5. Пресуществление Кельзена

Поскольку прошли десятилетия со времен личной полемики между Кельзеном и Шмиттом в Веймаре, для потомков не имеет истинного значения, ссылались ли эти двое былых коллег, (учитывая их происхождение и взгляды, устремления и ценности), друг на друга со времени прихода Гитлера к власти, а если да, то в какой мере и степени. При этом следует отметить, что Шмитт лично способствовал увольнению Кельзена с должности университетского профессора, хотя это и было неизбежно в эпоху нацизма. Их пути и направления исследования, их способы восприятия и источники вдохновения окончательно разделились в том, как они понимали и описывали кризис Веймарской демократии. Действительно, ученые пошли разными путями, но, тем не менее, не полностью отказались от своих прошлых перекликающихся взглядов. Совсем наоборот. Пусть они пошли этими путями, но с тем условием, что их труды были неизменно предопределены изначальной дилеммой, а также дальнейшим поиском её решения, что сопровождалось непрерывным вниманием к их былому сотрудничеству и его последствиям.

Это тем более примечательно, если учесть, что наиболее значительная теоретическая поправка была сделана Кельзеном, чья жизнь не была обременена политическими драмами и трагическими событиями; он даже не был подвергнут гонению. Ибо (1) в 1925 году он утверждал, что «правоприменительный акт является одновременно и законодательным актом, т. е. это результат правотворчества, установление законности; и правоприменительный и законодательный акт совместно представляют собой один из двух этапов в процессе создания закона»²³, хотя менее чем за десятилетие до этого учёный заявлял, что в научном толковании закона всё же существует великая тайна, которую практически невозможно разгадать²⁴. Затем, (2) в 1934 году, Кельзен переформулировал теорию градации, перенятую им у Адольфа Меркля в 1925 году, в соответствии с новым пониманием того, что «применение права является одновременно созданием закона. Каждый законодательный акт — это одновременно применение высшей нормы права и создание низшей нормы права» – т.е. правотворчество и правоприменение фактически соприкасаются на любом этапе градации, что следует из сказанного ранее²⁵. Через десять лет, (3) в переиздании «Чистой теории права» в 1946 году, а затем и в 1960²⁶, когда Кельзен гораздо более четко, сквозь логику своих ранних исследований определил конститутивность официального (т. е. особого и уникального) установления факта и нормы как исключительного продукта соответствующего юридического органа, в качестве критерия того, что входит в компетенцию закона. Кроме того, (4) Кельзен подчеркнул невозможность оспорить установление, которое уже вступило в законную силу и было принято в ходе соответствующей процедуры, что перевернуло его логику нормативных решений²⁷. Необходимо также осознавать тот факт, что Кельзен, (5) вплоть до своей смерти не отказался от теории значения, а также надлежащей правовой логики, что укрепляло положения его «Чистой теории права» (надо признать, что все его неоднократные попытки их разработки сопровождались осознанием неизбежного провала, поскольку они вели к противоречиям)²⁸. В конце концов, всё это маневрирование представляет собой не что иное, как включение в его систему, построенную на культуре норм, понятия decisio в качестве окончательного критерия, определяющего верное направление правового движения. Конечно, мы можем справедливо полагать, что теоретическое наполнение фактического действия в понятии decisio выходит за пределы чистого «десизионизма», по крайней мере, в понимании Шмитта²⁹. С другой стороны, то, во что он включается, уже нельзя назвать нормативизмом, по крайней мере, в духе раннего Кельзена.