4. О пограничных условиях

Вначале я задам предварительный вопрос: при том, что пограничные ситуации могут иногда разрешаться драматически – падением государственной власти или сердечным приступом у кого-либо, вопрос заключается в том, где и когда становится очевидным, как функционирует социальная организация и человеческий организм? В повседневной жизни? Или в исключительных пограничных ситуациях? Что на самом деле есть доверительные партнерские отношения между людьми? Сохраняются ли они лишь в течение медового месяца и в счастливые безоблачные дни? Или же партнерскими могут называться лишь проверенные временем отношения между людьми, которые сохранили свою привязанность по отношению друг к другу, несмотря на трудности совместного преодоления самых серьезных конфликтов? Итак, в ситуации, где Г. Кельзен не усматривал никакой проблемы, К. Шмитт, кажется, смог выявить сущность обыденности (правда, в дальнейшем эта проблема мало изучалась в силу установившейся однозначности в решении этого вопроса и отсутствия острой необходимости дальнейшего обоснования) – т.е. инерцию и саморазвитие логизма, устанавливаемое в практике и посредством её. В понимании К. Шмитта, позиция Г. Кельзена была приемлемой с точки зрения общей характеристики, но ни в коем случае не как объяснение и ещё менее вероятно как уточнение в системе конечных принципов. Т.о., вопрос о том, какой внутренний потенциал может быть мобилизован каким-либо субъектом общественных отношений, проявляется в способности последнего дифференцированно реагировать на различные кризисные ситуации, а не в повседневном, лишённом проблем функционировании. И при условии, что потенциальные возможности, способности, границы возможного могут быть определены только в условиях критической ситуации, именно заданные извне условия будут фактором, который поможет определить рассматриваемое функционирование¹⁸. Или, продвигаясь на шаг вперёд в наших рассуждениях (и приближаясь при этом к близкой нам области знания), на вопрос о том, что всё-таки означает «простой случай» в повседневной рутине, можно дать ответ с использованием понятия «тяжёлый случай»¹⁹, хотя и не совсем оправданно. Концентрация внимания на изучении пограничных ситуаций и на необходимости введения разграничения при принятии таких решений проводит границу в том же смысле и с тем же результатом, с которым это делал Джон Ролз. Он критиковал принципы пограничных ситуаций (чтобы убедиться, учитывают ли эти принципы все возможные случаи), чтобы дать описание таких принципов в рефлексивном равновесии, т.е. определить, что эти принципы означают в конечном итоге²⁰.

Что касается механизма изучения права, то, выражаясь метафорически, право, можно сказать, функционирует без помех (направление развития определяется силой, сообщённой ему лингвистико-логическим контекстом, вследствие чего оно движется по инерции от этого полученного импульса), возобновляясь путём выполнения на практике ряда своих непосредственных функций до тех пор, пока такое течение не встречает какого-либо препятствия. Другими словами, каждая ситуация переключается с обыденности на необходимость нахождения особенного, индивидуального решения. В этом смысле, согласно Шмитту, позиция Кельзена верна. Однако, как только движущая сила исчезает, или на пути развития появляются какие-либо препятствия, требуется новый импульс. Иначе говоря, как только первоначальные условия меняются или возникает новая ситуация, должно быть найдено конкретное решение. Методологически это означает, что сама природа права раскрывается в продолжительном характере его функционирования и способности к постоянному развитию, эволюции. Поэтому при более детальном рассмотрении проблемы позиция К. Шмитта, кажется, выходит за рамки теории Г. Кельзена — более того, она дополняет последнюю. Таким же образом, функционирование права есть автоматически самообновляющийся формализм, описанный с позиции нормативизма, со временем дополняемый по мере необходимости автономией суверенного (а значит и политического) решения, которое должно быть принято в сфере, лишённой какого-либо правового формализма. Подобная актуализация устанавливает новые границы закона (тем самым переосмысляя его значение) в условиях, изменившихся по сравнению с заданными.

Возникает вопрос о том, является ли эта формула, основанная на слегка механическом соединении частных выводов, единственным решением? Определенно нет. Даже К. Шмитт не был сторонником такой упрощенной позиции.

Выводы, к которым мы пришли, могут быть выражены в следующих схемах:

функционирование права = Г. Кельзен + К. Шмитт,

что может быть преобразовано в краткую формулу:

функционирование права = Г. Кельзен, К. Шмитт == К. Шмитт

Итак, то, что в конечном итоге является определяющей силой, будет той силой, которая действует при ограничивающих условиях. Герменевтический подход, включая дилемму «определение значения» или «предопределение значения»²¹ обусловливает, что я могу логически попытаться направить решение правовой проблемы, пропуская её через пути рассуждения, диктуемые фактами (обобщенными и переосмысленными по сравнению с первоначальными фактами), что может породить прецедент и впоследствии возвести его в статус устоявшихся случаев, применяемых в рамках установленного института. Таким образом, окончательное решение (определенное через принципы, правила и другие стандарты практики, с опорой на моральные ценности и стратегии) может встраиваться в последовательно развивающуюся юриспруденцию. Однако, несмотря на условности, вместо того, чтобы строить свое собственное суждение (как утверждение о том, что есть «право»), руководствуясь понятиями «право» и «факты», я могу лишь преобразовать сложную жизненную ситуацию (с противоречиями, которые могут возникнуть как побочные эффекты концептуализации, а также путём ряда логических прыжков) в конкретное заключение, в котором уже нет условностей и диалектики на дихотомическом языке права²².