143. Міжнародно-правові норми і стандарти у міжнародних комерційних арбитражах

Міжнародний комерційний арбітражний суд: поняття та термінологія.

Термін «арбітраж» (арбітражний суд, арбітражний процес, арбітражні процеду­ри) загальновизнаний і повсюдно використовується, але однозначного його тлу­мачення немає. В Україні до останнього часу цей термін застосовувався для по­значення судових органів різної правової природи: судів, які належать до дер­жавної судової системи, та приватних (недержавних) судів. І тільки нещодавно з перейменуванням так званих арбітражних судів України на «господарські» ця ситуація змінилася.

324

Деяка невизначеність виникає через позначення арбітражного суду тер­міном «третейський суд». Адже в міжнародному публічному праві під тре­тейським судом часто розуміють відому людству з часів Давньої Греції та Дав­нього Риму форму мирного урегулювання міждержавних конфліктів як альтер­нативу їх військовому вирішенню. Іноді термін «третейський суд» вживається в значенні форми і засобу врегулювання між сторонами не правових, а «тех­нічних» питань, пов'язаних з виконанням цивільно-правових угод. Такий суд ха­рактеризувався як «квазі третейський суд», оскільки його рішення не підлягають виконанню в порядку, встановленому для виконання рішень з правових спорів. Це рішення спору на підставі експертної оцінки. Терміном «третейський» нині часто позначають також суд, який на підставі угоди сторін розглядає правові спори, підвідомчі, за відсутності такої угоди, державним судам. Саме тому тре­тейський розгляд справ називають також «альтернативною» (стосовно держав­них судів) формою розгляду спорів.

Отже, у вітчизняному законодавстві та в науковій літературі терміни «ар­бітражний» та «третейський» у застосуванні до суду є синонімами, що можуть використовуватися як взаємозамінювані.

Визнання арбітражного суду національним або міжнародним залежить від того, чи належить йому право розгляду спорів з іноземним елементом (сторо­ни, предмет позову, факти, з яких правовідносини виникли). Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» до міжнарод­ного комерційного арбітражу за угодою сторін можуть передаватися спори, по­в'язані з договірними та іншими цивільно-правовими відносинами, що виника­ють при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних еко­номічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін розташоване за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвести­ціями та міжнародних об'єднань і організацій, створених на території України, між собою, між їх учасниками й з іншими суб'єктами права України.

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій па­латі України. Взаємодія принципів міжнародного права та регламентованих у міжнародних документах уніфікованих правил процедури розглядається нами на прикладі Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-про­мисловій палаті України (далі — МКАС при ТПП України) та Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати (далі — МАС МТП).

У Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» зазначено, що в ньому враховано положення про арбітраж, які містяться в міжнародних догово­рах України, а також в Типовому законі, прийнятому в 1985 р. Комісією ООН з права міжнародної торгівлі та схваленому Генеральною Асамблеєю ООН для можливого застосування державами у своєму законодавстві. Ці положення відо­бражено також в Регламенті МКАС при ТПП, який здебільшого успадковує по­ложення Типового закону ЮНСІТРАЛ.

В Україні існують два постійно діючі міжнародні арбітражні суди: МКАС при ТПП та Морська арбітражна комісія (МАК) при ТПП. Перший є са­мостійною, постійно діючою арбітражною установою (третейським судом), згідно з Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Торго­во-промислова палата України затверджує Регламент МКАС при ТПП, поря-

325

док обчислення арбітражного збору, ставки гонорарів арбітрів та інші витрати суду, сприяє його діяльності.

Згідно з частиною 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (далі — Закон) цей Закон застосовується до міжнародного комерційно­го арбітражу, якщо місце арбітражу розташоване на території України. Закон та­кож передбачає, що положення про арбітражну угоду і пред'явлення позову за суттю спору в суді, про заходи забезпечення позову, про визнання і приведення до виконання арбітражного рішення, а також про підстави для відмови у визнанні або приведенні до виконання арбітражного рішення застосовується і в тих випадках, коли місце арбітражу розташоване за кордоном. Наведені положення також є ти­повими і застосовуються в міжнародній арбітражній практиці.

Слід враховувати, що не кожен цивільно-правовий спір за участю українського суб'єкта може бути направлений у МКАС при ТПП. Відповідно до регламенту МКАС сторони можуть вирішити, звернувшись до суду, такі категорії спорів:

1. Спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних еко­номічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін розта­шоване за кордоном. При цьому під зовнішньоторговельними та іншими вида­ми міжнародних економічних зв'язків мають на увазі: купівлю-продаж (по­ставку) товарів; виконання робіт, надання послуг; обмін товарами, обмін послугами; перевезення вантажів і пасажирів; відносини торгового представ­ництва і посередництва, оренди, лізингу; науково-технічний обмін, обмін іншими результатами творчої діяльності; спорудження промислових та інших об'єктів, ліцензійних операцій, інвестицій, кредитно-розрахункових операцій; страхування спільного підприємництва, інших форм промислової та під­приємницької кооперації.

2. Спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, між їх учасниками та з іншими суб'єктами права України.

Порядок оформлення угоди сторін про передання спору на розгляд до МКАС при ТПП. Європейська конвенція про зовнішньоторговий арбітраж 1961 p., як і чинне законодавство України, містить термін «арбітражна угода», який означає «арбітражне застереження в письмовій угоді або окрему абітраж-ну угоду, що підписана сторонами або міститься в обміні листами, телеграма­ми чи в повідомленнях телетайпом». Крім того, в Законі зазначено можливість укладення арбітражної угоди за допомогою інших засобів електрозв'язку, які забезпечують фіксацію такої угоди.

Регламент МКАС при ТПП України містить зручніше для застосування фор­мулювання: «Угода вважається укладеною, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або її укладено шляхом обміну листами, повідомлення­ми телетайпом, телеграфом чи з використанням інших засобів зв'язку, які забез­печують фіксацію такої угоди». Це визначення дає змогу використати інфор­маційну систему Інтернет для швидшого укладення арбітражних угод.

Крім того, наявність арбітражної угоди може бути встановлена шляхом аналізу позову та відповіді на нього. Так, якщо у зазначених вище документах міститься твердження однієї із сторін про наявність такої угоди, а інша сторона

326

цього не заперечує, арбітражна угода розглядатиметься як така, що укладена в письмовій формі.

Під час укладення договорів купівлі-продажу товарів (надання послуг, ви­конання робіт) і товарообмінних договорів між українськими та іноземними суб'єктами підприємницької діяльності, незалежно від форм власності та видів діяльності, слід керуватися «Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)», затвердженим наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України (далі — Положення).

Положення містить перелік даних, які повинні бути відображені у зов­нішньоекономічному договорі: назва, номер договору (контракту), дата і місце його укладення; преамбула; предмет договору (контракту); кількість та якість товару (обсяги виконання робіт, надання послуг); базисні умови поставки това­ру (приймання-здавання виконаних робіт, послуг); ціна і загальна вартість до­говору (контракту); умови платежів; умови здавання (приймання) товару (робіт, послуг); пакування і маркування; форс-мажорні обставини; санкції та рекламації; арбітраж; юридичні адреси, поштові та платіжні реквізити сторін.

У розділі про арбітраж, згідно з вимогами Положення, мають зазначатися умови та порядок арбітражного вирішення спорів щодо тлумачення, невиконан­ня та/або неналежного виконання договору, назва арбітражного суду або чіткі критерії його визначення будь-якою зі сторін залежно від предмета та характеру спору, а також погоджений сторонами вибір матеріального і процесуального права, яке застосовуватиметься цим судом, та правила процедури арбітражу.

Отже, якщо підприємство уклало зовнішньоторговельний договір і не пого­дило з іншою стороною порядок передання спору, що виник, на розгляд МКАС при ТПП України, воно ще має змогу вирішити такий спір там. По-перше, існує можливість укладення арбітражної угоди після укладення основного договору або після виникнення конкретного спору. По-друге, можна подати відповідний позов з посиланням на існуючу арбітражну угоду до МКАС при ТПП України, і, у разі отримання від контрагента відповіді на позов, МКАС при ТПП України без жодних заперечень прийме його до розгляду.

Крім того, арбітражне застереження, що міститься у тексті договору, завж­ди тлумачиться як окрема угода, що не залежить від основного договору. Отже, визнання договору недійсним не призведе до недійсності арбітражного засте­реження, і спір розглядатиметься МКАС при ТПП України.

Щодо вибору сторонами права, яке застосовуватиметься, то п. 1 ст. 7 Євро­пейської конвенції містить положення, згідно з яким «сторони можуть на влас­ний розсуд встановлювати за спільною згодою право, що підлягає застосуван­ню арбітрами під час вирішення спору по суті. Якщо немає вказівок сторін про право, що підлягає застосуванню, арбітри застосовуватимуть закон, встановле­ний відповідно до колізійної норми, яку арбітри визнають у цьому випадку та­кою, що можна застосувати. В обох випадках арбітри керуватимуться поло­женнями контракту і торговими звичаями».

Крім двох зазначених вище умов сторони мають право врегулювати в арбітражній угоді питання стосовно кількості арбітрів, їх громадянства, проце­дури призначення і порядку відводу, вжиття заходів забезпечення щодо пред­мета спору. Сторони також можуть визначити процедуру розгляду справи

327

МКАС при ТПП України, місце арбітражного розгляду, мову (мови), яка засто­совуватиметься, порядок розподілу арбітражного збору, питання про оста-точність арбітражного рішення та інші важливі питання.

Під час укладення зовнішньоекономічного контракту сторони можуть сформулювати арбітражне застереження з урахуванням практики, що склалася у цій сфері. МКАС при ТПП України рекомендує таке формулювання цього за­стереження: «Будь-який спір, що виникає з цього договору або у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення до Міжнародного ко­мерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Сто­рони згодні з тим, що у процесі розгляду і вирішення спору буде застосовувати­ся Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України».

МКАС при ТПП звертає увагу на те, що уникнути труднощів і витрат сторо­ни зможуть, якщо точно зазначать матеріальне право, яким регулюватиметься їх контракт. Якщо сторони не погодили між собою це питання, МКАС при ТПП застосовуватиме колізійні норми, що містяться в частинах 10-14 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Подання позовної заяви та формування складу арбітражного суду. Сто­рона зовнішньоекономічного контракту, права якої порушено, вирішує питан­ня про порушення арбітражного провадження у справі. Отже, для того щоб роз­почати розгляд справи, необхідно подати до відповідного арбітражного суду належним чином оформлену позовну заяву. У цьому разі відповідним арбітражним судом буде той арбітражний інститут, який зазначено в арбітражній угоді. Якщо ж передбачено кілька таких арбітражних органів, по­зивач на власний розсуд може вибрати будь-який з них.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу розташоване на території України. Закон також передба­чає, що положення про арбітражну угоду і пред'явлення позову по суті спору в суді, про заходи забезпечення суду, про визнання і приведення до виконання арбітражного рішення, а також про підстави для відмови у визнанні або приве­денні до виконання арбітражного рішення застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном. У цій частині положення Зако­ну узгоджуються з Європейською конвенцією, в якій зазначено, що сторони арбітражної угоди можуть на власний розсуд передбачати передання спорів на розгляд постійного арбітражного органу; в цьому випадку спори розглядати­муться відповідно до регламенту такого органу». Отже, подання позовної заяви до будь-якого інституційного арбітражу автоматично передбачає розгляд спо­ру згідно з регламентом цього органу.

Міжнародний арбітражний суд Міжнародної торгової палати. Одним з найвідоміших і найавторитетніших центрів з розгляду міжнародних комерційних спорів є Міжнародний арбітражний суд, створений Міжнародною торговою пала­тою у 1923 р. Протягом понад 70 років він посідає провідне місце серед судових закладів, пов'язаних з діяльністю щодо вирішення комерційних спорів.

На структуру та організацію роботи МАС МТП суттєво впливає міжнародне право. Це пояснюється насамперед тим, що правову основу його становить не за-

328

конодавство окремої держави, а волевиявлення міжнародного об'єднання — Міжнародної торгової палати. Саме особливий статус та визнання у всьому світі діяльності цієї організації значною мірою зумовлює специфіку МАС МТП.

Міжнародна торгова палата — міжнародна недержавна організація, членами якої є переважно національні торгові, торгово-промислові палати. МТП розташована в Парижі, тут знаходиться і штаб-квартира Міжнародного арбітражного суду.

МАС складається з Голови, восьми його заступників, генерального секрета­ря і одного або кількох технічних радників, які обираються Радою МТП із членів МАС або інших осіб, і членів, що призначаються по одному від кожного національного комітету. Члени МАС призначаються на три роки Радою згідно із Статутом МТП за пропозицією кожного національного комітету. Головуван­ня може забезпечуватися двома Головами. У такому випадку вони користують­ся однаковими правами, і термін «голова», що використовується в Арбітражно­му регламенті, застосовується до обох рівною мірою.

Порядок розгляду спорів у МАС визначається його Регламентом, затвер­дженим МТП. У міжнародно-правовому плані важливим є те, що можливість звернення до Міжнародного комерційного арбітражу МТП не обмежена умо­вою обов'язкової участі країни підприємця в самій МТП.

Для порушення і подальшого розгляду справи в МАС відповідно до його Рег­ламенту необхідно, щоб сторони зазначили в арбітражному застереженні, яке міститься у зовнішньоекономічному контракті або в окремій арбітражній угоді, умову про передання спору до цього арбітражу. Якщо є посилання в арбітражно­му застереженні або арбітражній угоді на компетентність МАС вирішувати усі спори, сторони мають право звертатися до нього незалежно від того, чи пред­ставлені їхні країни в МТП.

Арбітражний регламент не встановлює будь-яких жорстких вимог до фор­ми арбітражної угоди. Якщо немає документальних підтверджень існування такої угоди, важливо, щоб посилання на МТП було визначеним. Суд також прийме до розгляду спір без наявності арбітражного застереження або арбітражної угоди, розглядаючи звернення позивача і згоду відповідача як ар­бітражну угоду, якщо відповідач недвозначно дасть згоду на розгляд. Але якщо між сторонами не існує арбітражної угоди або існує угода, що не містить поси­лання на МАС, позивача, як правило, повідомляють про те, що арбітражного провадження бути не може.

У разі використання арбітражного застереження МТП бажано передбачити в ньому також право, яке застосовується до зовнішньоекономічного контракту, кількість арбітрів, місце і мову арбітражного розгляду. Свободу сторін у виборі права, яке застосовується до контракту, місця і мови арбітражного розгляду, арбітражним регламентом не обмежено.

Арбітражний процес починається з подання заінтересованою стороною по­зовної заяви до секретаріату МАС. Датою подання вважається день її вручення Арбітражному суду. Позовну заяву можна подати через національний комітет заявника або безпосередньо за місцем знаходження МАС. В останньому випад­ку Секретаріат МАС повідомляє відповідний національний комітет про подану позовну заяву.

329

За виняткових обставин відповідач може подати заяву до секретаріату МАС про продовження часу для подання письмового заперечення і документів до нього. За відсутності зазначених дій з боку відповідача Секретаріат повідомляє про це МАС, який розпочинає провадження у справі.

У Регламенті досить конкретно розроблено питання про склад арбітражу, що є важливим, оскільки арбітрами є представники різних національних комітетів МТП. Як і в будь-якому міжнародному комерційному арбітражі, склад арбітрів (одноосібний арбітр або колегія арбітрів) сформований для розгляду конкретної справи, має право прийняти рішення про свою компетенцію. Але якщо одна зі сторін оскаржує існування або дійсність арбітражної угоди, то МАС передає цю угоду на розгляд арбітрів, якщо пересвідчиться в наявності достатніх підстав для визнання її такою, що існує. Остаточне рішення про компетенцію приймають арбітри. Усі необхідні документи і письмові заяви, що пред'являються сторона­ми до МАС, мають бути подані в достатній кількості, щоб вистачило по одному примірнику для кожної сторони, кожного арбітра і для Секретаріату.

Спори можуть бути вирішені одноосібним арбітром або трьома арбітрами. Арбітрів (одноосібного арбітра) призначають сторони, причому не існує ніяких списків арбітрів. Будь-який фахівець, якому сторона довіряє, може бути арбітром без будь-якого погодження з МАС. Якщо сторони домовилися про вирішення спору одноосібним арбітром, вони можуть за взаємною згодою ви­сунути його кандидатуру для подальшого затвердження МАС. Якщо сторони не висувають одноосібного арбітра протягом ЗО днів з дати, коли іншій стороні було повідомлено про подання позивачем заяви до арбітражу, одноосібний арбітр призначається МАС (п. З ст. 2 Арбітражного регламенту).

У разі розгляду спору трьома арбітрами кожна сторона у позовній заяві й у відповіді на неї висуває по одному арбітру для затвердження МАС. Якщо будь-яка сторона або обидві сторони не висувають своїх арбітрів, вони признача­ються МАС. Щодо третього арбітра (суперарбітра), який виконує функції голо­ви арбітражу, сторони можуть домовитися, що його кандидатуру в установле­ний термін мають висунути призначені ними арбітри, і зафіксувати це в арбітражному застереженні або арбітражній угоді. Якщо обидва арбітри протя­гом терміну, визначеного сторонами, не досягають домовленості щодо третьо­го арбітра, його призначає МАС. Одноосібний арбітр або голова арбітражу обираються з країни, до якої сторони не належать. Проте за певних обставин, якщо одна зі сторін не висловить своїх заперечень проти цього протягом терміну, встановленого МАС, одноосібний арбітр або голова арбітражу мо­жуть бути обрані з країни, до якої належить одна зі сторін.

У разі призначення арбітрів МАС він зазвичай не призначає конкретних осіб, а лише вирішує, до якого національного комітету МТП потрібно зверну­тися, і запитує його рекомендацію. Суд має право самостійно призначити арбітрів (п. 6 ст. 2). Він може не погодитися з рекомендацією національного комітету, якщо вважає, що запропонована кандидатура не має необхідних про­фесійних якостей і досвіду у сфері міжнародного комерційного арбітражу. У такому разі процедура повторюється доти, поки не буде запропоновано прий­нятної кандидатури.

330

Арбітри, обрані сторонами, формально повинні бути схвалені МАС, який вимагає від кандидатів в арбітри повідомити про всі відомі їм обставини, які можуть вплинути на їхню незалежність (п. 7 ст. 2).

Для ефективного провадження арбітражного процесу має значення місце здійснення арбітражного розгляду. Ці питання вирішено в регламенті МАС МТП відповідно до загальноприйнятої міжнародної арбітражної практики. Місце арбітражу визначається сторонами, за відсутності такої домовленості — МАС. Арбітражний суд може зібратися в будь-якому місці, яке він вважає прийнятним для огляду товарів, іншого майна або документів. Незважаючи «а те, що штаб-квартира МАС розташована в Парижі, понад 80 % усіх засідань відбувається в інших державах. Рішення вважається винесеним у місці здійснення арбітражного розгляду.

Процедура арбітражного розгляду передбачає правила про мову розгляду. Якщо сторони не зазначили її в арбітражній угоді або в арбітражному застере­женні арбітражного розгляду, арбітр має право визначити її, враховуючи усі обставини, що стосуються справи, особливо мову контракту (п. З ст. 15).

Проект рішення, підготовлений арбітрами (або одноосібним арбітром), до його остаточного підписання передається до МАС для його перевірки (п. 6 ст. 2). Метою такої перевірки є забезпечення можливості примусового вико­нання рішення у тій країні, де виконання буде затребуване. При цьому МАС не має права втручатися в рішення за суттю, він перевіряє лише його «процесуаль­ну відповідність». Після затвердження МАС рішення остаточно підписується арбітрами і видається сторонам.

Міжнародний арбітражний суд відіграє також вирішальну роль під час вирішення питань, пов'язаних з продовженням процесуальних термінів. Так, він встановлює остаточні терміни для надання сторонами своїх первинних до­казів і зауважень щодо арбітражної угоди або позовних вимог, визначає оста­точні терміни для подання до нього акта про компетенцію і проектів рішень, які можуть бути у разі потреби подовжені МАС.

Крім авансового платежу, що сплачується сторонами до початку арбітраж­ного розгляду у рівних частинах, сторони повинні оплатити роботу арбітрів. Остаточний розрахунок здійснюється після винесення рішення. Тобто арбітражне рішення разом з розглядом справи за суттю встановлює суму арбітражних витрат і вирішує, яка зі сторін повинна нести витрати або як вони розподіляються між сторонами.

До арбітражних витрат належать: гонорари арбітрів та адміністративні витрати, визначені МАС; витрати арбітра, якщо такі є; гонорари та витрати будь-яких експертів, які залучаються арбітром; звичайні юридичні витрати, яких зазнали сторони.

Після прийняття арбітражного рішення секретаріат повідомляє про це сто­рони з переданням їм підписаного арбітром тексту за обов'язкової умови, щоб арбітражні витрати були повністю сплачені сторонами або однією з них. На за­пит будь-якої сторони їй може бути надано додаткову копію рішення МАС, засвідчену його генеральним секретарем.

Оригінал кожного рішення, винесеного відповідно до Регламенту МАС, зберігається в його Секретаріаті.

331

Порівняльний аналіз міжнародних арбітражних судів та судів держав­ної системи. Перевагами розгляду спорів в порядку арбітражного проваджен­ня є: нетривалий порівняно зі звичайними судами термін розгляду справи; відносна порівняно із судами дешевизна; компетентність арбітражних судів, оскільки арбітри вибираються із числа спеціалістів; негласність розгляду справ; відсутність можливості оскарження рішень; спрощеність виконання арбітражних рішень. До суттєвих недоліків міжнародного комерційного арбітражу належать: відсутність можливості оскарження арбітражного рішен­ня; обмежені повноваження арбітрів; неможливість поєднання позовних ви­мог; відсутність гарантії, що після розгляду спору в арбітражі не виникне роз­гляд справи в іншому суді.

Як свідчить наведений порівняльний аналіз переваг та недоліків арбітраж­них судів, вони мають умовний характер. Так, за різних обставин переваги мо­жуть стати недоліками, а недоліки перевагами. Наприклад, для позивача відсутність можливості оскарження арбітражного рішення є недоліком, а для відповідача — перевагою.