§ 3. Правила назначения наказания с учетом обстоятельств, смягчающих и

отягчающих наказание

При назначении наказания суд обязан учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Данные обстоятельства имеют принципиально важное значение для индивидуализации наказания виновному лицу. Как правильно отмечает большинство авторов¹, их суть состоит в том, что, с одной стороны, они охватывают широко распространенные в реальной жизни ситуации и потому наиболее типичны для разнообразных случаев совершения преступлений, а с другой — законодатель включает в перечень именно те обстоятельства, которые оказывают существенное влияние на степень общественной опасности совершенного преступления и личности виновного.

Для того чтобы лучше уяснить сущность и правовую природу об­стоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, необходимо выяснить их характерные особенности. По мнению Л. Л. Кругликова, для признания судом определенного обстоятельства дела смягчающим наказание обстоятельством, не указанным в законе, достаточно соблюдения только двух обязательных условий: 1) нехарактерности обстоятельства для большинства преступных деяний и 2) значительности его влияния на наказание". Эта же совокупность признаков обязательна, но недостаточна для обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, указанных в законе. Для последних требуется выявить еще ряд дополнительных черт, а именно: типичность (характерность), безусловность (обязательность), строго определенная направленность влияния, непроизводность от других смягчающих и отягчающих обстоятельств¹.

Таким образом, сущность смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств заключается в их безусловном влиянии на меру наказания. При этом они имеют двоякое значение. Во-первых, они могут непосредственно не относиться к составу совершенного преступления и не влиять на его квалификацию. В этом случае подобные обстоятельства, будь они смягчающими или отягчающими, учитываются только при назначении наказания. Во-вторых, значение этих обстоятельств состоит в том, что они могут быть указаны в диспозициях статей Особенной части УК РФ. В этом случае они являются основными, квалифицирующими или привилегирующими признаками состава преступления и учитываются только при квалификации действий виновного, а повторно при назначении наказания приниматься во внимание уже не могут. Данное положение закреплено в тексте уголовного закона (ч.З ст.61 и ч.2 ст.63 УК РФ), а также считается общепризнанным в теории уголовного права¹. Однако, по нашему мнению, в полной мере обеспечивать назначение справедливого наказания оно не может. Считаем, что когда в отдельных статьях Особенной части УК РФ признаки состава совпадают с отягчающими (смягчающими) наказание обстоятельствами, они все-таки в определенных ситуациях должны подлежать дополнительной оценке судом. Например, при квалификации деяния по п.«а» ч.2 ст. 105 УК РФ потерпевших может быть два, четыре или десять, и думается, факт убийства нескольких лиц и количество жертв должно быть учтено судом не только при квалификации содеянного, но и при назначении наказания. Следовательно, в зависимости от того, в какой степени получает выражение каждое конкретное обстоятельство в конкретном преступлении, оно может влиять на ответственность виновного лица и в качестве квалифицирующего (привилегирующего) и отягчающего (смягчающего) наказание обстоятельства. Это связано прежде всего с тем, что учету подлежит не смягчающее или отягчающее обстоятельство само по себе, а различная степень выраженности того или иного фактора в конкретном преступлении. В настоящее время данная точка зрения получает все большее распространение в специальной литературе и полностью поддерживается нами¹.

В тех случаях, когда суд установит по делу наличие и смягчающих, и отягчающих обстоятельств, он избирает наказание с учетом как тех, так и других, исходя из общих начал назначения наказания. По поводу того, является ли процедура учета исследуемых обстоятельств правом или обязанностью суда, в специальной литературе нет единого мнения. Часть авторов считает, что учет рассматриваемых обстоятельств в каждом конкретном случае является его правом¹, другие, наоборот, предполагают существование соответствующей

л

обязанности . Интересна в этом плане позиция И. И. Горелика, который, указывая на различия между смягчающими обстоятельствами, названными в законе и в нем не обозначенными, приходит к выводу, что учет первых является обязанностью суда, а учет вторых — его правом¹. Выскажем собственное мнение по данному поводу: учет смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания представляет собой одно из общих начал назначения наказания, что подразумевает его обязательность. Однако принимать эти обстоятельства во внимание следует только в том случае, когда они оказывают влияние на общественную опасность деяния и личность виновного, уменьшая ее или увеличивая. Полагаем, что если данные обстоятельства имеют место лишь формально, а по существу не оказывают никакого влияния на общественную опасность преступного поведения, их учет при назначении наказания недопустим. Например, преступление было совершено во время стихийного бедствия, однако обстановка для совершения преступления виновным не использовалась. В данном случае вряд ли можно будет считать справедливым отягчение наказания преступнику.

Здесь остановимся более подробно на проблеме соотношения между такими общими началами назначения наказания, как характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Мы присоединяемся к разработанному в доктрине тезису, согласно которому такое общее начало, как смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, соотносится с общественной опасностью деяния и личностью виновного как часть и целое¹. Данной теоретической позиции придерживается и законодатель, поскольку при закреплении в ч.З ст.60 УК РФ смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств в качестве самостоятельного начала назначения наказания он употребляет словосочетание «в том числе», обозначая именно указанную связь данных обстоятельств с преступлением и личностью виновного. Введение в круг общих начал назначения наказания обстоятельств, его смягчающих и отягчающих, объясняется сугубо практическими соображениями. Законодатель в данном случае стремится предоставить правоприменителю возможность при назначении наказания дать всестороннюю и полную оценку всей совокупности фактических обстоятельств дела. Однако даже верные представления об их соотношении нередко дополняются искаженными представлениями об их взаимосвязи. В первую очередь в этом плане серьезные затруднения испытывает практика. Анкетирование правоприменителей показывает, что большинство из них считает любое обстоятельство, влияющее на наказание, по сути либо смягчающим, либо отягчающим; значительная часть работников правоохранительных органов и суда считают возможным отождествлять понятия «смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства» с понятиями «характер и степень общественной опасности преступления», «личность виновного». На наш взгляд, указывая в одном ряду данные правила общих начал назначения наказания, законодатель подчеркивает несводимость этих понятий друг к другу. Трудности практического характера обусловливаются главным образом отсутствием единой научной основы в данном вопросе. Скажем, Л. Л. Кругликов большинство обстоятельств, влияющих на наказание, относит к обстоятельствам, связанным с общественной опасностью¹. При этом исследователь допускает серьезную ошибку — не указывает объект общественной опасности: преступление или личность виновного. Н. Ф. Кузнецова, наоборот, говорит о превалировании обстоятельств, не связанных с общественной опасностью преступного деяния". Высказывались также точки зрения, согласно которым обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, либо отождествляются с признаками состава преступления¹, либо, наоборот, исключаются из признаков преступного деяния¹.

По нашему мнению, соотношение понятий «общественная опасность преступления» и «смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства» необходимо рассматривать, прежде всего, в разрезе исследования связи между составом преступления и обстоятельствами, смягчающими и отягчающими наказание. Мы полагаем, что связь между ними тесная. Наличие в действиях лица состава преступления является основанием уголовной ответственности, а следовательно, и наказания, мера которого определяется, в том числе, смягчающими и отягчающими наказание обстоятельствами. В случае включения смягчающего или отягчающего обстоятельства в состав преступления в качестве обязательного признака отсутствие данного обстоятельства означало бы отсутствие вообще состава преступления, тогда как отсутствие смягчающего или отягчающего обстоятельства, подлежащего учету наряду с признаками состава преступления, не означает отсутствие состава пре­ступления и всего лишь влияет на вид и размер назначаемого наказания. Следовательно, состав преступления, являясь основным элементом преступного поведения, в своей основе определяет пределы наказуемости деяния, закрепляя рамки индивидуализации наказания. В то же время смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства характеризуют различные стороны преступного поведения: состав преступления, личность виновного, ее пред- и постпреступное поведение, т.е. они, оставаясь за рамками состава конкретного преступления, влияют на степень наказуемости виновного и обусловливают конкретную степень общественной опасности преступного поведения в целом.

С другой стороны, как уже было указано, необходимо исследовать соотношение понятия «личность виновного» и обстоятельств, влияющих на назначение наказания. В специальной литературе встречается мнение, согласно которому данные, относящиеся к личности осужденного, должны учитываться судом при назначении наказания независимо от того, упомянуты они в перечне ст.61 и 63 УК РФ или не упомянуты¹. Согласиться с таким мнением сложно. При назначении наказания имеют значение лишь те свойства личности, которые определяют ее общественную опасность; в свою очередь и в качестве признаков, смягчающих или отягчающих наказание, выступают такие обстоятельства, которые свидетельствуют либо о меньшей, либо о большей общественной опасности преступного поведения личности. Можно ли учитывать одно и то же обстоятельство, влияющее на общественную опасность, и в качестве признака личности, и в качестве обстоятельства, смягчающего или отягчающего наказание, а следовательно, дважды либо уменьшать степень общественной опасности, либо ее увеличивать? Думается, нет. Согласно другой высказанной в литературе точке зрения общественная опасность личности складывается из совокупности характера и степени общественной опасности совершенного преступления и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих наказание¹. Подобный взгляд представляется нам совершенно неприемлемым, поскольку приводит к смешению отдельных правил общих начал назначения наказания и в конечном итоге дает почву для обоснования возможности назначения наказания лишь по признаку социальной опасности личности. Таким образом, смягчающие и отягчающие обстоятельства необходимо понимать не только как отдельные части содержания преступления и личности, а как «разновидность данных, характеризующих содеянное и личность виновного, не исчерпывая вместе с тем их содержание»¹. Это связано с тем, что понятия «преступление» и «личность», во-первых, шире и включают в себя ряд других понятий, а во-вторых, отдельные смягчающие и отягчающие обстоятельства не относятся ни к преступлению, ни к личности виновного, но одновременно при этом оказывают влияние на такое их свойство, как общественная опасность. В итоге совокупность содержания всех трех рассматриваемых понятий характеризует общественную опасность преступного поведения в целом. Смысл же отдельного определения смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств видится в практической значимости этого шага — он ориентирует правоприменителя на учет при назначении наказания наиболее значимых, типичных обстоятельств, встречающихся в жизни. Здесь важно заметить, что законодатель называет в качестве таковых не любые обстоятельства, а только те, что связаны с общественной опасностью преступления или общественной опасностью личности, т.е. оказывают существенное влияние на общественную опасность преступного поведения в целом. То же самое касается и имеющейся у суда возможности признавать не обозначенные в законе обстоятельства смягчающими и учитывать их при назначении наказания. В подобном контексте могут приниматься во внимание только такие обстоятельства, которые свидетельствуют о меньшей социальной опасности как самого виновного, так и совершенного им деяния.

При этом важно понимать, что сами по себе отдельные обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, могут непосредственно и не относится к признакам личности виновного или признакам состава преступления, например, противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п.«з» ч.1 ст.61 УК РФ), или совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п.«м» ч.1 ст.63 УК РФ), и др. Ни один из данных признаков не является характеристикой преступления или личности виновного, однако они, и это совершенно справедливо, учитываются в качестве смягчающего и отягчающего наказание обстоятельств. Их учет возможен и необходим в силу того, что они, не характеризуя непосредственно преступление и личность виновного, тем не менее влияют на их общественную опасность. Именно поэтому мы лишь частично присоединяемся к мнению Л. Л. Кругликова, который считает, что «отягчающие и смягчающие обстоятельства — это не нечто инородное, а факторы, относящиеся к преступлению или к личности (либо к тому и другому одновременно) и характеризующие их смягчающим или отягчающим образом, в силу чего они и учитываются при индивидуализации ответственности и наказания»¹. Мы полагаем, что обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, не всегда «факторы, относящиеся к преступлению или к личности», но всегда обстоятельства, влияющие на такое их свойство, как общественная опасность. При этом правильно отмечается В. И. Ткаченко, что смягчающие обстоятельства принимаются в расчет при избрании в пределах санкции более мягкого нака­зания, а отягчающие — влияют на назначение в пределах санкции более сурового наказания¹. Однако приведенный выше тезис необходимо дополнить замечанием о том, что в ряде случаев, специально предусмотренных Общей частью уголовного закона, наказание назначается с выходом за границы санкции. Подобное положение вещей возможно в силу учета при назначении наказания исключительно обстоятельств, его смягчающих (см., например, приложения, таблица 21).

В специальной литературе можно встретить различные варианты классификации смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств¹. Существует даже мнение об отсутствии теоретической и практической значимости у любых классификаций смягчающих и отягчающих

-у

обстоятельств". Нам сложно согласиться с такой позицией. Любая система, а рассматриваемые обстоятельства, безусловно, образуют систему, состоит из определенных взаимосвязанных элементов, которые возможно подвергнуть классификации. Наиболее распространенная классификация основана на разделении всех обстоятельств на две группы в зависимости от того, относятся они к преступному деянию или к личности преступника¹. Исходя из этого, смягчающие и отягчающие обстоятельства в рамках нормативного подхода назначения наказания следует подразделять на два вида и четыре группы: 1) обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления: смягчающие и отягчающие наказание; 2) обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного: смягчающие и отягчающие наказание. При этом следует использовать предложенную терминологию — обстоятельства, влияющие (вместо характеризующие или относящиеся) на опасность деяния или деятеля. Ведь среди обстоятельств, смягчающих и отяг­чающих наказание, выделяются не только обстоятельства, касающиеся преступного деяния и личности виновного, но и ряд других, однако главной для них является способность влиять на назначение наказания, определяя опасность преступного деяния или личности виновного.

Считаем, что в силу особого значения данной классификации она должна получить четкое законодательное закрепление: следует изложить в разных частях соответствующих статей обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления и влияющие на общественную опасность личности виновного. Совокупность смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств с учетом всего вышесказанного можно представить в виде строгой системы (см. приложения, таблица 13). Предложенная модель включает в себя не только смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные уголовным законом, но и те, что нашли свое отражение в правоприменительной практике судов. Все обстоятельства модели, с одной стороны, разделены на смягчающие и отягчающие, а с другой, сгруппированы в два раздела: 1) обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступного деяния; 2) обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного. Первый раздел включает в себя три подгруппы: 1) обстоятельства, характери­зующие способ совершения деяния; 2) обстоятельства, характеризующие преступные последствия; 3) обстоятельства, характеризующие субъективную сторону деяния. Второй раздел включает в себя две подгруппы обстоятельств: 1) характеризующие психофизическое состояние личности; 2) характеризующие социально-правовое состояние личности. Все указанные подразделы исчерпывающим образом охватывают всю совокупность обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, при этом разделяя их на те, что указаны в законе, и те, что в законе не указаны. По нашему мнению, подобная система поможет субъектам назначения наказания более объективно подходить к процедуре измерения общественной опасности содеянного строгостью наказания.