2.2 «Формальні» концепції поділу

Через вразливість концепцій, які використовували матеріальний критерій, наприкінці XIX ст. було висунуто ідею, що в основу поділу позитивного права на дві частини — приватне та публічне — має бути покладено формальний критерій. Для диференціації системи права представники цього підходу використовують здебільшого особливості способів (механізмів) правового регулювання.

І. Деякі дослідники пропонували застосовувати як критерій метод правового регулювання. Наприклад, відомий російський цивіліст І. Покровський писав, що «якщо публічне право є системою юридичної централізації відносин, то цивільне право, навпаки, є системою юридичної децентралізації: воно за своєю природою передбачає для свого існування наявність багатьох саморегулюючих центрів. Якщо публічне право є системою субординації, то цивільне право є системою координації; якщо перше є сферою влади і підпорядкування, то друге є сферою свободи й приватної ініціативи». Німецький учений Г. Еллінек розмежовував правовідносини, в яких сторони рівні, і правовідносини, де одна сторона залежить від іншої. В перших присутній елемент координації, а у других — елемент підпорядкування або субординації.

На думку Б. Черепахіна, розмежування права на приватне та публічне має здійснюватися залежно від способу побудови і регулювання юридичних відносин, який притаманний, відповідно, системі приватного та системі публічного права. Приватноправові відносини побудовані на засадах координації суб'єктів, приватне право являє собою систему децентралізованого регулювання життєвих відносин. Публічно-правові ж відносини побудовані на засадах субординації суб'єктів, публічне право являє собою систему централізованого регулювання життєвих відносин.

Своєрідним продовженням спроби здійснити дуалістичний поділ права, використовуючи при цьому особливості методу правового регулювання, була ідея про збіг цього поділу з поділом правових приписів на імперативні (примусові) та диспозитивні (непримусові). Норми приватного права діють лише у тих випадках, коли сторони не домовились про інше, тоді як норми публічного права підлягають застосуванню незалежно від розсуду учасників правовідносин.

У радянській науковій літературі такий підхід із відомих причин неодноразово критикувався. Пояснювалося це непридатністю дуалістичного поділу права за умов, коли усе тогочасне — «соціалістичне» — право вважалося публічним. А. Годес стверджував, що поєднання суспільних і особистих інтересів у соціалістичному суспільстві виключає можливість говорити про наявність у ньому поділу права на публічне та приватне. Тому цивільне право не слід розглядати як приватне право, як право виключно приватної особи. Такий підхід змушував радянських юристів шукати інших (відмінних від тих, які пропонували представники науки «буржуазного» права) критеріїв для визначення предмета цивільного права та його меж. Одним із таких критеріїв було запропоновано вважати «різні сторони діяльності держави».

Разом із тим, деякі вітчизняні правознавці робили спроби обґрунтувати (хоч і дещо завуальовано) класичний дуалістичний поділ і в рамках науки соціалістичного права. При цьому в основу відмежування цивільного права від інших галузей права — державного, адміністративного, кримінального — пропонувалося ставити «наявність свободи, самостійності та ініціативи», яка би рівною мірою визнавалась за усіма учасниками цивільних правовідносин.

У сучасній юриспруденції концепція методу правового регулювання також піддається критиці. Деякі дослідники вважають її непридатною для проведення чіткого розмежування між приватним та публічним правом, оскільки можна простежити взаємопроникнення основних начал однієї галузі в іншу. Серед аргументів «проти» зазвичай наводять наявність у приватному праві інституту публічного договору, договору про приєднання; норм про недійсність угод щодо зміни строків позовної давності, щодо відмови довірителя від права скасувати довіреність; а у публічному — наявність адміністративного договору.

Можна погодитися з тезою про те, що існують «елементи «вкраплення» публічного права в приватне» , однак це не заважає провести більш-менш чітку межу між розглядуваними частинами. Як стверджував Я. Миколенко, враховуючи особливості цивільних відносин, закон може приписувати ті чи інші елементи правовідносин в окремих випадках як обов'язкові для його учасників, він може приписувати учасникам цивільних правовідносин виражати свою волю за певних обставин у певній формі чи у певному напрямі, але, поряд із цим, цивільний закон надає їм тією чи іншою мірою рівну свободу волевиявлення, без якої, зазвичай, немає цивільних правовідносин. Наприклад, інститут публічного договору. Наявність певних обмежень свободи договору (відсутність права вільно обирати контрагента, відмовитися від укладення договору, обов'язок встановлювати однакові для усіх споживачів умови договору без надання переваг одній особі перед іншою) не заперечує основного: у однієї зі сторін даної угоди, яка є суб'єктом підприємництва, залишається право вільно та самостійно вирішувати питання про доцільність здійснення певних видів діяльності, а відповідно вступати чи не вступати у зобов'язальні правовідносини. Крім того, сторони розглядуваного договору завжди є рівними. Тому цей інститут слід відносити до сфери приватного права.

Теорію методу правового регулювання обґрунтовано у працях сучасних учених-правознавців С. Алексеева, С. Полєніної, М. Сибільова та деяких інших.

П. У літературі була також спроба вирішити проблему дихотомії права шляхом вказівки на суб'єктний склад розглядуваних правовідносин. Приміром, французький учений П. Вуарен писав, що публічне право регулює відносини індивіда з державою, в той час як приватне право повинно визначати відносини індивідів між собою. Подібної думки дотримувався і Г. Пухта. Однак, вважаємо, такого визначення недостатньо для відмежування приватного права від публічного, оскільки воно не виявляє особливостей правовідносин, які врегульовані нормами однієї з цих ділянок права. До того ж, держава активно бере участь у цивільному обороті, і може вийти так, що особа й держава перебувають як у приватних (скажімо, договір житлового найму), так і у публічних (наприклад сплата податків) правовідносинах.

Безперечно, пояснення цьому можна знайти у подвійному правовому статусі держави: у приватних відносинах вона виступає як окрема (юридична) особа, а у відносинах публічного права — як орган, який наділений владними повноваженнями. Однак зауважимо, що сутність держави залишається незмінною незалежно від того, в яких відносинах вона бере участь. А розмежування її прав та обов'язків залежить не від її «двосуб'єктності», а від методу правового регулювання, який і визначає, у ролі якої саме особи — приватної чи публічної — виступає держава у правовідносинах.

III. А. Тон та С. Муромцев свого часу пропонували відмежовувати приватне право від публічного за ознакою форми або способу захисту суб'єктивного права, виходячи з такого:

1) юридична норма належить до приватного права в тих випадках, коли вона надає у розпорядження самої особи, інтереси якої захищає, засоби для уникнення порушен ня даної норми;

2) відмінною ознакою приватного права буде можливість вдатися до цивільного позову;

3) усі інші норми, які захищаються не позовом, а діяльністю державної влади, будуть нормами публічного права.

Таке розмаїття теоретичних міркувань щодо поділу права на приватне та публічне ще раз підтвердило багатоаспектність цієї проблеми та необхідність її дослідження.[12;85 – 87]