороки) норм гражданского права. При этом если первая форма является лишь косвенном средством, то пороки норм являются прямыми средствами для злоупотреблений гражданскими правами.

Классификация форм намерений при злоупотреблении гражданскими правами (обязанностями) на первом уровне подразделяется на социальные (предпосылочные факторы) и индивидуальные (прямые факторы), где социальные факторы обусловлены жизненной средой, в которой формируется мировоззрение злоупотребляющего лица, а индивидуальные образуют не только умысел субъекта (отношение к своему поступку), но и раскрывают содержание намерения, т.е. вину злоупотребляющего лица, являющегося, в свою очередь, важнейшим квалифицирующим признаком злоупотребления правом.

Классификация объективных и субъективных средств злоупотреблений гражданскими правами схематично выглядит следующим образом (см. схему 4.1):

§ 4.1. Формальное (внешнее) правопользование и прямой умысел

При исследовании конкретных средств злоупотреблений необходимо помнить об условности предложенной классификации, поскольку на практике они могут проявляться не только по раздельности, но в некоторых случаях вместе либо «переливаться» один в другой, либо образовывать различные, иногда невероятные вариации.

При отборе и анализе судебной практики необходимо учитывать следующее:

а) субъектом злоупотребления может быть не только истец по делу, но и ответчик, либо третье лицо, а зачастую и сам суд какой-либо инстанции;

б) в избранном для примера судебном акте речи о злоупотреблении правом может и не идти, но недобросовестное намерение «прорывается» либо «просматриваться» из обстоятельств дела и поведения участвующих в нем лиц (включая суд);

в) в судебном акте может ошибочно содержаться указание на злоупотребление правом (на ст. 10 ГК РФ), в то время как должны использоваться другие специальные нормы права, либо ст. 10 ГК РФ намеренно необоснованно применена к данному случаю.

4.1.1.Юридико-технический формализм норм гражданского права как средство для злоупотреблений правами

Право в строгом юридическом значении — «это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным основанием для определения правомерно дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также государственно предписанного) поведения»1. Право, таким образом, неотделимо от тех внешних форм, в которых оно находит свое объективное выражение. Одной из таких форм является формализм гражданского пра-

1Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. С. 58.

Глава 4. Характеристики категории «злоупотребление гражданским правом»

ва (законодательства)1. В общем социологическом плане под формализмом понимается такая отрицательная черта в обществе, как бюрократизм, предпочтение «чистой» формы перед содержанием, преклонение перед буквой закона при полном пренебрежении к его смыслу и духу2, т.е. возвышение формы права в ущерб его содержанию3. Но в гражданском законодательстве формализм — это его положительная черта, неотъемлемое свойство4, которое внешне проявляется в общеобязательности, а внутренне — в логическом, удобном построении правового материала, который, в свою очередь, грамматически обслуживается нейтральным языком, в определенной структурной форме — юридической норме. Любая юридическая норма в той или иной степени в своей формальной основе имеет трехчленную структуру «если — то — иначе» (гипотеза, диспозиция и санкция), а используемый для ее создания сложный юридический язык наполнен специальными понятиями, объединенными в термины, юридические конструкции, правовые режимы, подотрасли, институты и т.п. Юридические, т.е. формальные, понятия отличаются от иных понятий двумя важными особенностями: определенностью (строго отделяются от других понятий) и постоянством (смысл остается неизменным и одинаковым для всех), т.е. юридические понятия должны быть точны и одинаковы для всех. Право, по существу, проявляется как бесконечный «счет понятий», требующий с помощью юридической техники5 системного, структурированного, формального подхода. Юридическая техника в современной теории права рассматривается как приемы, способы, методы, средства

1Подробнее см.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883.

2См.: Новый энциклопедический словарь. М., 2007. С. 1289.

3«Высшее право — высшая несправедливость», высшая законность — высшее беззаконие Summum jus, summa injuria. (См.: Словарь латинских крылатых слов. М., 2008. С. 926.)

4«Право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях» (Нерсесянц В.С. Философия права: учебник для вузов. М., 1997. С. 20).

5Термин «юридическая техника» в научный оборот первым ввел немецкий ученый Р. Иеринг. В 1906 г. в Санкт-Петербурге была издана его книга «Юридическая техника» (см.: Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906).

§ 4.1. Формальное (внешнее) правопользование и прямой умысел

составления юридических документов, каждому из которых дается собственное обоснование и определение1. В контексте настоящего исследования юридическая техника — это совокупность специальных правил подготовки и изложения законодательного материала (формализация), делающих удобным усвоение и применение норм гражданского права.

Юридическая техника с точки зрения технологии написания юридических текстов состоит из совокупности следующих правил: 1) речевая содержательность, т.е. социальная адекватность, где грамматическое построение и используемая лексика должны соответствовать правилам русского языка; 2) определенность норм и логическая завершенность понятий внутри нормы, в контексте группы норм, в юридической конструкции, в контексте закона, отрасли и т.д.; 3) применение системных построений при формировании правового материала, где, например, классификация правового материала упрощает и облегчает усвоение и практическое применение законов; 4) создание и использование функциональных юридических конструкций, отвечающих за горизонтальные и вертикальные связи между различными правовыми режимами2 как внутри закона, так и внутри отрасли. С помощью указанных приемов производится формализация гражданского права. При этом внешний формализм гражданского законодательства проявляется, прежде всего, в общеобязательности выполнения правовых предписаний, в структурном построении правового материала (начиная от структуры нормы права и заканчивая системной иерархией гражданскоправовых актов), в месторасположении предписаний внутри закона по предмету регулирования, по степени их важности, степени абстракции и т.д. Внутренний формализм в гражданском праве выражается в сущностном назначении (специализации) норм права,

1См.: Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000; Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сб. статей: в 2 т. / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001; Законодательная техника: науч.-практич. пособие / под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2000; Власенко Н.А. Основы законодательной техники: практич. руководство. Иркутск, 1995.

2Здесь и далее под правовым режимом мы будем понимать группу норм, объединенных одним предметом регулирования.