Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава IV. Правила общежития

чивается средствами, несравненно более сильными, чем те, какими располагает общество. Никакие внешние способы воздействия не

всостоянии проникнуть в глубину души и оказать там свой эффект. Мысль о возможности для общественной власти нормировать отношение человека к Богу, гарантировать последнего от оскорблений со стороны смертного, охранять его интересы – сама эта мысль не очень далека от кощунства.

Но дело в том, что религиозное представление не остается всецело на субъективной почве, а стремится перенестись на других. Человек не только сам верует, но хочет, чтобы и другие также веровали, и в этом совместном веровании находит новый источник для своего религиозного чувства. Совокупность людей, одинаково верующих, образует религиозное общество, которое, как и всякое общество, нуждается

вправилах. На почве религиозного общения создаются нормы, которые определяют взаимные отношения верующих по поводу их верования. Это социально-религиозные нормы. Они или предполагаются исходящими от самого Божества, или вырабатываются совокупностью верующих. Религиозные нормы социального характера имеют своею целью определять не должное отношение человека к Богу, а должное отношение к другим верующим, предупреждая, чтобы внешнее доказательство религиозных чувств одного не оскорбляло религиозных чувств других. Если известное общество, например, в Америке, относясь с полною терпимостью к любому вероисповеданию, негодует при виде атеиста, то причина тому заключается в опасении, что рационалистическая критика идеи Бога способна вытравить в ком-либо из верующих дорогую ему веру. На той же почве стоит закон, карающий богохуление. С точки зрения отношения к Божеству последнее будет одинаково оскорблено, произойдет ли богохуление мысленно или словесно, будет оно услышано другими или нет. Но для закона такое оскорбление имеет значение только тогда, когда оно воспринято верующими.

Наконец, не подлежит определению со стороны социальных норм и отношение человека к внешнему миру. Здесь сфера технических, а не социальных норм. Мыслима ли социальная норма, которая постановляла бы, что степень урожая должна соответствовать количеству затраченного труда? Но это и была бы именно норма, определяющая отношение человека к природе. Напротив, мы вполне можем представить себе норму, обязывающую земледельцев прилагать к обработке земли установленное количество труда, пользоваться известными

141

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

орудиями, обеспечивающими большой урожай. Если мы допускаем возможность такой социальной нормы, так это потому, что содержание ее составляет отношение человека не к природе, а к другим людям. Представим себе норму, определяющую, что вода с участков, выше расположенных, должна стекать на участки ниже лежащие. В такой форме никто не признает в этом положении социальной нормы. Но если

кэтому присоединить, что собственник участка, ниже лежащего, не должен оказывать препятствия свободному стоку воды с участка, выше расположенного, посредством стен, запруд и т.п., то мы тотчас узнаем норму права. Изменение состояло в том, что предметом определения сделалось не отношение человека к природе, а отношение человека

кчеловеку. Собаки не должны бегать по улицам без намордника – в таком виде норма непонятна, но она приобретает тотчас же смысл юридической нормы, как только мы прибавим: если это случится, то хозяин собаки подвергается денежному штрафу.

Между тем, несмотря на очевидность указанного положения, нередко высказывается мысль, будто правовые нормы могут иметь своею целью определение отношений человека к внешнему миру. Так, например, право собственности признают определением отношения человека к материальной вещи, составляющей предмет этого права. Человек ставится как бы в непосредственное отношение к вещи, независимо от других людей, и это отношение называется правовым, т.е. социальным. Но при этом упускается из виду, что сущность права собственности заключается не в отношении собственника к вещи, так как он может по своему усмотрению лишить это отношение какого-ли- бо содержания, оставив вещь без всякого пользования, а в отношении всех других лиц к собственнику.

Многие если и соглашаются, что социальные нормы не могут вообще определять отношение человека к природе, то все же выделяют из последней одушевленные предметы и утверждают, что отношения человека к ним могут определяться нормами нравственности и права. Запрещение терзать, истязать животных рассматривается как охранение их физической неприкосновенности. За животными признают права.

Но взгляды эти следует признать совершенно неверными. Животные не члены человеческого общества, вырабатывающего себе правила общежития, не соучастники общественного сотрудничества в борьбе с природой. Социальные нормы, обращаемые к сознанию, не могут быть постигаемы животными, потому что их пониманию остаются чу-

142

Глава IV. Правила общежития

ждыми требования нравственного и правового порядка. Если человек должен относиться к животным с тем же уважением их физической неприкосновенности, как и к людям, чем же оправдать различие, допускаемое обществом в отношении к животным вредным, таким как волки, медведи, крысы, и к животным полезным, таким как лошади, собаки, кошки? Как можно допускать охоту, как можно терпеть вивисекцию? Все это вполне объяснимо с точки зрения резкого разделения между обществом людей и внешним миром, куда относятся и все животные. В отношении к последним действуют только технические нормы. Насколько животный мир способен грозить интересам человека, общество не станет стесняться никакими средствами искоренения своих врагов, ни в чем неповинных. Насколько человек нуждается для своего благополучия в использовании сил животных, общество никогда не осудит его за эгоистичное отношение к животному миру.

Если нравственность и право запрещают бесцельные истязания животных, то в этом выражается охрана интересов не животных, а общества. Нравственное чувство возмущается терзаниями животного, которые производятся над существом, способным страдать, не ради каких-либо настоятельных интересов человека, а ради одного удовольствия мучить. Нравственное возмущение объясняется тем, что в таком бесцельном истязании выражается жестокость человека, опасная не только для животных, но и для других людей. Начиная с животного, человек легко может перенести свое удовольствие мучить и на своих ближних. Возможность терзать животных вызывает в человеке вновь заглохшие было под влиянием общественности дикие инстинкты и угрожает обществу теми опасностями, от которых оно в течение долгого времени обеспечивалось. Вот почему разумное правило педагогики запрещает ребенку обрывать мухам крылья, душить птиц, вешать кошек, давить мышей, попавших в клетку, к чему дети бывают от природы весьма склонны. Наблюдение над ожесточающим влиянием грубого обращения с животными, хотя бы и вызванного общеполезною целью, придает то своеобразное значение, которое соединяется со словом «мясник».

Если нормы права признают силу завещательного распоряжения, которым в пользу попугая или собаки оставляется сумма, необходимая на их содержание, то и в этом случае охраняется не интерес животного, которое и не способно отстаивать свое право, а интерес завещателя. За животным, которое с первого взгляда могло бы показаться обладателем прав, всегда скрывается человек. Если поддаваться первому

143

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

впечатлению, то с одинаковым успехом можно было бы признать права за теми заповедными дубами, физическую неприкосновенность которых Петр Великий охранял страхом смертной казни1.

Итак, социальные нормы могут иметь своим содержанием только определение отношений человека к человеку.

Нормы как правила, по которым должно происходить поведение человека, могут быть смешаны с законами природы или законами в научном смысле. Под этим последним именем понимается постоянство в соотношении между явлениями: одно явление всегда существует одновременно с другими определенными явлениями или за одним явлением следует всегда определенное другое явление. Сходство между такими законами и нормами ограничивается однообразною повторяемостью явлений, порядком. Смешение между ними возбуждается сродством выражений: камень, брошенный вверх, должен упасть потом вниз, и человек должен соблюдать данное слово. Но порядок, установленный законом в научном смысле, составляет необходимость, не допускающую никаких уклонений: камень не может не падать вниз. Напротив, порядок, установленный нормами, допускает возможность уклонений всякий раз, как воля действующего лица не имеет достаточно мотивов, чтобы сообразоваться с нормами: человек может нарушить данное слово. Тогда как применение норм стоит в зависимости от воли тех, к кому они обращены, сила естественных законов не зависит от воли тех, кто подчинен их действию. Поэтому закон в научном смысле выражает существующее, тогда как норма – долженствующее, т.е. не то, что всегда бывает, а то, что хотя обыкновенно и бывает, но в отдельных случаях может и не быть.

Законам в научном смысле подчинены не только явления внешнего мира, но и душевного, а также явления общественной жизни. Суще-

1  Бентам, желая распространить область нравственных отношений за пределы человеческого общества, говорил, что вопрос не в том, обладают ли животные разумом и могут ли они говорить, а в том, могут ли они страдать (Deontologie, I, 22). Ho Бентам упустил из виду, что вопрос именно в том, способны ли животные усваивать нормы поведения, устанавливаемые людьми в интересах общежития. По мнению Sidgwick’а (The Methods of Ethics, 1893, с. 441), все придерживающиеся в этике утилитарного направления должны принять взгляд Бентама. Наоборот. Утилитаризм признает нормы нравственности полезным средством охраны человеческого общежития, человеческих интересов. Противоположного можно было бы ждать от абсолютной этики. Однако великий моралист Кант утверждает, что человек не может иметь нравственных обязанностей в отношении низших существ (Methaph. Anfangsgründe d. Tugendlehre, § 16 и 17) – взгляд, возмутивший Шопенгауэра (Основы морали, с. 192).

144

Глава IV. Правила общежития

ствование и развитие социальных норм как явлений непроизвольны, а стоят под безусловным действием законов. Установление социальных норм происходит по законам, соблюдение или нарушение социальных норм происходит также по законам. Но все же нельзя сказать, что «все нормы суть особые формы осуществления законов природы»1. Нормы как явления сами подчинены действию законов, а потому не должны быть смешиваемы с ними.

§ 21. Виды социальных норм

Литература: Wundt, Ethik, т. I, с. 20–279; Jhеring, Zweck im Recht, т. II; Штаммлер, Хозяйство и право (в 2 т.), 1907; Bierling, Juristishe Principienlehre, т. I, Тönniеs, Die Sitte, 1910; Спенсер, Обрядовые учреж­ дения (рус. пер.), 1880.

Если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации. В начале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе. Возражая тем, кто полагает, что дикарь пользуется большею личною свободою в сравнении с той, какая принадлежит цивилизованному человеку, Леббок замечает: «Едва ли можно заблуждаться сильнее. Дикарь, напротив, нигде и никогда не бывает свободен. Во всех странах мира обыденная жизнь дикаря регулируется весьма сложным и часто крайне неудобным кодексом обычаев, столь же обязательных, как и законы, и странных ограничений и привилегий»2.

В основе всех этих правил лежит одна основная идея – самосохранения. Как индивид сообразует свое поведение и устанавливает правила своей деятельности, руководствуясь началом личного самосохранения, так и общество, совокупность индивидов, в интересах своего самосохранения ставит такие границы стремлениям своих членов, которые, по опыту, наиболее отвечают укреплению общественности. Странно было бы, если бы совокупность индивидов, образующих общество,

1  Виндельбанд, Прелюдии, с. 206.

2  Леббок, Начало цивилизации, 1896, с. 308–309.

145

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

в обычных условиях своей жизни отступила от того руководящего принципа, которым руководствуется каждый индивид в отдельности. Каждый индивид ищет такие условия, при которых его благополучие обеспечивалось бы наиболее полно. Умножая такие взгляды и такие стремления, мы только получим общественные тенденции, т.е. взгляды и стремления большинства, которому вынуждено подчиниться меньшинство. Нормы, исходящие от общества и тяжело придавливающие некоторых индивидов, так же эгоистичны, как и желания этих последних, – борьба решается силою, не всегда физическою. Если бы обществу не удалось победить, ему пришлось бы погибнуть. В его победе обеспечивается большинству индивидов безопасное стремление к своему благополучию. Эта победа выражается в установлении социальных норм.

При таком значении социальных норм действие их поддерживается всеми. Чем меньше группа, тем очевиднее для всякого связь социальной нормы с его личным благополучием. Чем менее дифференцированы нормы, тем более нарушение каждой из них вызывает реакцию со стороны всех. Высоко ценя храбрость как основное социальное качество, «все племя как одно целое может раздавить своим презрением низких и трусливых или дать в награду славу, из-за которой отважные члены рискуют всеми благами и самою жизнью. Путешественники заметили, что женщины, как бы они ни были угнетены, умеют давать почувствовать свое влияние в этом направлении и многие воины, сердце которых дрогнуло бы перед лицом неприятеля, удержались от бегства, подумав о насмешках девушек в случае, если бы они пришли к себе в деревню без ран, но с позором»1. Высокий нравственный долг – месть за близких. «Отмщение за смерть родственников является самою священною обязанностью, к совершению которых призывается туземец. Если он оставит эту обязанность невыполненною, над ним будет издеваться всякая старуха; если он не женат, ни одна девушка не станет даже разговаривать с ним; если у него есть жены, они бросят его; его мать будет стонать и плакать, что родила такого выродка-сына; его отец будет обращаться с ним пренебрежительно, и он сделается предметом всеобщего презрения»2. С нарождением частной собственности она ставится под охрану общественного мнения. «По мере того как понятие о собственности расширяется, прекращается возможность защищать ее

1  Тайлор, Антропология, 1898, с. 403–404.

2  Летурно, Социология, 1905, с. 83.

146

Глава IV. Правила общежития

исключительно физическими средствами одного лица, и вместо того является охрана целой союзной группы; эта охрана, впрочем, имеет скорее моральный характер»1, который может выразиться в глухом неодобрении, но может подняться и до казни. «Когда я жил, – говорит Уоллес, – между южноамериканскими дикарями и на востоке, то мне случалось проживать в таких общинах, где не имелось ни законов, ни судов, ничего, кроме свободно выраженного общественного мнения всей деревни. Здесь каждый самым совестливым образом уважает права другого, так что здесь никогда, или почти никогда, не случается никакого нарушения этих прав. В такой общине все приблизительно равны между собой»2.

Если социальные нормы вначале, при недифференцированном состоянии, поддерживаются все силою общего мнения, то они все

вравной мере давят на каждого члена, подводя все под средний уровень и не давая места индивидуальным проявлениям. «Борьба личности против стародавнего обычая – это борьба карлика с великаном; бренный индивид борется против огромного, обладающего громадной живучестью существа, которому он сам обязан своим бытием и своими силами»3. К счастью для индивида, он сам мало еще чувствует потребность противопоставлять себя обществу.

Переход социальных норм от состояния однородности к состоянию разнородности выразился в том, что на месте правил общежития оказались: право, нравственность, приличие, к которым некоторые присоединяют моду или еще обряды. Дифференциация социальных норм возбуждает вопрос о сущности каждого из видов и о признаках, отличающих один вид от другого. Оставляя для специального рассмотрения вопрос о сущности нравственности и права и их взаимном отношении, мы должны сейчас же выяснить, в чем состоит отличие этих двух видов норм от всей остальной массы, недифференцированной, которая обыкновенно называется нравами.

Штаммлер различает два класса социальных правил: 1) правовые установления и 2) все те нормы, какими являются правила приличия и обычая, предписания этикета, форма общественных отношений

вболее узком смысле, мода и разнообразные внешние обряды, как, например, в кодексе рыцарской чести. Правила второго рода Штам-

1  Липперт, История культуры, 1904, с. 250.

2  Спенсер, Основания социологии, 1876, т. I, с. 73.

3  Шурц, История первобытной культуры, 1907, с. 174.

147

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

млер называет конвенциональными, условными1. Где же критерий, с помощью которого можно провести различие между тем и другим классом? Право проявляется в форме абсолютного повеления, тогда как конвенциональные правила – в форме приглашения. Право «имеет притязание повелевать, совершенно не считаясь с согласием тех, кому оно повелевает. Правовая норма сама решает, кто ей подчинен, при каких условиях то или другое лицо вступает в установленный ею союз и когда может из него выйти. Кто пытается выйти из-под власти закона или внешним образом действительно из-под нее уходит, тот нарушает право, но не делается от него свободным; он, как и прежде, остается во власти права». Напротив, «конвенциональное правило представляет собою условное предложение поступать известным образом в его формальном значении. Это правило притязает на обязательное значение лишь тогда, когда это последнее является результатом добровольного подчинения данному правилу со стороны тех, к кому оно обращается». Например, кто не кланяется, не может ждать ответного поклона, кто не соглашается на сделанный ему вызов, тот стоит вне рыцарского кодекса чести.

Предлагаемый Штаммлером критерий не выполняет своего назначения. Можно подумать, что конвенциональное правило содержит предложение общества исполнять его правила по усмотрению: «хочешь соблюдай, хочешь – нет». Но раз общество установило правила общежития, хотя бы это правило приличия, оно будет его поддерживать имеющимися у него средствами воздействия. Уклонившийся от соблюдения конвенционального правила должен ожидать неприятности, как и при нарушении нормы права. Отказавшийся дать удовлетворение может встретить презрительное отношение в том общественном круге, с которым он связан рождением, воспитанием и положением; уклонившийся от своевременной очистки двора подвергается денежному штрафу. Штаммлер, по-видимому, думает, что от последствий первого рода человек может уклониться, уйдя из презирающего его общественного круга. Но это не всегда так легко, как кажется Штаммлеру. С другой стороны, с таким же основанием можно предложить гражданину уйти из того государства, законы которого ему не по душе. Непонятно, что хочет сказать Штаммлер, когда утверждает, что нельзя освободиться от права. Перемена подданства, в сущности, представляется нежеланием подчиняться пра-

1  Штаммлер, Хозяйство и право, т. 1, с. 131–140; т. II, с. 159.

148

Глава IV. Правила общежития

вилам прежнего отечества. Условность звучит во всех правилах: если хочешь купить дом, соблюди крепостной порядок укрепления права; если хочешь занять место в театре, приобрети билет; если хочешь пойти на бал, оденься прилично.

Штаммлер предложенным критерием не разрешил задачи, хотя он ее в высшей степени упростил. Конвенциональным правилам он противопоставил нормы права, но не нормы нравственности. Между тем главное затруднение состоит в проведении различия между нравами

инравственностью. Штаммлер объединил право и конвенциональные правила одним признаком – довольствования внешнею лояльностью

ипротивопоставил их вместе морали, требования которой, по его мнению, не идут извне. Мы постараемся ниже доказать неверность этой мысли. С отрицанием этого момента падает все построение Штаммлера.

Наоборот, Иеринг как раз ищет критерии для отличия нравов от нравственности, а не от права, которое, по его мнению, не возбуждает сомнений в критерии, отличающем его правила от правил нравственности и нравов. Иеринг находит три отличительных момента1.

1.По внутреннему содержанию действия, которые нарушают требования нравственности и нравов, различаются как вредные и опасные. Здесь, по мнению Иеринга, полная аналогия с различием между уголовным преступлением и полицейским проступком. Поджог, как нечто само по себе вредное, есть преступление, тогда как хождение с огнем на чердак или в овин, как способное вызвать пожар, есть проступок. Точно так же падение женщины есть акт безнравственный, тогда как прогулка девушки вечером без провожатого есть акт неприличный, как облегчающий возможность падения.

2.Нравы представляют собою предупредительную охрану нравственности. Нравы запрещают нравственно-опасное, чтобы из него не произошло нравственно-вредное.

3.Так как низшие классы по условиям своего существования не в состоянии соблюдать требований, выставляемых нравами, отсюда вытекает третий отличительный момент. Нравственные требования обращены ко всем членам общества – сословной или классовой нравственности не может быть, тогда как нравы способны действовать только в среде высшего и среднего общественных слоев, а потому их требования не имеют всеобщего характера.

1  Jhering, Zweck im Recht, т. II, с. 262–266.

149

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Прежде всего необходимо отбросить третий отличительный момент, выдвинутый Иерингом. Логический вывод из принятого им исходного пункта был бы тот, что нравы возможны только в верхнем слое общества, между тем как нравы присущи всему обществу. Если они неодинаковы во всех слоях, то такое же несходство возможно

ив отношении нравственности. К сожалению, правила морали далеко не так однородны в современном обществе, как это хотелось бы Иерингу. Второй момент не представляет собой ничего отличного по сопоставлению с первым – это только его обоснование. Остается один основной момент в отличии нравов от нравственности – это различие опасного и вредного.

Различие, предлагаемое Иерингом, основывается на аналогии. Но само различие между уголовным преступлением как реальным вредом и полицейским проступком как возможным вредом выдвинутое некогда Кестлином, ныне оставлено. В самом деле, невнос квартирного налога причиняет казне реальный вред, быстрая езда по улице не только грозит возможностью столкновения, но и мешает уличному движению. Разве опасность, а не реальный вред имеется в виду при наказании за нарушение общественной тишины? Если между преступлением и проступком можно провести какое различие, то только по степени важности нарушения. Также мало основания строить отличие нравов от нравственности на отличии опасного от вредного. Почему нужно признать опасным отказ дать удовлетворение в ответ на вызов? Едва ли требование быть готовым к дуэли есть предупреждение общественного вреда. Не правильнее ли будет видеть в нем пережиток того времени, когда в уклонении от вызова общество, высоко ценившее личную храбрость, видело удостоверение вредной для него трусости? Какая опасность предупреждается появлением на бал в визитке вместо установленного фрака? Там, где принято соглашаться на приглашение покушать только с третьего раза, можно ли видеть опасность вреда, если кто примется за еду

ивыпивку с первого же раза?

Впоследнее время была сделана новая попытка провести границу между нравственностью и нравами. Признавая ближайшее родство между этими социальными нормами, Тённис предлагает различать их не по содержанию, а по точкам зрения, с которых содержание правил рассматривается: «Различие может быть сформулировано в сжатом виде: нравы – это факт, нравственность – это идея. Поэтому нравы мыслятся как нравы того или другого народа, той или иной страны,

150