§ 2. Современное состояние проблемы формализации правил назначения наказания в науке и практике уголовного права

Попытки сформировать «новую» концепцию назначения наказания предпринимаются специалистами уже достаточно давно. Еще в конце XIX в. И. Я. Фойницкий утверждал, что «существо справедливости состоит в причинении одному человеку точно того же, что он причинил другому; дело юстиции должно покрывать дело обиды и быть математически соразмерно с ним»¹. Однако до сих пор ни одна из предложенных концептуальных моделей не получила окончательно завершенного вида. Анализ специальной литературы показывает, что на современном этапе наибольшее распространение, как альтернатива субъективной модели назначения наказания, получили строго формализованные модели. Это касается как прошлых, так и настоящих российских¹ и зарубежных² исследований.

В России одна из первых попыток разработать математическую модель соизмерения преступления и наказания была предпринята еще в начале XX в. инженером по образованию Н. Д. Оранжиреевым"\ Интересен уже тот факт, что данную попытку предпринял специалист в области естественных наук. Здесь вполне справедливым будет высказывание о том, что многие вещи лучше видятся со стороны, а наиболее глобальные из них возможно рассмотреть лишь издалека. Названный автор уже около ста лет назад констатировал отсутствие какого-либо прогресса в методах принятия решения о назначении наказания в течение последнего тысячелетия, причем подобное положение дел он совершенно справедливо связывал отнюдь не с тем, что данная система совершенна. Достаточно резко, но, к сожалению, крайне верно он подметил: ввиду отсутствия единообразного способа учета обстоятельств дела процесс назначения наказания «сильно напоминает гадание на кофейной гуще». Что же касается сути выдвинутых автором предложений, то они заключаются в приме­нении метода шкалирования объектов, подлежащих измерению и оценке при назначении наказания. Н. Д. Оранжиреев предлагал установить строгие математические количественные эквиваленты для всех преступлений, выразив их в соответствующих санкциях, а для различных обстоятельств, существенных с точки зрения определения виновности осужденного, предусмотреть специальные коэффициенты, например, при соучастии коэффициент исполнителя составит 1,0; подстрекателя — 0,9; пособника — 0,75 и т.д. Окончательное наказание необходимо определять путем алгебраических операций с эквивалентом преступления и индивидуальными коэффициентами. Очевидно, данная система практически не имеет адекватных механизмов индивидуализации наказания и, по сути, представляет собой строго формализованную систему. Описание подобных систем можно встретить и в зарубежной литературе. Так, например, норвежский ученый Н. Кристи предлагает не только применять строго формализованную систему назначения наказания, но и устранить человека из данного процесса, передав все функции назначения наказания ЭВМ¹.

Со временем идея шкалирования и применения коэффициентов, основанная на отдельных категориях диалектики и являющаяся в целом верной, переродилась в концепцию балльной системы назначения наказания. Так, например, С. И. Дементьев на основе успешного зарубежного опыта предложил назначать наказание в зависимости от числа баллов, отражающих общест­венную опасность совершенного виновным преступления и обстоятельства, смягчающих и отягчающих наказание". Здесь следует отметить, что в США имеется достаточно успешный опыт применения подобной системы. Так, с 1985г. федеральные суды в США при назначении наказания должны руководствоваться не только соответствующим законодательством, но и рекомендациями Комиссии по назначению наказаний, которая состоит из экс­пертов в различных областях права, экономики, психологии и действует как независимый орган в судебной системе США¹. Комиссией разработано вступившее в силу в 1987 г. «Федеральное руководство по назначению наказаний». Указанное руководство предусматривает 43 уровня опасности преступлений, а также отдельные шкалы опасности лиц, их совершивших.

Уровень опасности преступления определяется в зависимости от объекта посягательства и формализованной (в баллах) оценки квалифицирующих признаков; кроме того, подлежат формализованному учету обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Вычислив уровень опасности преступления и категорию преступника, суд по таблице устанавливает минимальный и максимальный срок наказания в виде лишения свободы в месяцах¹. Предусмотрены также таблицы соответствия между различными сроками лишения свободы и иными видами наказания.

Подобная система, устанавливающая жесткие корректирующие коэффициенты и правила подсчета размеров наказаний, разработана в Украине в качестве рейтинговой концепции новаций теории и практики назначения уголовных наказаний, серьезно обсуждается и уже существует в качестве проекта Закона Украины «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины»". В целом такие балльные или коэффициентные системы, не решая в своей основе проблему полной формализации процесса назначения наказания, дают возможность в определенной степени гармонизировать цели применения наказания, устранив имеющиеся между ними противоречия.

В уголовном законодательстве других стран¹ также существуют системы, которые содержат довольно четкие предписания, позволяющие соблюдать при назначении наказания принцип пропорциональности между преступлением и наказанием. Особо среди таких стран выделяются Испания¹ и Италия¹. В целом же следует отметить, что в зарубежной правовой науке математическим методам назначения наказания обращалось достаточно большое количество ученых (Р. Фокс, Г. Гарри, С. Леунг (США), А. Кауфман, Я. Ендрес, К. Волк, Д. Герман, X. Гунтер (ФРГ), Б.Худссон (Великобритания), К. Зеелман (Швейцария), П. Зиффер (Италия), 3. Сепарович, Д. Дордевич (Сербия)). Среди стран СНГ далее всех в данной области продвинулись законодатели Молдавии, включившие в УК Республики Молдова достаточно большое количество норм серьезно ограничивающих судебное усмотрение при назначении наказания.

Однако вернемся к рассмотрению современного состояния исследуемой проблемы и возможности построения систем формализации принятия решения в процессе назначения наказания. Своеобразную модель, основанную на соизмерении с помощью баллов опасности преступления и строгости наказания предложил В. И. Курляндский". Концепция данного автора предусматривает балльную оценку отдельных единиц мер наказания и обстоятельств, относящихся как к деянию, так и к личности виновного. В дальнейшем путем деления суммы баллов, полученной в результате оценки обстоятельств, имеющих значение для определения наказания, на количество баллов, в которых оценивается единица меры наказания, субъект назначения наказания получает показатель, соответствующий строгости отдельных наказаний. Автор предлагает свою балльную систему в качестве вспомогательного инструмента, который позволит, во-первых, облегчить деятельность судей при принятии решений, а во-вторых — избежать грубых ошибок при назначении наказания. Аналогичные системы, основанные на методах как номинального шкалирования, так и балльных оценок, находят отражение и в зарубежной литературе¹.

Основной недостаток подобных моделей назначения наказания — неудовлетворительно низкий уровень учета специфически индивидуальных особенностей содеянного и личности виновного". Преодолеть эту проблему отдельные специалисты пытались путем применения альтернативных методов оценки общественной опасности преступного поведения и строгости наказания. Гак, например, Д. О. Хан-Магомедов предложил использовать метод распознавания образом, с помощью которого возможно определить оптимальные размеры санкций за преступления, соответствующие в количественном выражении степени общественной опасности самих

о

преступлений . А.П. Козлов в свое время предлагал достаточно интересные механизмы построения, классификации и измерения уголовно-правовых санкций, основанных прежде всего на понятиях «типовое наказание» и «медиана наказания»¹. В свою очередь, В. Л. Чубарев предложил осуществлять функциональную оценку преступления с помощью наказания¹. Для этого отдельным показателям общественной опасности деяния, личности виновного и другим обстоятельствам совершения преступления присваивались оценки в баллах, которые в дальнейшем сопоставлялись с наказаниями, назначенными по конкретным делам, что в конечном итоге позволяло говорить о возможности сравнения количественного выражения общественной опасности преступления как аргумента с количеством наказания, выполняющим роль производной. Однако сразу же отметим, что сама по себе система установления жесткой функциональной зависимости рассматриваемых социальных явлений вызывает определенные сомнения.

Далее всех в области построения жестко формализованных моделей социально-правовых явлений, в том числе и относительно уголовной

'у

ответственности, продвинулся С.Г. Ольков", полагающий, что «наука едина и разделяется лишь нашим инструментальным сознанием! В основе научного знания лежат математические, физические и другие естественнонаучные аксиомы, теоремы, общие и частные теории, естественнонаучная парадигма в целом»¹.

Отдельным направлением в интересующей нас области следует считать попытки построения так называемых «пошаговых» моделей назначения наказания. Например, А. А. Арямов, разрабатывая общие вопросы методологии назначения наказания, предлагает систему формализации отдельных шагов повышения или понижения строгости (репрессии) наказания¹. Автор рекомендует сначала определять средневзвешенное наказание, соответствующее совершенному преступлению, а затем вычислять количество шагов повышения и понижения репрессии. Для этого необходимо интервал между средневзвешенным наказанием и максимальной (минимальной) грани­цей санкции разделить на количество всех возможных в данной ситуации отягчающих (смягчающих) обстоятельств; полученная количественная величина строгости наказания (репрессии) будет определять «вес» отдельных обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, присущих конкретному уголовному делу. Впрочем, справедливости ради, следует отметить, что подобные методики относительно отдельных элементов системы наказания предлагались и ранее¹.

Анализ перечисленных систем выявил один их общий существенный недостаток — строгую формализацию. И здесь перед нами открывается некий парадокс: с одной стороны, мы стремимся во что бы то ни стало формализовать процесс назначения наказания, но с другой стороны — понимаем, что жизнь всегда богаче наших представлений о ней, а следовательно, подобная формализация оказывается просто неприемлема. Наиболее приемлемой, как нам представляется, является идея А. С. Горелика, который предлагает установить не абсолютно четкие значения, а примерные ориентиры влияния от­дельных факторов на размер наказания". При этом субъект должен иметь возможность отступить от законодательно установленных ориентиров в рамках «пограничных зон», широта которых зависит от размера самого ориентира; при этом любое отступление допускается только при наличии каких-то конкретных обстоятельств и требует обязательной мотивировки в приговоре. Такой способ объективизации процесса назначения наказания с поразительной точностью со­ответствует методам нечеткой математики и нечеткой логики , которые в области назначения уголовного наказания, отличающейся низким уровнем достигнутой формализации, могут стать оптимальным средством преодоления указанной проблемы.

И действительно, пытаясь формализовать объекты, связанные с процессом назначения наказания, и используя для этого традиционный математический аппарат, мы сталкиваемся с трудностями. Наличие неопреде­ленной или нечеткой информации, которая может быть интерпретирована в вероятностных терминах, приводит к тому, что традиционные количественные методы их измерения и оценки оказываются недостаточно адекватными. Это связано, прежде всего, с тем, что при назначении уголовного наказания применяется целый класс описаний, оперирующих качественными характеристиками объектов, например, «более или менее строгое наказание», «особо опасное преступление» и т.п. Эти характеристики обычно размыты и не могут быть однозначно интерпретированы, однако содержат важную информацию. Кроме того, в процессе назначения наказания часто приходится пользоваться неточными знаниями, которые нельзя оценить как полностью истинные или ложные. Так, например, при прогностической оценке будущей общественной опасности личности виновного, которая, несомненно, должна учитываться при назначении наказания, мы не можем абсолютно точно определить степень «испорченности» личности и вероятность ее дальнейшего исправления.

Таким образом, мы можем констатировать необходимость формулирования в рамках учения о наказании нового нормативного подхода. Такой подход позволяет дать системное знание о той части уголовно-правовой доктрины и законодательства криминального цикла, которая посвящена процессу назначения уголовного наказания и, прежде всего, относительно материальных положений данной процедуры в разрезе сбалансированных между собой объективных и субъективных факторов, учитываемых при назначении наказания. В связи с этим, существенно, по сравнению с предыду­щими исследованиями, расширен круг анализируемых проблем уголовно- правового регулирования деятельности субъектов назначения наказания, многие из которых стали предметом рассмотрения впервые, предложена авторская концепция совершенно нового нормативного подхода к назначению наказания. Ряд вопросов, уже являвшихся объектом исследования, получили новую интерпретацию и аргументацию в свете современных представлений относительно возможно применимых методик формализации социально- правовых явлений, новейших возможных методов научных исследований и представлений о свойствах гуманистических систем, к коим относится и система назначения наказания.

Для объективного представления современной ситуации в области назначения уголовных наказаний автором был проведен социологический анализ потребности правоприменительных органов в формализованных методиках назначения уголовного наказания.

Действующее уголовное законодательство России, по нашему мнению, имеет все необходимые предпосылки для внедрения различных формальных методов (алгоритмических и других математических методик) назначения наказания. Однако представляет интерес решение следующего вопроса: насколько правоприменительная практика готова к внедрению «математических технологий».

В целях исследования обозначенной проблемы нами было проведено анкетирование и опрос судей судов общей юрисдикции, специализирующихся на рассмотрении уголовных дел, работников, прокуратуры, поддерживающих обвинение в суде, адвокатов, осуществляющих защиту по уголовным делам, на предмет установления их осведомленности о наличии в природе формализованных методик назначения наказания, отношения к данным методикам и готовности к применению таковых. К подобному исследованию до нас прибегал A.A. Арямов¹, исследуя практически те же проблемы в правоприменительной деятельности г. Челябинска, Челябинской и Свердловской областей. Для повышения репрезентативности полученных данных прибегнем и к данным результатам.

Для анкетирования использовалась следующая анкета (см. приложения, анкета). Анализ результатов анкетирования позволил установить готовность воспринять формализованные методики в области назначения наказания в зависимости от статуса респондента, опыта его работы, а также определить уровень востребованности формализованных методов назначения наказания в качестве законодательных новелл.

Реальному анкетированию были подвергнуты 130 судей судов обшей юрисдикции Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного и Ямало- Ненецкого автономного округов (категория 1), 85 работников прокуратуры, поддерживающих в судах государственное обвинение (категория 2), 150 адвокатов, осуществляющих защиту по уголовным делам (категория 3), 150 работников иных правоохранительных органов (преимущественно работники следственного аппарата) (категория 4).

В целом результаты нашего анкетирования отражают практически аналогичную ситуацию, выявленную A.A. Арямовым в г. Челябинске, Челябинской и Свердловской областях, что доказывает достаточную достоверность полученных результатов и сделанных на их основе выводов (см. Приложения, Анкета и результаты обсчета данных анкетирования). Анализ результатов анкетирования показал следующую ситуацию. Превалирующее большинство респондентов (кат.1 - 95%, кат.2 - 92%, кат.З - 79%, кат.4 - 87 %) полагают, что судьи при назначении наказания в пределах обозначенных санкцией статьи Особенной части УК РФ должны руководствоваться судебным усмотрением. При этом примерно 70% опрошенных недовольны современным состоянием практики назначения наказания; во всех категориях респондентов четко прослеживается закономерность — около трети опрошенных респондентов указывало на необходимость использования смешанных методик назначения наказания. Ни один из судей не указал на использование математических методик при назначении наказания. Проведенное исследование показало, что иные участники уголовного процесса (прежде всего адвокаты) более чем судьи заинтересованы во внедрении в судебную практику формализованных методик назначения наказания.

Относительно осведомленности респондентов о наличии математических методик назначения наказания установлено, что таковые известны менее чем половине опрошенных (кат. 1 - 43%, кат.2 — 21%, кат.З — 56%, кат.4 — 23%). При этом абсолютное большинство респондентов (кат. 1 - 86%, кат.2 — 81%, кат.З — 69%, кат.4 - 83%) указало на отрицательное отношение к применению на практике прикладных математических методик назначения наказания. В этом смысле очевидно следующее: респонденты не осведомлены о прикладных методиках назначения наказания, и в то же время относятся к ним резко отрицательно. В этом смысле совершенно не понятно как можно относиться отрицательно к тому, чего не знаешь? Далее установлено, что судейский корпус в своем большинстве пользуется своими собственными алгоритмами при назначении наказания, однако более половины из них считают, что разработка и законодательное закрепление общего (генерального) алгоритма назначения наказания нецелесообразно.

Что касается изучения распределения мнений среди указанных категорий респондентов в зависимости от их «профессионального возраста» четко прослеживается следующая тенденция: чем больше стаж работы субъекта, тем более негативное отношение к прикладным формализованным методикам назначения наказания. Отдельное интервьюирование судей выявило их следующую позицию: внедрение в практическую деятельность упомянутых методик неизбежно породит дополнительную ответственность, фактически увеличится перечень оснований для обжалования приговоров. В силу большого профессионального опыта судьи с большим стажем работы, без применения конкретных прикладных методик интуитивно назначают справедливое наказание не существенно отклоняющееся от того, которое бы подлежало назначению с применением этих методов. И действительно проверка приговоров суда с помощью формализованной экспертной системы назначения наказания, предложенной в приложении к данной работе, показало наименьшее отклонение реально назначенного наказания от оптимума (справедливого наказания) именно у судей, стаж работы которых свыше 10 лет. С другой стороны выявлен достаточно высокий интерес судей, прежде всего, с небольшим стажем работы к использованию отдельных формализованных методик назначения наказания. 84% опрошенных из кат.З и 57% из кат.2 респондентов показали, что отсутствие прикладных методик назначения наказания не позволяе т эффективно осуществлять защиту по уголовному делу и поддерживать обвинение. Как правильно указывается A.A. Арямовым, наиболее яркие дискуссии в процессе ведутся по поводу квалификации преступления, состязание же по вопросу назначения наказания лишено предмета и обвинение и защита в этом аспекте ограничивается лишь общими фразами (то же самое касается и практики обжалования и опротестования назначенного судом наказания в кассационном и надзорном порядке)¹.

Далее в целях выявления необходимости внедрения нормативного подхода назначения наказания производилась проверка наличия возможно существующей внеметодической основы практики назначения наказания судами, принципиально не отличающейся от той, которая имела бы место в случае применения формализованных методов. Для этого производился выборочный анализ практики назначения наказания на предмет определения соответствия ее алгоритмическим методикам, выразившихся в виде экспертной системы по назначению уголовного наказания, основанной на методах экспертных оценок и работы нечеткого контроллера. В качестве основания выборки приняли такие составы преступлений, как ст. 158, ст.228, ст.327 УК РФ как наиболее часто встречающиеся в практике районных (городских) судов. В выборку попало 1320 уголовных дел (100% за год работы районного (городского) суда). Их анализ позволил сделать следующие выводы: 1) выявлена полная асистемность назначения наказания при равных исходных данных об объектах этого процесса: общественной опасности содеянного и деятеля, отраженных в приговорах суда; 2) выявлена определенная закономерность в назначении наказания на уровне отдельных судей (часть стремится к назначению минимального наказания, другая, наоборот, к назначению максимального); 3) не удалось установить какую-либо закономерность в оценке избыточной мягкости или избыточной суровости назначенного судом первой инстанции наказания по уголовным делам, приговоры по которым были отменены судами кассационной или надзорной инстанции в связи с несоответствием назначенного судом наказания тяжести преступления и личности осужденного¹.

Таким образом, проведенное автором социологическое исследование подтверждает тезис о существующем кризисе наказания. Полагаем, что реформа, в том числе и формализация, лишь отдельных аспектов назначения наказания не способна решить обозначенные проблемы. Необходимо решение принципиальных вопросов, связанных прежде всего, с построением фундаментальной основы теории назначения наказания — ее методологии и частных методик, на основе которых вполне возможно сформулировать прикладные рекомендации правоприменительным органам.

Анализ перечисленных выше научных представлений о возможностях формализации системы назначения наказания и практико-социологический анализ современного состояния в области данного процесса позволяет сделать нам некоторые выводы. Во-первых, система назначения наказания, основанная лишь на субъективных методах оценки общественной опасности преступления и строгости соответствующего ему наказания, имеет массу недостатков и на текущий момент уже не может полностью удовлетворить общество и государство. Во-вторых, построение строго формализованных моделей (систем) назначения наказания в силу отсутствия в их рамках возможности какой-либо индивидуализации обречено на неудачу. В-третьих, существующие на сегодняшний день формализованные модели, предложенные другими исследователями, имеют целый ряд недостатков, препятствующие их возможной реализации на практике при назначении наказания. Успешное решение проблемы соизмерения опасности преступного поведения и строгости наказания представляется возможным при условии сочетания формального и субъективного подхода к каждому случаю совершения преступления и на­значения наказания.

Данные выводы позволяют нам констатировать, что институт назначения наказания должен являть собой не что иное, как специфическую совокупность норм, позволяющих осуществлять оценку общественной опасности содеянного и личности виновного, получающей выражение в мере наказания, на основе сформулированной в данной работе концепции. В этом случае разумные, скор­ректированные интуицией алгоритмы назначения наказания, опирающиеся на правильные (в том числе и на безотчетно правильные) оценки субъектов данного процесса, обеспечат оптимальное решение поставленной задачи. Формализованность процесса призвана гарантировать полное соответствие этого решения нормам законодательства, тогда как элементы неформализованные (или, выражаясь несколько по-иному, судейское усмотрение) — свободу суда учитывать при назначения наказания такие обстоятельства дела, которые не нашли своего отражения в нормах уголовного закона.