Глава 12. Источники (формы) права

§1. Понятие источника (формы) права

Важность темы об источниках (формах) права неоднократно подчеркивалась учеными-правоведами. Учение об источниках права было и остается одним из центральных разделов юридической науки. Новизна в общих подходах к пониманию права вызывает насущную потребность в детальном и глубоком изучении как роли и места источников права, так и их системы и, особенно, отдельных видов.

Как отмечает проф. М. Н. Марченко: «С тех пор, как возникло право, проблемы ис­точников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследовате­лей-теоретиков и, отчасти, практиков.

И это не случайно, имея в виду их трудно переоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития нацио­нальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугу­бо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в про­цессе познания всех иных правовых институтов и самого права.

Особую важность для правовой теории и практики представляют собой вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классифи­кации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и харак­тера их соотношения с другими источниками права, и др.

Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для различных правовых семей, таких, как романо-германская, англосаксонская и другие правовые семьи, а также для разви­тия сравнительного правоведения в целом.

Ведь от того, какой смысл вкладывается в понятие и содержа­ние «источник права», «форма права» и др. в той или иной правовой системе, совпадает ли представление о данных и иных правовых явлениях и отражающих их понятиях в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах, во многом зависит сама возможность, а вместе с ней и успешность их сравнительного исследования»³¹⁴.

В настоящее время по-прежнему остаются недостаточ­но разработанными подходы в определении понятия источников (форм) права. На наш взгляд, остается еще широкое поле для исследования функциональных свойств источников (форм) права.

Еще в 1946 г. профессор С.Ф. Кечекьян отмечал, что понятие «источник права» принадлежит к наиболее неясным в теории пра­ва. Нет не только общепризнанного определения этого понятия, но и спорным является сам смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь источник права — это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением³¹⁵.

Причем эта мысль актуальна и сейчас, поскольку под источниками права понимают и материальные условия жизни общества (ис­точники права чисто в материальном смысле), и способы (формы) закрепления, своеобразного «документирования» государствен­ной воли (источники права в формально-юридическом смысле), и материалы, посредством изучения которых люди познают право, его историю и развитие (источники познания права).

В отечественной теории государства и права понятие формы права принято раскрывать, основываясь на философском учении о форме как внутренней организации содержания и его внешнем выражении. Поэтому принято считать, что внутренняя форма права - это его структура, внутреннее строение, внутренняя организация (система), состоящая из структурных элементов (имеется в виду, в первую очередь нормы права). Внешняя форма права - это его проявление вовне, которое характеризуется различными формами внешнего выражения юридических норм (например, О.С. Иоффе И М.Д. Шаргородский считали, что внутренняя форма права – это непосредственно сама норма права, а внешняя – это нормативно-правовой акт в виде закона, указа и т.д.). Однако внешне правовые нормы могут быть выражены не только в форме нормативно-правовых актов, но и форме правовых обычаев, юридических прецедентов, правовых доктрин, религиозных текстов и т.д.

Возвращаясь к соотношению понятий «форма права» и «источник права» нужно упомянуть, что в 60-х годах XX в. в отечественной юридической науке шел спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник права». Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права» (проф. А.Ф. Шебанов). Однако эта позиция не нашла поддержки и вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и называть его «юридически формальный источник права» (проф. С.А. Голунский, проф. С.Ф. Кечекьян, проф. М.С. Строгович, проф. С.Л. Зивс). В результате ученые пришли к выводу, что термин «источник права» не имеет одно­значного толкования и может употребляться в гносеологическом, материальном, идеологическом, политическом, формальном (юридическом) и не­которых других смыслах.

В юридической литературе под источником права в гносеологическом смысле понимают источник познания права, т. е. то, из чего люди получают знания, сведения как о действую­щем праве, так и о праве прошлых времен. Источниками права в этом смысле могут выступать и действующие нормативно-правовые акты (конституции, кодексы и т. д.), и акты, утратившие силу и прекратившие свое действие (например, Уголовный кодекс РСФСР 1960 г.), и исторические памятники права (например, за­коны Ману, законы Хаммурапи, Русская Правда). Под источником права в материальном смысле обычно понимают материальные условия жизни общества (способ производства материальных благ, уровень развития экономики, формы собственности и т. д.), в ко­торых, как принято считать, коренится позитивное право и кото­рые составляют его социальную основу. Иногда под источником права в материальном смысле понимают сами общественные от­ношения, нуждающиеся в правовом регулировании. Источник права в идеологическом (идеальном) смысле - это правосознание, точнее правовая идеология, т. е. правовые идеи, взгляды на право, представления о праве, играющие немаловаж­ную роль в процессе формирования позитивного права. Под источником права в политическом смысле понимается государство, поскольку нормы позитивного права либо устанавливаются, либо санкционируются государством и в связи с этим без государства, без его воли вообще не могут появиться на свет. Наконец, источ­ник права в формальном (или юридическом) смысле - это спосо­бы (формы) внешнего выражения и закрепления юридических норм, т. е. то, что фактически выступает в качестве внешних форм позитивного права³¹⁶.

Таким образом, внешняя форма выражения норм права (позитивного права) представляет собой не что иное, как источник права в формальном (юридическом) смысле. Как следствие, в отечественной юридической науке нашел применение термин «источник (форма) права» или «форма (источник) права», что подчеркивает позицию авторов к пониманию данной проблемы.

В юридической литературе существует множество авторских определений источников (форм) права.

Так, например, А. В. Клименко, В. В. Румынина считают, что «источники (формы) права — это государственно-официальные способы выражения и закреп­ления его норм, придания общим правилам поведения общеобяза­тельного, юридического значения»³¹⁷.

М. Э. Жаркой, А. А. Кривачев полагают: «Форма права (источник права в юридическом смысле) — способы выражения и закрепления право­вых норм, придания им общеобязательного значения»³¹⁸.

По мнению А. Ф. Вишневского, Н. А. Горбатюка, В. А. Кучинского: «В юри­дическом (формальном) смысле формы (источники) права — это способы официального выражения, закрепления (объективации) правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы»³¹⁹.

Как видно из приведенных определений, несмотря на некоторые отличия в дефинициях, большинство авторов рассматривают источник права в юридическом (формальном) смысле, понимая под ним способ выражения и закрепления правовых норм