Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава I. Философия права

землю, а юристы не хотят поднять своих глаз от земли повыше. Такое положение вещей отражается в высшей степени вредно как на правоведении, ослабляя его теоретическую ценность, так и на философии права, подрывая ее практическое значение. Дело доходит до того, что приходится отстаивать перед юристами философию права.

Все сильнее становится ощутительной разрозненность специальных наук в среде самого правоведения. Надо признаться, что теперь уже нет более юристов, а имеются только цивилисты, криминалисты, государствоведы, процессуалисты, канонисты. Все реже встречаются лица, способные составить себе имя не в одной, а в двух отраслях правоведения. При таком развитии специализации получается опасность для каждой юридической науки, во-первых, в возрастающей ограниченности поля зрения на правовой порядок общежития и, вовторых, в возрастающей ограниченности задачи изучения отдельных норм вне связи с оценкой общественного значения права. Разобщение юридических наук между собой отражается гибельно на теоретическом

ипрактическом правоведении. Какой интерес имеет изучение сменяющихся с большей или меньшей быстротой политических форм и юридических норм, когда для исследователя непонятно то постоянное, что скрывается под сменяющимся, та общественная цель, которой служат

ислужили нарождающиеся и отмирающие формы. Плоха юридическая практика, не подкрепленная теоретическим светом, как и безжизненна теория, не вытекающая из практики. Законодатель и судья действуют слепо, пробиваются ощупью среди сложной общественной жизни. Чему служат государство и право, а вместе с тем каждый носитель власти, каждый проводник норм права? Во имя чего должен настаивать юрист на соблюдении закона, чем одушевлена его деятельность без глубокого сознания своего общественного назначения?

Юридические науки в настоящее время страдают крайней догматичностью в том смысле, что они основываются постоянно на понятиях, которые воспринимаются ими без всякой критики. Иногда эти понятия заимствуются из другой области знания, например понятие об обществе. Иногда одна юридическая наука берет готовым понятие, исследованное критически в другой, тоже юридической. Так, понятием о праве пользуются все юридические науки, но критическому исследованию подвергается оно преимущественно в гражданском правоведении. Учение о нарушении права составляет почти исключительное достояние уголовного правоведения, хотя оно находится в теснейшей связи с вопросом о сущности права. Только государствоведение исследует

21

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

понятие о государстве, хотя догматически его принимают все науки. И нет науки, которая бы объединила все эти понятия и подвергла их единовременной однородной критике, устранила бы те противоречия, какие создаются вследствие ограниченности материала, положенного в основу разработки, например, между государственным и гражданским правом в понимании субъективного права, между гражданским и уголовным правом в понимании правонарушения.

Такую же разъединенность обнаруживает правоведение в политике права, которая в большей или меньшей степени присуща всякой специальной юридической науке. В настоящее время положения правовой политики создаются каждой наукой порознь, в полном неведении того, что творится у соседки, а потому не вытекают из общего плана, не объединены общей идеей. Уголовное правоведение посвящает огромное внимание целям наказания и средствам борьбы с преступностью; финансовая наука разрабатывает вопрос о более равномерном и справедливом обложении; административное правоведение выдвигает принцип содействия отдельным лицам в обеспечении благосостояния и безопасности; гражданское правоведение считает необходимым оказывать помощь слабейшему контрагенту. Все это частные отражения чего-то цельного, скорее чувствуемого, чем сознаваемого.

Но предположим, что юрист, неудовлетворенный тем знанием, какое дают ему юридические науки, преисполненный желания понять сущность того, с чем приходится ему ежедневно иметь дело, обращается к философии права. Что может предложить ему современная философия права? «Сословие юристов, – жаловался Гегель, – которое обладает особым знанием законов, считает часто это своей монополией, и кто к сословию нс принадлежит, не должен иметь тут голос. Но как нет необходимости быть сапожником, чтобы знать, хорошо ли приходятся ему сапоги, так не надо принадлежать к цеху, чтобы иметь знание таких предметов, которые затрагивают общие интересы»1. Конечно, всякий может чувствовать, что сапог жмет, но всякий ли способен указать, как нужно сделать сапоги, чтобы они не жали ногу? Ощущение непригодности государственного устройства или правового порядка доступно каждому гражданину, но разве это есть понимание непригодности исторической формы, основанное на знании сущности государства и права? Философы превратили философию права в придаток практической философии, и вместо

1  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 215, Zusatz.

22

Глава I. Философия права

того чтобы строить представление о праве и государстве исходя из явлений действительности, открывающейся при изучении государственного устройства и государственного управления, содержания норм права и их осуществления при применении, философы хотят навязать правоведению свои представления, построенные вне всякого соприкосновения с данными действительной государственной и правовой жизни. Кант отрицал за юристами способность уловить понятие о праве, потому что для этого им необходимо отрешиться предварительно от положительного права и искать критерии в чистом разуме1. Тут речь идет уже не об исправлении выводов правоведения в свете общей философии, а о полной непримиримости точек зрения. Отсюда крайняя односторонность философии права, предлагаемой философами по профессии, полная отрешенность ее от юридических наук и незначительная полезность философии права для теоретического и практического правоведения2.

Отсюда целый ряд неправильных попыток оторвать философию права от правоведения, или дав ей особый объект изучения, или вменив ей особые методы исследования. Встречаются попытки отнести к философии права область, чуждую какой-либо юридической науке. Такую специальную область должна составить теория познания права, преследующая вопрос не о том, что такое право, а о том, как мы его познаем и как изучаем3. Но философия права, как и вообще философия, не может, не потеряв своего философского характера, стать специальной наукой вроде уголовного или гражданского правоведения. Сама теория познания, исследующая условия познания нами норм права, может составить один из вопросов философии права, но не исчерпать ее содержание. Также малосостоятельно утверждение, будто философия права в противоположность специальным юридическим наукам, которые познают нормы права эмпирическим путем,

1  Kant, Methaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre, в изд. Гартенштейна, т. VII, с. 26.

2  Такое положение вещей заставило юриста Bergbohm’a в отчаянии воскликнуть: «Что же нам остается, как не философствовать собственными силами – auf eigene Hand – по вопросу о том, что такое право» (Jurisprudеnz und Rеchtsphilosophiе, т. I, 1892, с. 7 и 33). Заметим, что философия права большею частью читается не на юридических факультетах, а на филологических, словесных или философских (см. относительно Франции: Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, с. V–VI).

3  Так, например, понимают задачи философии права Вальденберг (О задачах философии права, Вопр. фил. и псих., 1897, № 40, с. 924–928), Wallaschek (Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, с. 106–107).

23

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

постигает рационалистически сущность и цель права1. Отрицать такую постановку вопроса нельзя: так на самом деле часто ставили в истории задачу философии права, так нередко и сейчас стремятся постигнуть идею права вне эмпирической действительности. По этому пути пошли неокантианец Штаммлер и неогегельянец Колер2. Но сущность права не может быть понята вне проявлений его в эмпирической действительной жизни. Научная философия права должна оперировать только теми методами, которыми пользуются отдельные юридические науки.

Вдействительности философия права, составляя часть философии вообще, не должна отличаться от целого ни по своим задачам, ни по своим методам. Отличие ее не качественное, а только количественное: среди юридических наук философия права призвана играть в миниатюре ту же роль, какая выпала на долю философии в отношении всего человеческого знания3. Философия права должна ставить своею задачею то же, что составляет предмет изучения отдельных юридических наук: право, как оно есть, и право, каким оно должно быть. Таким образом определяется двоякая задача философии права: теоретическая

ипрактическая. Теоретическая задача философии права заключается в критическом исследовании всех тех главных понятий, которые лежат в основе юридических наук и которые принимаются ими большею частью догматически. Высшим и основным понятием следует, без сомнения, признать понятие о праве, а в связи с его сущностью исследованию подлежат вопросы об образовании права, о нарушении права, о применении права, о создаваемых правом отношениях. Право составляет явление государственной жизни, а потому его понятие может выясниться только на фоне понятия о государстве, которое, в свою очередь, предполагает понятие об обществе. К этому присоединяется методология юридических и государственных наук.

Всвоей теоретической части философия права должна устанавливать основные понятия, не применяясь к тому разнообразию содержания, какое дается условиями времени и места. Философия права дает

1  Именно Harms (Begriff, Formen, und Grundlegung der Rechtsphilosophie, 1889), разделяя все человеческое знание на опытное и умопостигаемое, отводит правоведению место по сю сторону опыта, философии же права – по ту сторону (с. 1–24).

2  Stammler в: Die Kultur der Gegenwart, с. 505 и 506; Kohler в: Archiv für Rechtsund Wirthschaftsphilosophie, 1908, т. I.

3  Ratto (Sociologia e filosofia del diritto, 1894, с. 6) не допускает возможности строить философию права отдельно от общей философии, так как философия предполагает синтез всего знания. Но почему невозможен частичный синтез в известной отрасли знания? (см.: Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, c. 11).

24

Глава I. Философия права

понятие о сущности права не для данного исторического периода или для данной страны. Она ищет постоянное в сменяющемся. Однако это не значит, что философия права стремится обнаружить за явлениями правовыми вечную идею права, раскрываемую разумом. Научная философия права строит свои понятия только на положительном праве. Ее построения должны быть результатом только наблюдения над явлениями действительной жизни. Философия права не должна подставлять под реальные понятия свои идеальные представления, выдавать за право то, что, по ее мнению, должно было бы быть правом. Задача философии права с теоретической стороны ограничивается установлением отличительных признаков тех явлений общественной жизни, которые носили и носят в разное время и у разных народов название права, государства, преступления и т.п. Дело философии права выяснить, в чем заключается то единообразное, что давало основание соединять с многообразными явлениями одно и то же представление и наименование.

Решение такой теоретической задачи возможно только при том условии, если философия права откажется от исканий сущности основных понятий в материальной стороне, а постарается открыть ее с формальной стороны. Без перехода к формальному моменту философия права не выполнит своей задачи дать правоведению основные понятия, независимые от исторического многообразия. Без таких формальных понятий отдельные юридические науки будут всегда страдать неточностью своих заключений. Только при помощи формального понятия о праве возможно решить сомнение, составляет ли данный случай юридический вопрос и где юридическая сторона граничит с другими сторонами. Только при формальном направлении философии права возможны история права и сравнительное правоведение. Если дать праву определение, связанное с тем или иным содержанием, то история того или другого института начинается и кончается, как только возникает или прекращается соответствие между постановкой института в исторической действительности и содержанием права в представлении. Определяя, например, право как обеспечение свободы личности и равенства, можно начинать историю французского права только со времени первой революции, потому что весь старый режим был отрицанием данного определения. С точки зрения того же определения, отвергающего за неразумными и безнравственными законами характер права, следовало бы признать, что рабства как правового института никогда не существовало. Такой же вопрос может возникнуть при

25

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

обсуждении значения введения конституции: возникает ли при этом впервые государство, как это должно было бы быть с точки зрения философии, которая соединяет понятие о государстве с общей волей, или же при этом происходит только изменение в организации, как ответит на это формальная точка зрения? Точно так же сравнительное правоведение предполагает формальное соответствие сравниваемых правовых институтов.

Но, может быть, на этой теоретической задаче и оканчивается роль философии права? Может быть, философии права не следует идти за пределы исторического права и ставить вехи, по которым должно было бы пойти дальнейшее развитие права? Действительно, многие полагают, что философии права присуща только теоретическая задача и что практическая задача ей несвойственна1. С таким ограничением задач философии права невозможно согласиться. Устранение практической задачи нарушило бы соответствие между философией права и юридическими науками, высшим синтезом которых она должна служить, потому что каждая юридическая наука не только изучает установленные нормы права, но и указывает на желательное их изменение. Такое ограничение философии права одними теоретическими задачами нарушило бы соответствие между современною философиею права и всею ее историею, потому что историческая философия права не только никогда не чуждалась практического элемента, но даже, напротив, грешила перенесением центра внимания в эту сторону. Человек не только изучает явления, но и создает их своей волей, применительно к своим целям. Это творчество обнаруживается не только в технической, но и в социальной области. Если нельзя отрицать, что многие явления общественной жизни, и в частности правовой, намеренно вызваны человеком, каким образом можно отрицать стремление внести единство в понимание целей и средств их достижения? Могут сказать, что если научная философия должна быть построена на опыте, то каким образом включать в нее практическую философию, основанную на целях, в опыте не воспринимаемых. Однако это неверно. Наблюдение

1  Lasson (System der Rechtsphilosophie, с. 10–12), который делает этот вывод из того, что сама философия имеет своею задачею проникновение в сущее, а не в должное; Fragapane (Obbietto е limiti della filosofia del diritto, II, стр. 122–132) называет практическую философию права эклектизмом, пытающимся примирить позитивизм с идеализмом; Vассаrо, Sul rinnovamento della, filosofia del diritto (Riv. ital. di social., 1802, сент.- дек., с. 521–526); такова же точка зрения Wundt’а (Einleitung in die Philosophie, 4-е изд., 1906, с. 29), который полагает, что философия религии так же мало призвана создавать новые религии, как философия права новые правовые порядки.

26

Глава I. Философия права

над действительною жизнью открывает нам эти цели как тенденции. Объединить их, привести в систему – дело научной философии права. Научная почва утрачивается только тогда, когда исследователь не считается ни с запросами, предъявляемыми действительной жизнью, ни с законами общественности, когда он за философию права выдает свои собственные мечты, вскормленные личной фантазией, а не изучением действительности. Научная почва утрачивается и тогда, когда исследователь, основываясь на данных действительной жизни, превращает подмеченные им тенденции в вечные цели. На самом деле философия права приводит к единству только цели, данные определенным временем, – вечные цели в опыте не даны. Отказываться далее от этой практической задачи значит пренебречь настоятельными запросами переживаемой действительности. Современное правоведение тоскует по идеалу1.

Практическая задача философии права предполагает прежде всего точное проведение границы между теоретическою и практическою сторонами, потому что смешение их представляет собой слабое место современной философии. Так, всю этику, а с ней и право, готовы перенести в практическую философию, тогда как нравственность и право составляют достояние теории, пока изучается проявление их в исторической действительности. С другой стороны, научная философия права не должна допускать, чтобы за теоретические понятия выдавались практические постулаты, чем опять-таки страдает современная философия, которая нередко подставляет свои желательные представления под понятие действительности. Необходимо строгое разграничение при изучении права, как оно есть, и права, как оно должно быть.

Таким образом, перед нами обнаружились две стороны философии права: теоретическая и практическая. Но к ним примыкает еще третья – историческая. Понятия человека составляют сами продукт исторического развития. Чтобы оценить значение приобретенных современным знанием теоретических понятий и поставленных современною жизнью практических целей, надо сопоставить их с понятиями

1  В пользу практической задачи философии права см.: Vanni, La funzione pratica della filosofia del diritto considerata in se ed in rapporto al socialismo contemporaneo, 1894; Carle, La filosofia del diritto nel stato moderno, с. 420–430 Совершенно неправильно утверждает Гамбаров (Задачи современного правоведения, Ж. М. Ю., 1907, № 1, с. 18), будто в настоящее время «огромное большинство» юристов утверждают, что социально-законо- дательные вопросы «не должны существовать для юристов». Наоборот, на этой точке зрения стоит незначительное меньшинство.

27

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

и целями других эпох. Отсюда выясняется содержание современной научной философии права, которое состоит из следующих трех частей:

1)общая теория права;

2)история философии права;

3)политика права.

Рассмотрим теперь, в каком отношении находится философия права к наукам, с одной стороны, и к философии – с другой.

Отношение философии права к специальным юридическим наукам выражается в том, что она должна исследовать все те понятия, которые лежат в основании последних, и выработать при помощи этих понятий и на почве исторического опыта общий идеал правового порядка. Отдельные юридические науки будут пользоваться в своей систематической работе установленными философией теоретическими понятиями, а в политике займутся вопросом об осуществлении, каждая в своей области, идеала, начертанного общими штрихами той же философией права. Тогда восстановится общее представление о правовом порядке как о чем-то цельном, ныне совершенно ускользающее от внимания вследствие изучения права лишь по частям. На обязанности специальных юридических наук лежит доставление философии права материала, по возможности обработанного и готового для высших обобщений. Только тогда установится правильная связь как между отдельными юридическими науками, так и между правоведением вообще и философией права.

Философия права не может быть построена на одних юридических науках. Именно, основные понятия, которыми пользуется правоведение, выходят за пределы области, отведенной ему для специального изучения. Право есть одно из проявлений общественности, и чтобы его понять, необходимо отграничить его от других проявлений в той же области познания. Отсюда следует, что право в его целом есть понятие социологическое, а не юридическое. Если право есть произведение человеческое, то уяснение его сущности невозможно без понимания природы человека во всех ее проявлениях, без проникновения в потребности человека, его способности, стремления. Теория права должна начинать с антропологического момента. Право ставит своею целью определить отношения между людьми, которые приходят в столкновение если не исключительно, то преимущественно на почве борьбы за материальное благополучие, и здесь философия права приходит в тесное соприкосновение с политической экономией. Когда возбуждается вопрос, что заставляет людей соблюдать установленные нормы права

28

Глава I. Философия права

и что побуждает к нарушению их, когда возникает вопрос, чем поддерживается власть одних людей над другими, необходимая для понятия о государстве, исследователь должен искать ответ психологический,

ане юридический. Если философия права в своей практической части ставит вопрос, какие цели желательно достигнуть при помощи того могучего оружия, которое называется правом, она выходит за границы правоведения и черпает свои положения в этическом источнике. Применяя нормы права к конкретным случаям, систематизируя и обобщая юридический материал, юрист пользуется общими законами логики,

ане каким-то специальным юридическим мышлением.

Таковы те различные отрасли человеческого знания, с которыми должна прийти в соприкосновение философия права, для того чтобы выполнить свои задачи.

Из всего сказанного выясняется также отношение философии права к общей философии. Это прежде всего отношение части к целому, от которого она не может отличаться по существу. Проблемы философии права для своего выяснения требуют твердой теоретической почвы, какую способна дать только философия. С другой стороны, философия, занятая выработкой общего мировоззрения на основании выводов отдельных наук, не в состоянии при современном развитии знания вступать в непосредственное сношение с каждой специальной наукой. Философия права является в данном случае в роли посредницы. Это как бы мост, перекинутый от философии к правоведению. По этому мосту провозится от правоведения к философии отчасти обработанный юридический материал, для того чтобы потом вернуть его с той стороны вполне обработанным при помощи таких средств, которыми правоведение не располагает1.

§ 3. Философия права и естественное право

Литература: Saleilles, École historigue et droit naturel, R. trim. de dr. civil, 1902; Gеny, Méthode d’interprétation et sources en droit positif privé, 1899, с. 471–493; Charmont, La renaissance du droit naturel, 1910; Boucaud,

1  Такою постановкою устраняется спорный вопрос, следует ли философию права признать юридическою наукою или философскою. Например, Berolzheimer (System der Rechtsund Wirthschaftsphilosophie, т. II, с. 2) полагает, что философия права должна быть причислена к правоведению, но в то же время является философской наукой. Wundt (Einleitung in die Philosophie, с. 14) думает, что настала пора отойти философии права к правоведению.

29

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Qu’est-ce que le droit naturel, 1909; Ehrhardt, La crise actuelle de la philosophie du droit, 1903; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I: Das Naturrecht der Gegenwart, 1892; Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902; Berolzheimer, System der Rechtsund Wirthschaftsphilosophie, т. II, 1905, с. 13–17; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, с. 13–21; Gierke, Althusius, 2-е изд., 1902, с. 264–320; Cathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht, 2-е изд., 1909; Anzilotti, La scuola del diritto naturalle nella filosofia giuridica contemporanea, 1892; Salvadori, Das Naturrecht und der Entwickelungsgedanke, 1905; Miller, The Law of Nature and Nations in Scotland, 1896; Ritchie, Natural Rights, 1898; Levi, Il diritto naturale come fatto storico e come teoria filosofica, 1905; Carle, Il diritto naturale secondo R. Ardigo e il posifivismo italiano, 1909; Falchi, Intorno аl concetto scientifico di diritto naturale e d’equità, 1909; Fragapane, Obbjetto e limiti della filosofia del diritto, I, 1897, с. 33–89; Нoвгopoдцeв, О задачах современной философии права, Право, 1902, № 40; Новгopoдцев, Нравственный идеализм в философии права, Проблемы идеализма, 1902, с. 236–296; Гессен, Возрождение естественного права, Право, 1902, № 10 и 11; Кареев, Нужно ли возрождение естественного права, Рус. бог., 1902, № 4; Ковалевский, Социология и сравнительная история права, Вест. восп., 1902, № 2; Петражицкий, К вoпpocy o возрождении естественного пpaвa и нашей программе, Право, 1902, № 41, 42 и 43; Палиенко, Учение о существе пpaвa и правовой связанности государства, 1908, с. 1–71, 129–201; Покровский, Естественно-правовые течения в истории гражданского права, 1909.

Долгое время, а отчасти и до сих пор, философия права отождествляется с естественным правом, которое ставит своею задачею априорное построение идеального правового порядка. При такой постановке задачи весь центр внимания философии права переносится в практическую сторону. Не так, однако, легко определить ценность естественного права и его отношение к философии права, потому что с выражением «естественное право» соединялись в истории и соединяются сейчас чрезвычайно различные представления.

Уже в Греции праву по установлению (νόμῳ) противопоставлялось право по природе (φύσει), т.е. рядом с правом, установленным людьми, признавалось право, начертанное природой. Аристотель разделяет все право, действующее в государстве (δίκαιον πογιτικόν), на две части: на изменчивые человеческие постановления (δίκαιον νομικόν) и на неизменные веления природы (δίκαιον φυσικόν). Так, например, к неиз-

30