Гос. регистр. (ст. 51 ГК). Данные в ЕГРЮП.

Юр. л. → создано с момента гос. регистр. Отказ → только в случаях, предусм. З.

• Общий порядок.

• Спец. процедура (Н: д/кредит. организ – регистр. связана с получением лицензии).

Срок регистр => не > 5 дн. с момента предост. докум. по месту нах. органа юр.л. или жительства ИП. + в теч. 1 дн. регистр. орган => юр.л и ИП.

Документы д/регистрации:

• Заявление

• Реш. о создании (Д. о создании или учреждении для АО или протокол общ. с.)

• Если есть ин =>выписка из реестра стр, где зарег. Ин.

• Удокум

• Гос. пошлина.

Регистрация сейчас => налоговый орган.

Отказ от регистрации:

1). Неполный перечень докум.

2). Подача докум. в ненадлеж. орган.

37. Порядок лицензирования предпринимательской деятельности

Для получения лицензии ИП представляет в соответствующий лицензирующий орган следующие документы:

- заявление о выдаче лицензии с указанием ФИО, данных докум, удостоверяющего личность гр-на; лицензируемого вида Де, кот. ИП намерен осуществлять, и срока, в течение которого будет осуществляться указанный вид Де;

- копию свидетельства о гос. регистрации гр-на в качестве ИП (с предъявлением оригинала в случае, если копия не заверена нотариусом);

- справку о постановке лицензиата на учет в налоговом органе;

- документ, подтверждающий внесение платы, за рассмотрение лицензирующим органом заявления;

- сведения о квалификации работников соискателя лицензии.

- сопроводительное письмо, в котором указывают название фирмы, ее адрес, ИНН/КПП + перечисляют все документы, подготовленные для получения лицензии.

Лицензирующий орган не вправе требовать от ИП представления документов, не перечисленных выше.

Заявление о предоставлении лицензии и прилагаемые к нему документы в день поступления в лицензирующий орган принимаются по описи, копия кот. направляется ИП. Лицензирующий орган проводит проверку полноты и достоверности сведений об ИП, а также проверку возможности выполнения ИП лицензионных требований и условий. Лицензирующий орган принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления и документов. Лицензирующий орган обязан в указанный срок уведомить ИП о принятии решения о выдаче лицензии, либо об отказе в выдаче лицензии.

Основанием отказа в предоставлении лицензии является:

- наличие в документах, представленных ИП, недостоверной или искаженной инфо;

- несоответствие ИП, принадлежащих ему или используемых им ob лицензионным требованиям и условиям;

- незаконность решения о выдаче лицензии;

- нарушение правил оформления документов, представленных для получения лицензии (Н: хотя бы 1 копия документа не заверена у нотариуса; неправильно оформлено заявление о предоставлении лицензии; неверно оформлено сопроводительное письмо).

38. Виды ликвидации предпринимателя

Ликвидация – прекращ. юр.л. при кот. не происходит правопреемство пр и обяз., они прекращаются.

1. Добровольная:

   • по реш. учредителей;

   • по достижению целей, для кот. создано;

   • истечение срока.

• 1). После принятия реш → сведения в ЕГРЮП.

2). Срок ликвидации + назначение ликвид. комиссии → все пр. по ликвидации.

3). Сообщение в печати о ликвидации → срок обращения → 3 мес.

=> 4). Промежут. баланс разделяет сведения об имущ + свед. о кредит. (если имущ. недостат. → продажа с торгов).

5). Выплаты кредит-м.

6). Создание ликвид. баланса, чтобы оставшееся имущ разделить м/у учредит.

7). Сведения в ЕГРЮП.

2. Принудительная – исключительно по реш. суда.

Обязательства:

• грубые неустр. наруш. З.

• отсутствие необходимой лицензии.

• занятие запрещ. видов Де.

• неоднократные грубые нарушения З или ПА.

• признание предприн. несостоятельным (банкротом).

39. Порядок удовлетворения требований кредиторов в процессе ликвидации

ст. 64 ГК):

1. граж., перед кот. юр.л несет ответ. за причинение t жизни или здоровья + треб. о компенсации морального вреда.

2. расчеты по выплате выход. пособий и оплате труда лиц, р-х по ТД + вознагражд. авторам за результат интеллект. Де.

3. расчеты по платежам в бю + внебю ф.

4. др. кредиторы.

40. Понятия несостоятельности и банкротства

Несост-ть (банкротство) – признанная АС неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по $ обязат-вам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов при наличии 3-х признаков:

- соответствующие обязанности не исполнены им в теч-е 3 мес с момента наступления срока их исполнения;

- требования кредиторов к гражданину-должнику в совокупности составляют не менее 10000 руб.;

- сумма долгов гражданина превышает стоимость принадлежащего ему им-ва.

ЮЛ-должник считается неспособным удовлетворить требования кредиторов при наличии 2-х признаков:

- соответствующие обязанности не исполнены им в теч-е 3 мес с момента наступления срока их исполнения, если иной срок не предусмотрен З (Н: д/кредитных организаций – 14 дн.);

- требования кредиторов к юр.л-должнику в совокупности составляют не < 100 т.р., если иное не предусмотрено З (Н: д/кредитных организаций – не менее 1000 МРОТ).

Сущностные признаки банкротства (необходимые и достаточные для квалификации банкротства должника, устанавливаются судом):

- неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов;

- превышение суммы обязательств гражданина-должника над стоимостью принадлежащего ему имущ.

Внешние (очевидные) признаки банкротства (служащие основанием для принятия АС заявления о признании должника банкротом и возбуждения производства по делу):

- приостановление должником платежей в течение 3 месяцев с момента наступления срока их исполнения;

- величина требований кредиторов к должнику-гражданину не менее 10000 руб., к должнику-ЮЛ – не менее 100000 руб.

Для определения наличия признаков банкротства должника учитываются:

- размер $ обязательств, за исключением обязательств перед гражданами, перед кот должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; обязательств по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору; обязательств по выплате вознаграждения по авторским договорам; обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающими из такого участия;

- размер обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды.

Санкции не учитываются при определении наличия признаков банкротства.

41. Стадии банкротства (санация, наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение)

Наблюдение – процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущ должника, проведения анализа фин. состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения 1-го собрания кредиторов. Наблюдение вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику. Суд заседание по проверке обоснованности требований заявителя к должнику проводится не < чем через 15 дн и не > чем через 30 дн со дня вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом.

Фин оздоровление – процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Задолженность д.б погашена должником в соответствии с графиком погашения задолженности. Фин оздоровление вводится на срок не > 2х лет. Если задолженность не будет погашена должником в соответствии с графиком погашения задолженности, она погашается лицами, ходатайствовавшими о введении фин оздоровления и предоставившими обеспечение. Предоставление обеспечения в виде залога, банковской гарантии, поручительства – необходимое условие введения процедуры фин оздоровления.

Внешнее управление – процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности. Процедура вводится на срок не > 18 мес, кот. м.б продлен не > чем на 6 мес.

Конкурсное пр-во – процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов в очередности, предусмотренной З, за счет имущ. должника. Конкурсное пр-во вводится сроком на год, который м.б продлен не более чем на 6 мес.

Мировое соглашение – процедура банкротства, применяемая на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве в целях прекращения пр-ва по делу о банкротстве путем достижения соглашения м/у должником и кредиторами об изменении содержания связывающих их обязательств. Мировое соглашение направлено на изменение содержания обяз-в, связывающих должника и кредиторов. Оно может содержать различные условия удовлетворения должником требований кредиторов, не противоречащие З. Мировое соглашение м.б заключено только в отношении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов (кредиторы 2 очереди). Мировое соглашение вступает в силу со дня его утверждения АС и является обязательным для должника, кредиторов и 3-х лиц, участвующих в мировом соглашении.

42. Правовое положение временного управляющего, административного управляющего, конкурсного управляющего

Внешнее управление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

Внешнее управление вводится на срок не более чем восемнадцать месяцев, который может быть продлен в порядке, предусмотренном Законом, не более чем на шесть месяцев, если не установлено иное (п.2 ст.93 Закона).

Введение внешнего управления сопровождается назначением внешнего управляющего.

Внешний управляющий вводит мораторий на удовлетворение требований кредиторов, который распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, сроки исполнения которых наступили до введения внешнего управления. Необходимо учитывать, что мораторий распространяется не на абсолютно все платежи. Так, например, обязанность налогового агента перед бюджетом по перечислению сумм подоходного налога, удержанного с заработной платы должника, не является по смыслу данного Закона денежным обязательством и обязательным платежом, на которые распространяются требования кредиторов, поэтому мораторий на данные спорные отношения не распространяется (Постановление ФАС ВСО от 16.07.2002 №А33-14271/01-С3а-Ф02-1860/2002-С1)[1].

С даты введения внешнего управления (ст.94 Закона):

- прекращаются полномочия руководителя должника, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего;

- внешний управляющий вправе издать приказ об увольнении руководителя должника или предложить руководителю должника перейти на другую работу в порядке и на условиях, которые установлены трудовым законодательством;

- отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов.

Из положений Закона неясно обладает ли внешний управляющий в полной мере полномочиями иных органов управления должника, за исключением перечисленных в п.2 ст. 94 Закона о несостоятельности, и вправе ли он проводить реорганизацию должника, вносить изменения в Устав должника и совершать иные действия в рамках полномочий органов управления должника. Данная постановка вопроса актуальна, поскольку реорганизация должника внешним управляющим может повлечь непредсказуемые последствия для должника и кредиторов, а возможность недобросовестного внешнего управляющего формировать совет директоров должника и вести реестр акционеров может привести к трудностям при реализации органами управления должника своего права на принятие решений в рамках компетенции, установленной п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности. Таким образом, правовое положение внешнего управляющего носит неоднозначный характер. Представляется, что законодатель должен определить правовое положение внешнего управляющего более четко: внешний управляющий управляет должником от собственного имени и в пределах целей и задач, определенных законом для процедуры внешнего управления. Правоспособность самого должника ограничивается, в силу чего отдельные полномочия органов управления прекращаются вообще и не подлежат передаче внешнему управляющему[2].

Дорохина Е.Г. предлагает внести ряд изменений в Закон о несостоятельности. Во-первых, исключить двоякую природу внешнего управляющего, который в ходе внешнего управления действует то от имени должника, то от собственного имени. Внешний управляющий не является представителем должника и должен действовать от собственного имени в пределах полномочий, которые, в свою очередь, должны соответствовать целям и задачам проведения внешнего управления. При этом внешнему управляющему должны передаваться полномочия органов управления только в том объеме, в котором они необходимы для выполнения задач внешнего управления. Правоспособность должника в связи с этим должна быть ограничена. Во-вторых, законодатель должен конкретизировать положение о статусе руководителя должника[3].

Данные предложения, на наш взгляд, представляются рациональными, и продолжат группу предложений связанных с расширением правового статуса временного управляющего.

В соответствии с Законом, внешний управляющий имеет право:

- распоряжаться имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления с ограничениями, предусмотренными Законом;

- заключать от имени должника мировое соглашение;

- заявлять отказ от исполнения договоров должника;

- предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона;

-осуществлять иные предусмотренные Законом действия.

В ходе внешнего управления кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент, эти требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением документов, подтверждающих их обоснованность, и включаются в Реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении требований кредиторов в Реестр требований кредиторов подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано.

Возражения относительно требований кредиторов в течение месяца с даты их получения внешним управляющим могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника (представителем собственника имущества должника-унитарного предприятия), кредиторами, требования которых включены в Реестр требований кредиторов.

Не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения (п.1 ст106 Закона). Рассмотрение вопроса об утверждении и изменении плана внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Планом внешнего управления могут быть предусмотрены следующие меры по восстановлению платежеспособности должника (ст.109 Закона):

- перепрофилирование производства;

- закрытие нерентабельных производств;

- взыскание дебиторской задолженности;

- продажа части имущества должника;

- уступка прав требования должника;

- исполнение обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами;

- увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц;

- размещение дополнительных обыкновенных акций должника;

- продажа предприятия должника;

- замещение активов должника;

- иные меры по восстановлению платежеспособности должника.

Поскольку включение в план внешнего управления такой меры, как увеличение уставного капитала акционерного общества, возможно только на основании решения общего собрания акционеров должника, внешний управляющий обязан принимать во внимание споры, возникающие между акционерами и обществом, по вопросу о признании недействительным решения общего собрания акционеров. В соответствии с п. 7 ст. 49 Федерального закона от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» акционер вправе обжаловать решение общего собрания акционеров в течение шести месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении. Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 18.11.2003 г. N 19[4] разъяснил, что суд вправе восстановить указанный срок в исключительных случаях на основании ст. 205 ГК РФ. Следовательно, реализация такой меры по восстановлению платежеспособности, как увеличение уставного капитала акционерного общества и размещение акций, будет зависеть от споров между акционерами и обществом достаточно длительное время. В этой связи внешний управляющий должен самостоятельно оценить правомерность проведения общего собрания акционеров перед проведением собрания кредиторов по вопросу утверждения плана внешнего управления с тем, чтобы минимизировать риски срыва выполнения плана внешнего управления. Сказанное относится и к реализации таких мер как замещение активов должника, продажа имущества должника, увеличения уставного капитала организаций иных организационно-правовых форм, нежели акционерное общество[5].

Согласно п.1 ст.122 Закона, после накопления денежных средств, достаточных для расчетов с кредиторами определенной очереди, внешний управляющий направляет в арбитражный суд ходатайство о вынесении определения о расчете с кредиторами определенной очереди и уведомляет о направлении указанного ходатайства кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Ходатайство о вынесении определения о расчете с кредиторами определенной очереди должно содержать предложение внешнего управляющего о пропорции удовлетворения требований кредиторов.

Прекращение производства по делу о банкротстве или принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства влечет за собой прекращение полномочий внешнего управляющего. В случае, если внешнее управление завершается заключением мирового соглашения или погашением требований кредиторов, внешний управляющий продолжает исполнять свои обязанности в пределах компетенции руководителя должника до даты избрания (назначения) нового руководителя должника (ст.123 Закона).

Конкурсное производство - процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

Конкурсное производство - единственная процедура банкротства, конечным результатом которой должна быть ликвидация должника. При этом, конечно, не исключается возможность сохранения должника вследствие применения, например, мирового соглашения или в связи с переходом к внешнему управлению при определенных обстоятельствах.

Принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет за собой открытие конкурсного производства (п.1 ст.124 Закона).

Суд утверждает конкурсного управляющего (действует до завершения конкурсного производства). Исполнительные документы, исполнение по которым прекратилось в соответствии с Законом о, подлежат передаче судебными приставами-исполнителями в порядке, установленном Федеральным законом «Об исполнительном производстве», конкурсному управляющему.

С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия, за исключением полномочий органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок, принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника (п.2 ст.126 Закона).

С момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования к должнику могут быть предъявлены только в рамках конкурсного производства. Обращение налогового органа в суд с иском о взыскании недоимки по налогам с налогоплательщика, признанного банкротом, выходит за рамки конкурсного производства, а следовательно, отказ в принятии искового заявления правомерен (Постановление ФАС ЗСО от 18.02.2002 N Ф04/534-28/А81-2002).

В ходе конкурсного производства конкурсный управляющий осуществляет инвентаризацию и оценку имущества должника. Bce имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. Из имущества должника, которое составляет конкурсную массу, исключаются имущество, изъятое из оборота, имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, а также иное предусмотренное настоящим Федеральным законом имущество. В составе имущества должника отдельно учитывается и подлежит обязательной оценке имущество, являющееся предметом залога.

В соответствии со ст.134 Закона вне очереди за счет конкурсной массы погашаются следующие текущие обязательства:

- судебные расходы должника, в том числе расходы на опубликование сообщений;

- расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, реестродержателю;

- текущие коммунальные и эксплуатационные платежи, необходимые для осуществления деятельности должника и др.

Налоги и другие обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, обязанность по уплате которых возникает после открытия конкурсного производства, относятся к расходам, связанным с продолжением функционирования организации-должника, которые покрываются из конкурсной массы вне очереди. Пени по таким налогам носят компенсационный характер в случае неуплаты в установленный срок налога и неотъемлемо связаны с самим налогом, поэтому они также относятся к расходам, связанным с продолжением функционирования предприятия-должника, и должны покрываться вне очереди (Постановление ФАС ВВО от 27.01.2000 N А82-103/99-А/3)[1].

Расчеты с кредиторами осуществляются в порядке очередности на основании Реестра требований кредиторов. Подчеркнем, что кредитор (залогодержатель) вправе в одностороннем порядке произвести зачет взаимных требований к должнику, признанному банкротом, не нарушая порядка (очередности) удовлетворения имущественных требований (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 2003 г. N 7793/03)[2].

В Законе отсутствует прямое указание на ограничение срока подачи требований и в период конкурсного производства. Однако п.1 ст. 142 Закона устанавливает, что реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Дата закрытия реестра требований кредиторов должна быть опубликована конкурсным управляющим (п. 2 ст. 128 Закона).

При применении норм ст. 142 Закона возникает вопрос о единстве судебной практики по вопросу включения в реестр кредиторов требований, заявленных после закрытия реестра, поскольку просрочка заявления требований в конкурсном производстве влияет не только на конечный результат - реальное погашение требований, но и на реализацию права конкурсного кредитора на участие в собрании кредиторов. Представляется необходимым включать в реестр кредиторов требования, заявленные после закрытия реестра, т. к. по результатам рассмотрения обоснованности требований кредиторов арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов (п. п. 4-6 ст. 100 Закона). Факт заявления требований после закрытия реестра кредиторов не является основанием для отказа во включении в реестр этих требований. Это соответствует и понятию конкурсного кредитора, приведенному в ст. 2 Закона, поскольку перед таким кредитором имеется денежное обязательство. Кроме того, расчеты с кредиторами производятся конкурсным управляющим в соответствии с реестром требований кредиторов. Законодатель в нормах п. п. 4 и 5 ст. 142 Закона намеренно установил порядок удовлетворения требований кредиторов, заявленных после закрытия реестра[3].

Согласно ст.149 Закона, после рассмотрения арбитражным судом отчета конкурсного управляющего о результатах проведения конкурсного производства арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, а в случае погашения требований кредиторов - определение о прекращении производства по делу о банкротстве.

Определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства является основанием для внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника.

С даты внесения записи о ликвидации должника в единый государственный реестр юридических лиц конкурсное производство считается завершенным.

На практике возникает вопрос: как быть в случае обращения с заявлением о возбуждении банкротства после ликвидации должника? Приведем пример из практики:

«Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N 66-18 «Б» о признании несостоятельным (банкротом) АОЗТ «Гермес - Финанс» от 05.08.1996 г. должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, назначен конкурсный управляющий.

10.10.2003 г. в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление кредитора У. о возврате денежных средств в размере 5 162 500 руб. и 507 000 руб., на основании договоров с должником.

Заслушав заявителя У., суд пришел к выводу о прекращении производства по жалобе на основании п. 5 ст. 150 АПК РФ, исходя из следующего: в соответствии со ст. 38 Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий от 19.11.1992 г. N 3929-1 должник считается ликвидированным с момента исключения его из Единого государственного реестра юридических лиц на основании вынесенного арбитражным судом и вступившего в законную силу определения о завершении конкурсного производства.

Письмом от 20.10.2000 г. N МРП/0-38959 Московская Регистрационная палата информировала арбитражный суд о ликвидации юридического лица - АОЗТ «Гермес - Финанс» (свидетельство от 06.04.1999 г.) на основании информации об исключении указанного должника из Единого государственного реестра юридических лиц от 25.02.1999 г.

Руководствуясь ст. ст. 27, 38 Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий от 19.11.1992 г. N 3929-1, п. 5 ст. 150, ст. ст. 176, 184, 185, 233 АПК РФ, суд определил прекратить производство по заявлению У»[4].

Представленный пример свидетельствуют о целесообразности в целях гарантии Конституционных прав и законных интересов лиц, обращающихся к судебной защите, а также в целях единообразного подхода и единого толкования законодательства при разрешении вопросов, связанных с несостоятельностью (банкротством), принимать к производству заявления (жалобы) кредиторов, поданных после завершения конкурсного производства, после завершения производства по делу, рассматривать их в судебном заседании и прекращать по ним производство, руководствуясь ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Ликвидация юридического лица влечет прекращение деятельности без перехода его прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим юридическим лицам. В результате в связи с отсутствием перспективы рассмотрения такого спора производство по делу должно быть прекращено.

43. Компетенция собрания кредиторов

Компетенции собрания кредиторов принимает решения:

• о введении финансового оздоровления, внешнего управления и об изменении срока их проведения, об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд;

• об утверждении и изменении плана внешнего управления;

• об утверждении плана фин. оздоровления и графика погашения задолженности;

• об утверждении доп. треб. к кандидатурам адм., внешн. и конкурс. управляющего;

• о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий;

• об установлении size и порядка выплаты доп. вознаграждения арб. управляющему;

• об увеличении size фиксированной суммы вознаграждения арб. управляющего;

• о выборе реестродержателя из числа аккредитованных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих реестродержателей;

• о заключении мирового соглашения;

• об обращении в АС с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

• об образовании комитета кредиторов, об определении его количественного состава, об избрании членов комитета кредиторов и о досрочном прекращении полномочий комитета кредиторов;

• об отнесении к компетенции комитета кредиторов вопросов, решения по которым принимаются собранием кредиторов или комитетом кредиторов, за исключением вопросов, которые отнесены к исключительной компетенции собрания кредиторов;

• об избрании представителя собрания кредиторов.

(!!) Эти вопросы не м.б переданы для решения иным лицам или органам.

44. Недвижимость, как объект предпринимательских отношений

Как показывает правоприменительная практика последних лет вопрос о понятии «недвижимое имущество» нуждается в серьезной законодательной и глубокой научной проработке. Это связано с отсутствием единства теоретических взглядов касательно признаков, закладываемых в основу понятия «недвижимое имущество», критериев включения того или иного вида имущества в разряд недвижимого. В научно-правовой литературе уже достаточно долго ведутся споры о понятии «недвижимое имущество» [5, с. 45; 2, с. 276; 4, с. 39], нет единого мнения по поводу данного понятия и самое главное - его критериев. Следствием этого является различный смысл, вкладываемый законодателем в содержание понятия «недвижимость», «недвижимое имущество» «недвижимая вещь». Как правило, понятие «недвижимое имущество» определяется отечественными учеными следующим образом: «Недвижимое имущество - объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, а также иные объекты, отнесенные к недвижимости по прямому указанию закона. Недвижимостью признаются земельные участки, участки недр, здания, сооружения, воздушные и морские суда и иные объекты» [3, с. 68].

Сделка с недвижимым имуществом в предпринимательском обороте представляет собой совокупность юридических процедур исполнения договора и имеет процедурный характер, является юридической процедурой в той части, в какой этой процедурой является его исполнение. Следовательно, можно рассматривать сущность недвижимости в предпринимательском обороте в двух критериях. Помимо собственно сделок с недвижимым имуществом, можно рассматривать и вопросы правового режима недвижимости. Юридическую процедуру при сделках с недвижимым имуществом в предпринимательском обороте можно охарактеризовать как систему последовательных действий и возникающих на их основе прав, направленных на решение предпринимательских целей. При сделках с недвижимым имуществом юридические процедуры определяют механизм действий, которые должны совершить субъекты предпринимательских отношений.

Развитие рынка недвижимости в предпринимательском обороте имеет решающее значение для улучшения общего экономического положения страны. Право собственности на недвижимость – основа свободы, независимости и достойного существования всех людей. С одной стороны, недвижимость удовлетворяет разнообразные личные потребности людей, с другой – приносит постоянный доход собственнику - предпринимателю. В связи с этим участники предпринимательских правоотношений стремятся приобретать недвижимость как наиболее выгодный и стабильный экономический актив, независимо от материального и социального положения. Это, в свою очередь, приводит к повышению уровня деловой активности в стране, проявляются предпосылки, обеспечивающие финансовое оздоровление экономики и создаются основы экономического роста в стране. Более того, именно в результате положительного развития рынка недвижимости активизируются предпосылки, способствующие снижению инфляции, росту реальных инвестиций и увеличению сбережений.

Предпринимались отдельные попытки закрепить законодательное определение категории «оборот недвижимости» применительно к земельным участкам. Р.А. Габбасов предлагает под «оборотом недвижимости» понимать всю совокупность фактов, порождающих изменение юридической судьбы объектов недвижимого имущества, т.е. возникновение, изменение и прекращение прав на недвижимость [1, с. 22]. При этом он же отмечает, что наибольшей частью среди таких фактов являются различного рода сделки, совершаемые на рынке недвижимости [1, с. 23].

Некоторые ученые считают, что данное определение неоправданно широко, так как оно включает все случаи возникновения первичного права собственности на недвижимость, а также случаи его уничтожения (например, пожар, затопление и т.п.), что противоречит здравой логике и духу законов, затрагивающих оборот недвижимости.

Предпринимательский оборот недвижимости в широком смысле - это комплекс всех операций, совершаемых с недвижимым имуществом в предпринимательском обороте, и в узком – часть сделок, направленных на передачу имущественных прав, на недвижимость, с целью извлечения прибыли. Предпринимательский оборот недвижимости - это, прежде всего, возникновение и переход вещных прав на недвижимость с помощью определенных возмездных сделок или в порядке правопреемства (реорганизация юридического лица), результатом чего является возникновение права собственности и других вещных прав на недвижимость, ограничение этих прав, их переход и прекращение.

Опираясь на все эти выводы, можно дать следующее определение «предпринимательского оборота недвижимости». Итак, это, во-первых, возникновение и переход вещных прав на недвижимость с помощью различных видов возмездных сделок; во-вторых, в порядке правопреемства (реорганизация юридического лица), результатом чего является возникновение права собственности и других вещных прав на недвижимость, ограничение этих прав или их переход и прекращение. Особенности предпринимательского оборота требуют установления специальных правил, регулирующих совершение сделок на рынке недвижимости. Это касается, прежде всего, ряда особенностей заключения и исполнения предпринимателями сделок, предметом которых является недвижимое имущество. Признавая то обстоятельство, что предпринимательские сделки с недвижимостью необходимо рассматривать как составную часть гражданско-правового оборота недвижимого имущества, отметим, что эти сделки обладают некоторой спецификой. Такая специфика вызвана как объективными, так и субъективными обстоятельствами их совершения. Такой подход позволяет сформулировать понятие «предпринимательский оборот» как составной части гражданского оборота и определить его как совокупность актов, направленных на возмездный обмен не запрещенных к обращению объектов гражданских прав, систематически осуществляемых между предпринимателями либо между предпринимателями и иными субъектами гражданского права в случаях, когда последние осуществляют необходимую для их функционирования хозяйственную деятельность.

Применительно к обороту недвижимости сделка может быть квалифицирована как предпринимательская при наличии ряда условий. Во-первых, ее участники (или один из участников) преследуют цель извлечения прибыли путем совершения такой сделки (является предпринимательской в силу объективного характера), во-вторых, если ее участники (один из участников) являются индивидуальными предпринимателями или коммерческими организациями (субъективный характер).

Таким образом, предпринимательский оборот недвижимости характеризуется как совокупность соответствующих юридических действий, направленных на отчуждение или использование недвижимого имущества субъектами предпринимательской деятельности в предпринимательских целях и представляющий собой законченный цикл определенных действий. Он состоит из следующих элементов: объект, субъекты, содержание (субъективная сторона и объективная сторона). Объектами предпринимательского оборота недвижимого имущества выступают различные виды недвижимости, являющиеся товаром в экономическом смысле и составляющие гражданско-правовую категорию недвижимого имущества. Субъектами предпринимательского оборота являются субъекты гражданского права юридические лица и индивидуальные предприниматели, целью которых является непосредственное извлечение прибыли. Содержание предпринимательского оборота составляет переход имущества от одного участника предпринимательского оборота к другому на основе заключаемых сделок (субъективная сторона) и составляемых при этом необходимых документов (объективная сторона).

45. Деньги и ценные бумаги, как объекты предпринимательских отношений

имущество - это вещи, в том числе деньги и ценные бумаги. Именно в этом смысле прежде всего говорится в ст. 128 ГК РФ об имуществе как объекте гражданских прав. Статья 130 ГК РФ, перечисляя объекты, относящиеся к недвижимым вещам, одновременно оперирует термином "недвижимое имущество".

Ценная бумага - письменный документ, составленный по определенной форме и имеющий какую-либо защиту от подделки, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Ценная бумага удостоверяет определенные имущественные права ее владельца: право требования уплаты денежной суммы или передачи имущества, иные имущественные права Реализовать удостоверенные ценной бумагой права можно только при ее предъявлении. Передать закрепленное ценной бумагой право невозможно без передачи самой ценной бумаги. Отсутствие в ценной бумаге обязательных реквизитов или несоответствие ценной бумаги установленной форме влечет за собой ее ничтожность.

К ценным бумагам относятся:

1) государственная облигация;

2)облигация;

3) вексель;

4)чек;

5) депозитный и сберегательный сертификаты;

6) банковская сберегательная книжка на предъявителя;

7)акция;

8) приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.

По субъектам прав ценные бумаги разделены на:

1)Предъявительские;

2)Именные,

3)Ордерные

В ценной бумаге на предъявителя не указывается конкретное лицо, а все удостоверенные этой ценной бумагой права принадлежат ее фактическому владельцу К предъявительским ценным бумагам относятся выигрышные лотерейные билеты, облигации на предъявителя, банковские и сберегательные сертификаты на предъявителя и банковская сберегательная книжка на предъявителя и др

Именная ценная бумага отличается от предъявительской тем, что в именной ценной бумаге указано конкретное лицо - владелец ценной бумаги Все удостоверенные именной ценной бумагой права принадлежат исключительно названному в этой ценной бумаге лицу, и никому, кроме этого лица, не может быть произведено исполнение Например именные акции,

именные облигации, именные депозитные и сберегательные сертификаты и др

В ордерной ценной бумаге указано лицо, которое может осуществить удостоверенные данной ценной бумагой права Обладатель ордерной ценной бумаги вправе не только осуществить указанные правсамостоятельно, но и назначить своим распоряжением (приказом) другое лицо При этом новый владелец также имеет право передать эту ценную бумагу другому лицу

Ценные бумаги могут существовать

1)в форме письменного документа — записи, выполненной на бумаге в определенной законодательством форме и содержащей необходимые реквизиты

2)в бездокументарной форме. Она подразумевает отсутствие выпуска самих ценных бумаг на бумажных носителях

К бездокументарным ценным бумагам относятся

1)акции

2)именные облигации,

3)бездокументарные простые векселя,

4}казначейские обязательства,

5) государственные краткосрочные бескупонные облигации и др

Фиксация прав, закрепленных ценной бумагой в бездокументарной форме, осуществляется в виде записи на лицевом счете владельца или лицом, выдавшим ценную бумагу, или уполномоченным на это лицом, действующим на основании специального разрешения

46. Вещные права предпринимателей, понятие и виды

Для осуществления предпринимательской деятельности предприниматель должен обладать определенным имуществом Конституцией РФ провозглашается право каждого на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной зако-

ном экономической деятельности Получение прибыли от пользования имуществом является одной из форм ведения предпринимательской деятельности

Имущество — средство, необходимое для осуществления предпринимательской деятельности

Обладание имуществом - условие, необходимое для занятия предпринимательской деятельностью, так как обладание обособленным имуществом на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления является одним из условий признания организации юридическом лицом Отсутствие необходимого имущества может стать препятствием для регистрации юридического лица или для получение предпринимателем лицензии на

ведение определенных видов деятельности, например, по оказанию транспортных услуг

Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам, не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц В собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, при этом его количество и стоимость не ограничиваются Ограничения по составу и количеству имущества могут быть установлены только законом

Формирование имущественной основы предпринимательской деятельности осуществляется путем заключения гражданско-правовых договоров и по иным основаниям, предусмотренным законом.

Правовой режим любого имущества - установленный законодательством порядок его использования, допустимые способы и пределы распоряжения этим имуществом.

Особое значение для определения правового режима имеет деление имущества на:

1) недвижимое, т. е. объекты, перемещение которых невозможно в силу их природных качеств. Например, земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, здания, сооружения и иные объекты, прочно связанные с землей, а также вещи, не являющиеся ≪недвижимыми≫ в прямом смысле этого слова, но отнесенные к недвижимости законодательством, поскольку они нуждаются в специальной государственной регистрации. Например, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты;

2) движимое, т. е. вещи не относящиеся к недвижимости, перемещение которых не связано с изменением их структуры (деньги, ценные бумаги и т. д.).

Принципиальным отличием недвижимого имущества от движимого является то, что недвижимое имущество подлежит регистрации и только с момента регистрации лицо приобретает права на недвижимость.

Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре в порядке, установленном законом.

47. Право собственности предпринимателей

Граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без создания юридического лица (индивидуальные предприниматели), вправе иметь в собственности различные "средства производства", в том числе используемые ими с привлечением наемных работников. Ясно, например, что без таких работников, хотя бы сезонных, обычно не может обойтись среднее или крупное крестьянское (фермерское) хозяйство. Для оформления их найма, как и для обладания различными "основными фондами" ("средствами производства"), вовсе не обязательно оформлять эту деятельность как "предприятие" и создавать юридическое лицо (из чего ошибочно исходил ранее действовавший Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности). Отсутствие юридического лица в данном случае означает лишь то, что по всем своим обязательствам, в том числе и перед наемными работниками, такой индивидуальный предприниматель в соответствии со ст. 24 ГК отвечает всем своим имуществом, на которое по действующему законодательству может быть обращено взыскание (т.е за исключением имущества, перечисленного в приложении 1 к Гражданско-процессуальному кодексу). Распространение на деятельность индивидуальных предпринимателей правил о юридических лицах - коммерческих организациях (п. 3 ст. 23 ГК) означает применение к совершаемым им сделкам указанных специальных правил, касающихся особенностей их оформления, исполнения, оснований ответственности за неисполнение и т.п. В состав имущества индивидуального предпринимателя, выступающего в качестве участника полного товарищества (или полного товарища в товариществе на вере), включается также его доля в складочном капитале такого товарищества. С согласия других участников полного товарищества возможна передача доли или ее части как другому участнику, так и третьему лицу (ст. 79 ГК). При этом к приобретателю доли или ее части соответственно переходят и все связанные с этим права (корпоративные). Но обращение кредиторами взыскания на долю полного товарища в складочном капитале допускается только при отсутствии у индивидуального предпринимателя иного имущества для покрытия долгов (ст. 80 ГК). Индивидуальные предприниматели как физические лица вправе иметь в собственности и любое иное имущество, которое может составлять объект права собственности граждан. Они не обособляют, во всяком случае юридически, имущество, используемое ими для предпринимательской деятельности, от другого своего имущества. Именно поэтому все принадлежащее им имущество (за указанным выше изъятием) может являться объектом взыскания со стороны любых их кредиторов (что, в частности, отражается в особенностях регламентации банкротства индивидуальных предпринимателей в соответствии с правилами ст. 25 ГК и ст. 164-166 Закона о банкротстве).

48. Понятие и содержание права оперативного управления

Право оперативного управления (поу) – 1 из вещных пр, sb кот в РФ м.б казенное предприятие, а также учреждение. В отнош-ии закрепленного за ними имущ указанные sb осуществляют в пределах, установленных З, в соответствии с целями своей Де, заданиями собственника и назначением имущ пр. владения, пользования и распоряжения им. Собственник имущ, закрепленного за казенным предприятием или учреждением, впр. изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущ и распорядиться им по своему усмотрению.

Поу как имущ-пр основа Де казенных предприятий имеет сходство и отличия от пр. хоз ведения. Здесь также собственник, создавая казенное предприятие и наделяя его имущ, ограничивает себя в правах на это имущ. Однако за собственником сохраняется значительно больший V прав, чем в случае передачи имущ в хоз ведение.

Собственник в данном случае вправе осуществлять не только полномочия, предусмотренные ст. 295 ГК РФ (те права соб-ка в отнош-ии имущ, находящегося в хоз ведении), но и вмешиваться в оперативно-хоз Де казенного предприятия, например изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению (ст. 296 ГК РФ).

49. Понятие и содержание права хозяйственного ведения

Право хоз ведения – 1 из вещных пр, sb кот является гос или мун. унитарное предприятие.

Особенности пр природы права хоз ведения состоят в следующем. Собственник, создавая унитарное предприятие и наделяя его имущ, ограничивает себя в правах на это имущ. За собственником имущ, переданного в хоз ведение, З сохраняет лишь полномочия:

1) по созданию, реорганизации и ликвидации предприятия:

2) определению предмета и целей его Де;

3) назначению руководителя предприятия;

4) осуществлению контроля за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию им-ва.

Собственник имеет также право на получение части прибыли от использования имущ, находящегося в хоз. ведении предприятия (ст. 295 ГК РФ).

Остальные права в отношении переданного в хоз. ведение имущ являются правами гос (муниц) предприятия. Предприятие вправе самостоятельно распоряжаться движимым имущ, за искл. случаев, установленных З, например, должно осуществлять поставки в соответствии с Д поставки для гос нужд, заключенном во исполнение гос контракта. Что касается недвижимого имущ, то предприятие вправе им распоряжаться (сдавать в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставные капиталы и т. п.) только с согласия собственника. Следует подчеркнуть, что названное право принадлежит не собственнику, а самому предприятию. По существу sb права хоз ведения действует как квазисобственник.

50. Система законодательства о приватизации.

Здат-во о приватизации дифференцировано в зависимости от ob приватизации. Н: З о приватизации не распространяется на природные ресурсы; гос и муниц жилищный фонд; гос резерв; гос и муниц имущ, находящееся за пределами РФ, и др. Приватизация такого имущ регулируется иными ФЗ. З о приватизации является комплексным, включает нормы разной отраслевой принадлежности. Это предопределяется разной природой тех отношений, кот регулируются его нормами. Одни отношения выступают предметом гр-пр регулирования (приватизационные отн, основанные на сд приватизации), др — предметом публичного права (н: отношения, связанные с принятием решения о приватизации). То, З о приватизации регулирует комплекс разнородных отношений.

З о приватизации определенным образом соотносится с ГК РФ. При приватизации гос и муниц имущ предусмотренные ГК РФ положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения пр. собственности, применяются, если З о приватизации не установлено иное. След-но, положения З о приватизации, не относящиеся к порядку приобретения и прекращения права собственности, должны соответствовать ГК РФ.

В ГК РФ имеются и др нормы, определяющие приоритет норм о приватизации. В частности, особенности создания АО при приватизации гос и муниц предприятий, а также особенности пр положения АО, созданных в процессе приватизации, определяются З и иными НПА о приватизации.

З о приватизации не должны противоречить также нормы о приватизации, содержащиеся в других ФЗ.

51. Компетенция Правительства рф, Росимущества рф, рффи в области приватизации

1. Понятие и цели приватизации. Приватизация является новым правовым институтом для отечественного правопорядка, посредством которого создаются условия для перехода от государственной системы экономики к системе свободного рынка. Под ней понимают передачу имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в частную собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества (ст. 217 ГК). Таким образом, приватизация является специальным основанием прекращения права публичной собственности и возникновения права частной собственности в результате передачи соответствующего имущества частным лицам в порядке и способами, предусмотренными законами о приватизации. Приватизация требует принятия специального законодательства и может осуществляться как возмездно, так и безвозмездно, в зависимости от преследуемых целей и порядка, установленных специальным законодательством. В Российской Федерации процесс приватизации осуществляется по трем основным направлениям: а) приватизация государственных предприятий, иных объектов недвижимости и акций, принадлежащих публично-правовым образованиям; б) приватизация жилья; в) приватизация земельных участков. По каждому из этих направлений государство преследует определенные цели. Так, для приватизации госпредприятий изначально формулировались следующие цели: формирование "слоя" частных собственников; повышение эффективности деятельности предприятий; социальная защита населения, развитие объектов социальной инфраструктуры; стабилизация финансового положения Российской Федерации за счет средств, поступивших от приватизации; создание конкурентной среды и привлечение иностранных инвестиций (п. 1 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год, утвержденной постановлением Верховного Совета РФ от 11 июня 1992  г. N 2980-1*(243)). Приватизация при этом в основном была возмездной, и лишь в некоторых случаях на первоначальном этапе допускалось безвозмездное отчуждение государственной собственности (посредством наделения всех граждан приватизационными ваучерами, дающими право на приобретение акций приватизируемых предприятий, посредством бесплатного распределения части акций среди работников предприятия и т.п.). К сожалению, большинство целей приватизации, провозглашенных в 1992 г., фактически не достигнуты (за исключением создания узкого "слоя" частных собственников). В настоящее время цели основных направлений приватизации федерального имущества до 2006  г. - "максимизация вклада приватизации федерального имущества в увеличение темпов роста и повышение конкурентоспособности экономики Российской Федерации" (раздел I Прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества на 2004 год и основных направлений приватизации федерального имущества до 2006 года, утвержденного распоряжением Правительства РФ от 15 августа 2003 г. N 1165-р). При этом задачами приватизации в 2004-2007 гг. являются: обеспечение приватизации федерального имущества, которое не используется для обеспечения функций и задач государства; обеспечение поэтапного сокращения числа федеральных государственных унитарных предприятий; проведение структурных преобразований в соответствующих отраслях экономики; формирование доходов федерального бюджета. В области приватизации жилищного фонда и земельных участков гражданами цели приватизации: а) создание условий для развития жилищного и земельного рынков; б) освобождение государства от бремени расходов, связанных с содержанием жилищного фонда и земельных угодий, и переложение этого бремени на частных собственников; в) освоение новых земельных участков и стимулирование продуктивного использования земли за счет собственников; г) социальная поддержка граждан, занимающихся сельским хозяйством. Исходя из этих целей, приватизация жилья и земли гражданами носила в основном бесплатный характер. По мере достижения указанных целей принцип бесплатности заменяется принципом платности приватизации указанных объектов. 2. Законодательство о приватизации. Положения ГК, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются только в случае, если законами о приватизации не предусмотрено иное (ст. 217 ГК). Основным документом, регулирующим процедуры приватизации государственного и муниципального имущества, является в настоящее время Закон о приватизации государственного и муниципального имущества. Закон устанавливает исключительно возмездный характер приватизации государственного и муниципального имущества. Приватизации подлежит любое имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, за исключением изъятого из оборота, а также имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности (п. 3 ст. 3 Закона). Этот Закон, однако, не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении: земли (за исключением земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости, в том числе имущественные комплексы); природных ресурсов; государственного и муниципального жилищного фонда; государственного резерва; государственного и муниципального имущества, находящегося за рубежом; имущества, закрепленного за предприятиями и учреждениями на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также некоторых иных видов имущества, перечисленных в ст. 3 Закона. На основании и в соответствии с указанным Законом отношения по приватизации могут регулироваться иными федеральными законами и нормативными актами, а также законодательством субъектов РФ и актами органов местного самоуправления, которые не могут противоречить Закону о приватизации государственного и муниципального имущества. Важным звеном в законодательстве о приватизации являются также ежегодно утверждаемые Правительством РФ прогнозные планы (программы) приватизации федерального имущества на соответствующий год (см. Прогнозный план на 2004 год). В указанных документах определяются основные направления приватизации на соответствующий период и содержатся перечни объектов, подлежащих приватизации. Порядок планирования приватизации имущества, находящегося в собственности субъектов РФ, и муниципального имущества определяется соответственно органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления. В отношении приватизации государственного и муниципального жилищного фонда применяется Закон о приватизации жилищного фонда, установивший принцип бесплатности передачи в собственность граждан государственных и муниципальных жилых помещений, занимаемых ими по договорам жилищного найма. Однако в настоящее время этот Закон имеет ограниченную сферу применения: приватизации не подлежат жилые помещения, предоставленные гражданам по договорам социального найма после 1 марта 2005 г. (ст. 4 Закона). Указанный Закон практически полностью прекратит свое действие с 1 января 2007 г., и после этой даты бесплатная приватизация любого жилья в России, в том числе и предоставленного до 1 марта 2005 г., будет невозможной (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации"*(244)). Приватизация земли осуществляется в соответствии с Земельным кодексом и принятыми в его исполнение актами земельного законодательства. В п. 2 ст. 28 Земельного кодекса установлено, что предоставление земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в собственность граждан и юридических лиц осуществляется за плату. В то же время предусмотрена возможность предоставления земельных участков в собственность граждан и юридических лиц бесплатно в случаях, предусмотренных Земельным кодексом, иными федеральными законами, а также законами субъектов РФ. В частности, в Земельном кодексе предусмотрено безусловное право на однократное бесплатное приобретение в собственность земельных участков гражданами, обладающими этими участками на правах постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения. 3. Субъекты приватизации. От имени собственника приватизируемого имущества выступают соответствующие государственные и муниципальные органы (ст. 125 ГК). В соответствии с Законом о приватизации государственного и муниципального имущества основные полномочия собственника федерального имущества принадлежат Правительству РФ. На основе прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества на соответствующий год Правительство РФ принимает решения об условиях приватизации этого имущества (ст. 6 и 14 Закона). Правительство РФ вправе наделить федеральный орган исполнительной власти полномочиями на осуществление функций по приватизации федерального имущества. Таким органом в настоящее время является Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом (Росимущество). Росимущество осуществляет все основные полномочия собственника по приватизации (отчуждению) федерального имущества, в том числе принимает решения об условиях приватизации имущества; выступает от имени Российской Федерации учредителем (участником) открытых акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, а также выступает учредителем создаваемых с участием государства иных юридических лиц; разрабатывает и утверждает условия конкурса при продаже приватизируемого федерального имущества; принимает решения о приватизации земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости, приобретенные в собственность физическими и юридическими лицами, и т.д. (см. Положение о Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом, утвержденное постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2004 г. N 691). По специальному поручению Правительства РФ от его имени функции по продаже приватизируемого федерального имущества могут быть возложены на одно или несколько специализированных государственных учреждений. В настоящее время таким учреждением является Российский фонд федерального имущества (РФФИ), созданный распоряжением Правительства РФ от 26 апреля 2002 г. N 605-р*(245). Уставом РФФИ (утвержден постановлением Правительства РФ от 25 декабря 2002 г. N 925*(246)) на него возложена функция заключения договоров купли-продажи федерального имущества в качестве продавца. Приватизация имущества субъектов РФ и муниципального имущества осуществляется органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, компетенцию которых определяют закон и иные нормативные правовые акты субъектов РФ и правовые акты органов местного самоуправления соответственно (п. 2 ст.  6 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества). На практике на региональном и местном уровнях также создаются специализированные органы по управлению имуществом (комитеты и т.п.), органы или учреждения, выполняющие функции продавца имущества (фонды имущества и т.п.). Покупателями приватизируемого имущества могут быть любые физические и юридические лица, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований превышает 25%. Это ограничение не распространяется на случаи, когда приватизация осуществляется путем внесения соответствующего имущества в уставный капитал открытых акционерных обществ, а также на некоторые иные случаи, указанные в Законе о приватизации государственного и муниципального имущества (ст. 25). Также не могут быть покупателями открытые акционерные общества, если предметом продажи являются размещенные такими обществами акции, принадлежащие публично-правовым образованиям (п. 2 ст. 5 Закона). Кроме того, Законом о приватизации государственного и муниципального имущества (п. 2 ст. 5) установлено, что на приватизацию распространяются законодательные ограничения на участие в гражданских отношениях отдельных категорий физических и юридических лиц, установленные в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Ранее действовавшее законодательство исключало из процесса приватизации некоммерческие организации (ст. 3 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"). В настоящее время они могут участвовать в приватизации на общих основаниях. Исключение составляют лишь случаи, на которые Закон о приватизации государственного и муниципального имущества не распространяется: отчуждение государственного и муниципального имущества безвозмездно в собственность религиозных организаций для использования в соответствующих культовых целях зданий и сооружений с относящимися к ним земельными участками и иного имущества религиозного назначения; отчуждение государственного и муниципального имущества в собственность некоммерческих организаций, созданных при преобразовании государственных и муниципальных учреждений (п. 2 ст. 3 Закона). Имущественные комплексы унитарных предприятий могут быть проданы только юридическим лицам, а также гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п. 1 ст. 27 Закона). 4. Порядок и способы приватизации. В п. 2 ст. 2 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества установлено, что она осуществляется исключительно на возмездной основе (за плату либо посредством передачи в государственную или муниципальную собственность акций открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится государственное или муниципальное имущество). Решение о приватизации принимается Правительством РФ или Росимуществом согласно их компетенции в соответствии с прогнозным планом приватизации. Закон о приватизации государственного и муниципального имущества (пп. 3 и 4 ст. 7) устанавливает особый порядок включения в этот план акций наиболее важных АО и предприятий. Акции стратегических АО и стратегические предприятия могут включаться в прогнозный план только на основании соответствующих решений Президента РФ. Акции ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС", а также федеральные государственные унитарные предприятия железнодорожного транспорта включаются в прогнозный план на основании федерального закона. Решение о приватизации содержит сведения о составе и характеристике имущества, способе приватизации имущества, нормативной цене, сроке рассрочки платежа (при ее предоставлении), а также иные сведения, необходимые для приватизации имущества. Конкретный состав подлежащего приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия определяется в передаточном акте, который составляется на основе данных акта инвентаризации унитарного предприятия, аудиторского заключения, а также документов о земельных участках, предоставленных унитарному предприятию, и о правах на них. Государственное или муниципальное имущество может быть реализовано по цене не ниже нормативной, определяемой в порядке, установленном Правительством РФ (см. Правила определения нормативной цены подлежащего приватизации государственного или муниципального имущества, утвержденные постановлением Правительства РФ от 31 мая 2002 г. N 369*(247)). Нормативная цена - минимальная цена, по которой возможно отчуждение приватизируемого имущества. Это не означает, что соответствующее имущество сразу же может быть продано по такой цене. Подобное допускается только при невозможности продажи имущества по более высокой цене, которую определяют в ходе проведения конкурсов и аукционов. Основным правилом является необходимость реализации имущества по цене не ниже начальной, которая устанавливается на основании отчета независимого оценщика о рыночной стоимости соответствующего имущества по законодательству об оценочной деятельности. В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"*(248) оценка обязательна в случае вовлечения в сделку объектов оценки, полностью или частично принадлежащих Российской Федерации, субъектам РФ или муниципальным образованиям, в том числе при продаже или ином отчуждении таких объектов оценки. Все данные об условиях приватизации должны содержаться в информационном сообщении, которое публикуется в определяемых Правительством РФ средствах массовой информации. При продаже объектов Российским фондом федерального имущества информационные сообщения должны публиковаться в бюллетене Российского фонда федерального имущества "Реформа" (см. распоряжение Правительства РФ от 26 апреля 2002 г. N 605-р*(249)). В Законе о приватизации государственного и муниципального имущества (п. 5 ст. 13) установлено, что приватизация может осуществляться только способами, предусмотренными в ст. 13 данного Закона. Такими способами являются: 1) преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество. В результате такого преобразования все 100% акций созданного АО принадлежат на праве собственности соответственно Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию. В то же время имущественный комплекс бывшего унитарного предприятия после преобразования принадлежит на праве частной собственности созданному акционерному обществу. В последующем акции такого предприятия могут быть проданы в качестве самостоятельных объектов приватизации в порядке, предусмотренном Законом о приватизации государственного и муниципального имущества; 2) внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ. При этом способе речь идет о внесении в уставный капитал имущества, не закрепленного за предприятиями и учреждениями и составляющего государственную или муниципальную казну. Внесение имущества в уставный капитал возможно как при учреждении АО, так и при оплате дополнительных акций, размещаемых уже существующими акционерными обществами при увеличении их уставных капиталов. Внесение в уставный капитал имущества, закрепленного за государственными и муниципальными предприятиями на праве хозяйственного ведения, осуществляется не по Закону о приватизации государственного и муниципального имущества, а по правилам ст. 295 ГК; 3) продажа государственного или муниципального имущества на аукционе. Данный способ используется в случаях, если покупатели не должны выполнить какие-либо условия в отношении продаваемого имущества. Имущество выставляется на торги, и их победителем признается лицо, которое предложит в ходе торгов наиболее высокую цену*(250). Начальная цена аукциона публикуется в информационном сообщении о продаже имущества. Аукцион является открытым по составу участников. Для участия в аукционе все участники должны внести задаток, размер которого составляет 20% начальной цены, но не более 4,5 млн. МРОТ. Предложения о цене подаются участниками в открытой или закрытой форме (в запечатанных конвертах). В последнем случае при равенстве двух и более предложений о цене победителем признается тот участник, чья заявка была подана раньше. В течение 5 дней с даты подведения итогов аукциона с победителем заключается договор купли-продажи. Задаток не возвращается, если победивший участник отказывается заключить договор. Если в аукционе принял участие только один участник, аукцион признается несостоявшимся; 4) продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе. Особенностью специализированного аукциона является то, что продаваемые акции реализуются одновременно нескольким победителям по единой цене, рассчитываемой в специальном порядке по правилам проведения аукциона. При этом каждый из участников аукциона при подаче заявки должен внести денежные средства, которые он готов потратить на приобретение акций, в размере не меньше начальной цены реализации акций*(251); 5) продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе. При продаже имущества на конкурсе помимо соблюдения всех правил, которые действуют на аукционе, покупателю необходимо выполнить определенные условия в отношении продаваемого имущества. Речь идет о возложении на покупателя, предложившего наибольшую цену, определенных обязательств, перечень которых исчерпывающим образом определен в Законе о приватизации государственного и муниципального имущества: сохранение определенного числа рабочих мест; переподготовка и (или) повышение квалификации работников; ограничение изменения профиля деятельности унитарного предприятия или назначения отдельных объектов социально-культурного, коммунально-бытового или транспортного обслуживания населения либо, наоборот, прекращение их использования; проведение реставрационных, ремонтных и иных работ в отношении объектов культурного наследия, объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения. По итогам конкурса с победителем заключается договор купли-продажи, который включает порядок выполнения условий конкурса, порядок подтверждения победителем конкурса выполнения принятых на себя обязательств, порядок осуществления контроля за выполнением условий конкурса, ответственность сторон за неисполнение обязательств. Срок выполнения условий конкурса не может превышать один год. Если эти условия не выполняются, договор купли-продажи расторгается по соглашению сторон или в судебном порядке с одновременным взысканием с покупателя неустойки, а также убытков в размере, не покрытом неустойкой. Соответствующее имущество остается в государственной или муниципальной собственности. В настоящее время действует Положение о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества, утвержденное постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 584*(252). Законом о приватизации государственного и муниципального имущества предусмотрены и иные способы приватизации: продажа путем публичного предложения; продажа без объявления цены; продажа акций через организатора торговли на рынке ценных бумаг и др. Порядок и способы приватизации земельных участков, не расположенных под приватизируемыми имущественными комплексами приватизируемых предприятий, определяются земельным законодательством (см., в частности, ст. 38 Земельного кодекса, а также Правила организации и проведения торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков, утвержденные постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 808*(253))

52. Преобразование унитарного предприятия в оао, как способ приватизации

   Согласно п. 2 ст. 29 Закона об унитарных предприятиях преобразование унитарного предприятия в организации иной организационно-правовой формы осуществляется в соответствии с законодательством о приватизации. На основании подп. 1 п. 1 ст. 13 и ст. 37 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (далее - Закон о приватизации) применяется такой способ приватизации государственного и муниципального имущества, как преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество (ОАО). Для всех видов государственных унитарных предприятий (ГУП), основанных на государственной собственности РФ, субъекта Федерации или муниципальной собственности, будут справедливы следующие правила приватизации. 1. Создание акционерного общества путем реорганизации (ст. 8 Закона об АО) основано на норме ст. 57 ГК РФ о реорганизации. Одним из видов такой реорганизации является преобразование, т.е. прекращение одного юридического лица (в нашем случае - ГУП) и образование на его основе юридического лица другой организационно-правовой формы (ОАО). 2. Смена юридическим лицом одной организационно-правовой формы (ГУП) на другую (ОАО) не является основанием для изменения права собственности (ст. 218 ГК РФ). Это означает, что имущество возникающего в результате преобразования ОАО принадлежит тому же собственнику, что и имущество реорганизуемого ГУП. То есть все 100% акций вновь образованного ОАО должны принадлежать собственнику ГУП - Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию. Данное положение нашло отражение и в названии главы VII Закона о приватизации. 3. Права единственного акционера (в том числе полномочия общего собрания акционеров) в таких обществах осуществляют уполномоченные органы государственной власти РФ, субъекта Федерации или муниципального образования (ст. 39 Закона о приватизации). Современным законодательством о приватизации право покупки акций преобразуемого ОАО работникам унитарного предприятия не предоставлено. В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона о приватизации состав подлежащего приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия определяется в передаточном акте. Передаточный акт составляется на основе данных акта инвентаризации унитарного предприятия, аудиторского заключения, а также документов на земельные участки, предоставленные унитарному предприятию в установленном порядке, и документов, подтверждающих права на них.                 В передаточном акте указываются все виды имущества и обязательств унитарного предприятия. Форма передаточного акта законодательно не установлена. Однако согласно п. 1 ст. 11 Закона о приватизации в ней должны содержаться следующие данные: - расчет балансовой стоимости подлежащих приватизации активов унитарного предприятия; - сведения о размере уставного капитала, количестве и номинальной стоимости акций. По смыслу части пятой п. 1 ст. 11 и п. 4 ст. 37 Закона о приватизации размер уставного капитала ОАО, созданного путем преобразования унитарного предприятия, определяется исходя из балансовой стоимости подлежащих приватизации активов.                Расчет балансовой стоимости активов оформляется в произвольной форме как приложение к передаточному акту. В расчете должны быть указаны размер уставного капитала ОАО, равный величине балансовой стоимости подлежащих приватизации активов ГУП, а также количество и номинальная стоимость именных обыкновенных бездокументарных акций, составляющих уставный капитал создаваемого открытого акционерного общества. Расчет балансовой стоимости указанных активов производится на основе данных промежуточного бухгалтерского баланса с учетом результатов проведения инвентаризации имущества на дату составления акта инвентаризации. Согласно части второй п. 2 ст. 11 Закона*(9) балансовая стоимость подлежащих приватизации активов (БСппа) унитарного предприятия определяется как сумма стоимости чистых активов (СЧА) унитарного предприятия, исчисленных по данным промежуточного бухгалтерского баланса, и стоимости земельных участков (СЗУ) за вычетом балансовой стоимости объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса (БСнпа) унитарного предприятия:

     БСппа = СЧА + СЗУ - БСнпа.

Стоимость чистых активов (СЧА) определяется по данным промежуточного баланса в порядке, установленном Методическими указаниями по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций" (утверждены Приказом Минфина России от 20.05.2003 N 44н), и должна соответствовать сумме, указываемой в строке "Чистые активы" Справки к Форме N 3 "Отчет об изменениях капитала", прилагаемой к промежуточному балансу. Показатель строки "Чистые активы" рассчитывается согласно Порядку оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденному Приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29.01.2003 N 10н, 03-6/пз. Стоимость земельных участков (СЗУ), включенных в план приватизации, определяется в соответствии с п. 3 ст. 11 Закона. Эта стоимость различается в зависимости от численности населения и равна: - 5-кратному размеру ставки земельного налога за единицу площади земельных участков в поселениях с численностью населения свыше 500 000 человек; - 3-кратному размеру ставки земельного налога - в остальных случаях. При этом в расчет принимается ставка земельного налога за единицу площади земельных участков, действующая на дату составления промежуточного баланса. Балансовая стоимость объектов, не подлежащих приватизации (БСнпа) в составе имущественного комплекса ГУП, определяется по данным промежуточного баланса и должна соответствовать сумме стоимости объектов, включенных в перечень объектов (в том числе исключительных прав), не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса ГУП. Перечень объектов, не подлежащих приватизации, и предложения по их дальнейшему использованию составляется в произвольной форме с указанием характеристики каждого объекта и его стоимости. Как показывает практика, зачастую в процессе приватизации возникает вопрос о возможности формирования в преобразованном из ГУП (МУП) акционерном обществе специального фонда акционирования работников общества (ФАРО). Предпосылки для этого содержатся в п. 2 ст. 35 Закона об АО*(11). Указанный фонд формируется из чистой прибыли общества и предназначен исключительно для приобретения акций общества, продаваемых акционерами этого общества для последующего размещения его работникам общества. В ходе первой волны приватизации фонд акционирования работников общества имел большое значение в первую очередь для работников приватизируемых предприятий. В настоящее время образование этого фонда не является обязательным. Он создается лишь в том случае, если возможность и порядок его формирования (в том числе: размер и порядок создания фонда, направление и порядок расходования средств фонда, контроль за их расходованием и т.п.) прямо предусмотрены уставом ОАО. С учетом п. 2 ст. 37 Закона о приватизации*(12) включение в устав создаваемого ОАО положений о создании ФАРО с формальной точки зрения не запрещено. Однако на практике дела обстоят иначе. 1. Согласно ст. 34 Закона об унитарных предприятиях и статьям 6, 14 Закона о приватизации решение о преобразовании унитарного предприятия (равно как и утверждение его устава) принимает собственник имущества предприятия (обычно уполномоченный орган по управлению государственным имуществом). Возможность участия трудового коллектива приватизируемого унитарного предприятия в создании фонда акционирования работников общества действующим законодательством не предусмотрена. 2. Вышеуказанное в п. 1 полностью соответствует нормам главы VII Закона о приватизации, согласно которой при создании ОАО путем преобразования государственного унитарного предприятия все 100% акций ОАО находятся в государственной собственности. При этом функции высшего органа управления обществом - общего собрания акционеров - осуществляются уполномоченным органом государственной власти собственника акций - РФ или субъекта РФ (п. 2 ст. 39 Закона о приватизации). Таким образом, формирование в обществе, где 100% акций находятся в государственной собственности, фонда акционирования работников общества противоречит нормам Закона приватизации.

53. Продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, как способ приватизации

При продаже государственного или муниципального имущества на аукционе, специализированном аукционе или конкурсе также указываются:

порядок определения победителей;

размер, срок и порядок внесения задатка, необходимые реквизиты счетов;

место и срок подведения итогов;

условия конкурса (при продаже государственного или муниципального имущества на конкурсе);

форма бланка заявки (при продаже акций на специализированном аукционе).

Претенденты представляют следующие документы:

заявку;

платежный документ с отметкой банка об исполнении, подтверждающий внесение соответствующих денежных средств в установленных настоящим Федеральным законом случаях;

документ, подтверждающий уведомление федерального антимонопольного органа или его территориального органа о намерении приобрести подлежащее приватизации имущество в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Физические лица предъявляют документ, удостоверяющий личность.

Юридические лица дополнительно представляют следующие документы:

нотариально заверенные копии учредительных документов;

решение в письменной форме соответствующего органа управления о приобретении имущества (если это необходимо в соответствии с учредительными документами претендента и законодательством государства, в котором зарегистрирован претендент);

сведения о доле Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале юридического лица;

иные документы, требование к представлению которых может быть установлено федеральным законом;

опись представленных документов.

На аукционе продается государственное или муниципальное имущество в случае, если его покупатели не должны выполнить какие-либо условия в отношении такого имущества. Право его приобретения принадлежит покупателю, который предложит в ходе торгов наиболее высокую цену за такое имущество.

Аукцион является открытым по составу участников.

Предложения о цене государственного или муниципального имущества подаются участниками аукциона в запечатанных конвертах (закрытая форма подачи предложений о цене) или заявляются ими открыто в ходе проведения торгов (открытая форма подачи предложений о цене). Форма подачи предложений о цене государственного или муниципального имущества определяется решением об условиях приватизации.

Задаток для участия в аукционе устанавливается в размере 20 процентов начальной цены, указанной в информационном сообщении о приватизации государственного или муниципального имущества, но не более чем 4,5 миллиона установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.

54. Продажа акций оао на специализированном аукционе, как способ приватизации

Статья 19. Продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном

аукционе

1. Специализированным аукционом признается способ продажи акций на открытых

торгах, при котором все победители получают акции открытого акционерного общества по

единой цене за одну акцию.

2. Специализированный аукцион является открытым по составу участников.

Специализированный аукцион, в котором принял участие только один участник,

признается несостоявшимся.

3. Заявка на участие в специализированном аукционе оформляется посредством

заполнения бланка заявки и является предложением претендента заключить договор купли-

продажи акций по итогам специализированного аукциона на условиях, опубликованных в

информационном сообщении о проведении специализированного аукциона.

Прием заявок осуществляется в течение двадцати пяти дней.

Форма бланка заявки утверждается уполномоченным Правительством Российской

Федерации федеральным органом исполнительной власти.

4. До даты окончания приема заявок на участие в специализированном аукционе

претендент имеет право посредством уведомления в письменной форме отозвать

зарегистрированную заявку. В этом случае поступившие от претендента денежные средства

подлежат возврату в течение пяти дней со дня получения уведомления об отзыве заявки.

5. Претендент не допускается к участию в специализированном аукционе по следующим

основаниям:

представленные документы не подтверждают право претендента быть покупателем в

соответствии с законодательством Российской Федерации;

заявка подана лицом, не уполномоченным претендентом на осуществление таких

действий;

представлены не все документы в соответствии с перечнем, опубликованным в

информационном сообщении о проведении специализированного аукциона, или они

оформлены не в соответствии с законодательством Российской Федерации;

денежные средства поступили на счета, указанные в информационном сообщении, не в

полном объеме, указанном в заявке, или позднее установленного срока;

поступившие денежные средства меньше начальной цены акции открытого

акционерного общества;

внесение претендентом денежных средств осуществлено с нарушением условий,

опубликованных в информационном сообщении.

Перечень оснований отказа претенденту в участии в специализированном аукционе

является исчерпывающим.

6. Документами, подтверждающими поступление денежных средств на счета, указанные

в информационном сообщении о приватизации, являются выписки с указанных счетов.

7. При расчете единой цены за одну акцию учитываются только денежные средства

претендентов, допущенных к участию в специализированном аукционе.

Передача акций и оформление права собственности на акции осуществляются не

позднее чем через тридцать дней с даты подведения итогов специализированного аукциона в

соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями специализированного

аукциона.

8. Специализированный аукцион является межрегиональным в случае, если прием

заявок осуществляется одновременно на территориях не менее чем пятнадцати субъектов

Российской Федерации.

Специализированный аукцион является всероссийским в случае, если прием заявок

осуществляется одновременно на территориях не менее чем двадцати пяти субъектов

Российской Федерации.

9. Межрегиональный специализированный аукцион может проводиться в случае

продажи акций открытого акционерного общества, чистые активы которого по данным

балансового отчета за финансовый год, предшествующий году, в котором принято решение об

условиях приватизации акций открытого акционерного общества, составляют от 500 тысяч до

трех миллионов установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда

на момент принятия указанного решения.

Всероссийский специализированный аукцион может проводиться в случае продажи

акций открытого акционерного общества, чистые активы которого по данным балансового

отчета за финансовый год, предшествующий году, в котором принято решение об условиях

приватизации акций открытого акционерного общества, составляют более чем три миллиона

установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда на момент

принятия указанного решения.

10. При проведении всероссийских и межрегиональных специализированных аукционов

прием заявок обязательно осуществляется в городах Москве и Санкт-Петербурге, а также в

субъектах Российской Федерации, на территориях которых расположен эмитент выставляемых

на специализированный аукцион акций, и его структурные подразделения и дочерние

общества, численность работников которых составляет не менее чем одна тысяча человек.

11. Не урегулированные настоящей статьей отношения, связанные с проведением

специализированного аукциона, произведением расчетов за приобретенные акции и

организацией проведения всероссийских и межрегиональных специализированных аукционов

по продаже акций, находящихся в федеральной собственности, регулируются Правительством

Российской Федерации.

55. Продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе, как способ приватизации

На конкурсе могут продаваться предприятие как имущественный комплекс или акции созданного при приватизации открытого акционерного общества, которые составляют более чем 50 процентов уставного капитала указанного общества, если в отношении указанного имущества его покупателю необходимо выполнить определенные условия.

Право приобретения государственного или муниципального имущества принадлежит тому покупателю, который предложил в ходе конкурса наиболее высокую цену за указанное имущество, при условии выполнения таким покупателем условий конкурса.

Конкурс является открытым по составу участников. Предложения о цене государственного или муниципального имущества подаются участниками конкурса в запечатанных конвертах.

Договор купли-продажи государственного или муниципального имущества должен содержать:

условия конкурса, формы и сроки их выполнения;

порядок подтверждения победителем конкурса выполнения условий конкурса;

порядок осуществления контроля за выполнением победителем конкурса условий конкурса;

ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору купли-продажи в виде неустойки за невыполнение победителем конкурса условий, а также ненадлежащее их выполнение, в том числе нарушение промежуточных или окончательных сроков выполнения таких условий и объема их выполнения, в размере цены государственного или муниципального имущества;

иные определяемые по соглашению сторон условия.

Условия конкурса могут предусматривать:

сохранение определенного числа рабочих мест;

переподготовку и (или) повышение квалификации работников;

ограничение изменения профиля деятельности унитарного предприятия или назначения отдельных объектов социально-культурного, коммунально-бытового или транспортного обслуживания населения либо прекращение их использования;

проведение реставрационных, ремонтных и иных работ в отношении объектов культурного наследия, объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения.

56. Понятие «предпринимательский договор» (предпринимательский и гражданский договор)

В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Одним из видов гражданско-правовых договоров является предпринимательский договор.

Предпринимательский договор – заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны или одна из сторон которого выступают в качестве субъекта предпринимательства.

Особенности договоров в сфере предпринимательства обусловлены различными факторами; целями их заключения, определенным составом сторон, возмездным характером и т. д.

Во-первых, предпринимательские договор заключается в целях осуществления его сторонами (стороной) предпринимательской деятельности.

Стороны (или одна сторона) такого договора вступают в обязательственные отношения со своими контрагентами по продаже товаров, пользованию имуществом, выполнению работ, оказанию услуг в связи с тем, что это необходимо для ее (их) профессиональной деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, а не на удовлетворение личных, бытовых потребностей.

Наличие или отсутствие вышеуказанной цели влечет определенные правовые последствия для сторон предпринимательских договоров. В частности, к обязательствам сторон (стороны), заключивших договор в целях осуществления предпринимательской деятельности, будут применяться специальные нормы законодательства об обязательствах, связанных с подобной деятельностью (например, об ответственности – п. 3 ст. 401 ГК РФ и др.). К обязательствам же стороны, заключившей договор с предпринимателем и не преследующей цели осуществления предпринимательской деятельности, будут применяться общие нормы гражданского законодательства.

Во-вторых, сторонами (или одна из сторон) таких договоров должны являться субъектами предпринимательской деятельности – юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые приобретают статус субъекта указанной деятельности с момента их государственной регистрации.

В определенных случаях закон допускает возможность распространения норм о договорных обязательствах в сфере предпринимательства на сторону договора, не зарегистрированную в качестве предпринимателя. Так, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК РФ).

Договоры между субъектами предпринимательской деятельности, являющимися коммерческими юридическими лицами (хозяйственными обществами и товариществами, производственными кооперативами, государственными и муниципальными унитарными предприятиями), предполагаются предпринимательскими, так как указанные лица в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ).

В ряде случаев закон содержит прямое указание на то, что сторонами определенных договоров могут быть лишь субъекты предпринимательства в определенных организационно-правовых формах. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1027 и п. 2 ст. 1041 ГК РФ сторонами по договорам коммерческой концессии и простого товарищества могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Таким образом, некоммерческие организации вообще не имеют права заключать указанные договоры.

Однако если договоры заключены некоммерческой организацией с целью осуществления предпринимательской деятельности, такие договоры следует относить к числу предпринимательских.

В-третьих, предпринимательские договоры носят возмездный характер: сторона такого договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ). Данная особенность обусловливается целью предпринимательской деятельности – направленностью на получение прибыли.

Законодательство России содержит принципиальный запрет на заключение безвозмездных договоров между субъектами предпринимательства. В частности, не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). Этот запрет распространяется и на индивидуальных предпринимателей, поскольку к ним по общему правилу применяются нормы ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (п. 3 ст. 23 ГК РФ).

В-четвертых, сочетание максимальной свободы и повышенных требовании для предпринимателей в договорных обязательствах – характерная особенность предпринимательских договоров. Принцип свободы договора, выражающийся в возможности свободного заключения договора, выбора его вида, характера, контрагентов, широкого усмотрения при определении его условий (ст. 421 ГКРФ), наиболее характерен для предпринимательских договоров. Данный принцип открывает большие возможности для развития предпринимательского оборота.

Законодательство России содержит нормы, предоставляющие субъектам предпринимательства максимальную свободу в согласовании условий предпринимательских договоров (диспозитивные нормы). Так, односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 310 ГК РФ). Для лиц, не являющихся предпринимателями, данная норма не предусматривает возможности установления в договоре условия об одностороннем отказе от исполнения обязательства.

В то же время закон устанавливает ряд повышенных требований к предпринимателям, являющимся сторонами (стороной) соответствующих договоров. Это обусловлено различными факторами: возложением риска негативных последствий от предпринимательской деятельности на самого предпринимателя, его экономически более сильным положением по сравнению с гражданином-потребителем, доминирующим (монопольным) положением предпринимателя на рынке и т. п.

Некоторые из таких «жестких» требований связаны с необходимым ограничением упомянутой свободы договора в сфере предпринимательства. Оно состоит, в частности, в обязанности стороны заключить договор в обязательном порядке или с определенными контрагентами и т. д.

Ограничение свободы договора допускается в случаях, когда обязанность его заключения предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Так, при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 3 ст. 426 ГКРФ).

В-пятых, споры, связанные с их заключением, изменением, расторжением и исполнением предпринимательских договоров, рассматриваются в специальном порядке (арбитражными или третейскими судами). Большинство споров, вытекающих из предпринимательских договоров, являются экономическими спорами, которые разрешаются арбитражными судами в соответствии с АПК РФ (ст. 27–28). Как правило, это споры о разногласиях по договору, об изменении условий или о расторжении договора, или о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств и т. д.

Стороны предпринимательских договоров, одна из которых является иностранным субъектом предпринимательства или предприятием с иностранными инвестициями, вправе предусмотреть в договоре условие о рассмотрении их споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ – постоянно действующем третейском суде. Существуют также иные третейские суды, разрешающие споры, вытекающие из предпринимательских договоров.

57. Классификация предпринимательских договоров

Выделение отдельных видов предпринимательских договоров — достаточно сложный вопрос. Как справедливо отмечает С.С. Занковский, «эта проблема — часть более общего вопроса о классификации договорных обязательств, а предложить такую классификацию, в которую легко и логично уложились бы все обязательства, до сих пор никому не удалось. Это, по-видимому, и невозможно, потому что договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды». Суть первого критерия, который, на наш взгляд, является основным, состоит в разграничении договоров в зависимости от того, что именно стороны хотят от договора получить. Следует различать договоры по характеру правовых последствий, то есть тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство. Этот результат, если речь идет об имуществе, может быть назван предметом обязательства. Таким образом, предпринимательские договоры следует различать по объекту и предмету. Поскольку, однако, термин «направленность договора», обладая аналогичным значением, более удобен, мы станем использовать его. На первое место необходимо поставить договоры, направленные на передачу имущества. Они представлены в Гражданском кодексе поставкой товаров, в том числе для государственных нужд, контрактацией, энергоснабжением, продажей недвижимости и продажей предприятия. Все они, имея в виду передачу имущества в собственность, составляют подвид названных договоров, в то время как другой их подвид связан с передачей имущества во временное пользование. К нему относятся аренда, в том числе транспортных средств, зданий и сооружений, предприятий, а также финансовая аренда (лизинг). Следующий вид составляют договоры, направленные на выполнение работ. К ним относятся подряд с его разновидностями (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) и договоры на выполнение научно-исследовательских и прочих близких к ним работ. Третий вид представлен договорами, направленными на оказание услуг. Какого-либо вещественного результата обязательства данного вида не создают; он или вообще отсутствует, или находится вне правоотношения. В этом и состоит своеобразие услуг, где все дело сводится к возмездному выполнению обусловленных договором действий. Услуги в зависимости от характера выполняемых действий подразделяются на два подвида: юридические (поручение, комиссия, агентирование) и фактические (перевозка, хранение и т.п.). Направленность договора на передачу имущества, выполнение работ или оказание услуг не может служить всеобъемлющим критерием, способным разграничить все договорные обязательства. Последние слишком разнообразны для того, чтобы их можно было выстроить в предлагаемые этим критерием ряды. Данное обстоятельство не ставит под сомнение пользу классификации, оно лишь показывает, что материал, с которым работает правовая наука, вряд ли позволит ей дать исчерпывающую классификацию. Классификация предпринимательских договоров с делением на виды с точки зрения их государственного регулирования до сих пор не была предметом фундаментальных исследований. Кроме того, само государственное регулирование экономики слишком разнообразно; его не так просто выстроить в определенную систему, отправляясь от которой можно было бы заняться выявлением видов договоров. Однако мы можем проследить взаимодействие государственной власти с субъектами договорных отношений. Глава пятая Гражданского кодекса Российской Федерации в ст. 124 содержит положения, в соответствии с которыми Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования — выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами, а к данным субъектам гражданского права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Указанные положения Гражданского кодекса и положения иных федеральных законов позволяют, на наш взгляд, выделить еще один признак для деления предпринимательских договоров на виды. Их можно классифицировать в зависимости от того, кто является участником договорных отношений. По этому признаку представляется возможным выделить предпринимательские договоры, заключенные между коммерческими юридическими лицами, и договоры, заключаемые между юридическими лицами и Российской Федерацией (субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями). Рядом федеральных законов предусмотрено заключение (соглашений) договоров между Российской Федерацией (субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями) и иностранными или российскими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, которые, на наш взгляд, относятся к числу предпринимательских. Так, ст. 2 Федерального закона «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» содержит определение особой экономической зоны как определяемой Правительством Российской Федерации части территории Российской Федерации, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности. Наделение же определенной территории особым статусом оформляется и основывается на постановлении Правительства Российской Федерации, которое становится юридическим фактом для заключения соглашения о создании особой зоны, а как следствие — фактом для заключения соглашений о ведении промышленно-производственной или технико-внедренческой деятельности.

По соглашению о ведении промышленно-производственной деятельности резидент особой экономической зоны обязуется в течение срока действия соглашения вести на территории особой экономической зоны промышленно-производственную деятельность, предусмотренную соглашением, и осуществить инвестиции в объеме и сроки, предусмотренные соглашением, а органы управления особыми экономическими зонами обязуются в срок, указанный в соглашении, заключить с резидентом особой экономической зоны договор аренды земельного участка, расположенного в пределах территории особой экономической зоны и прошедшего кадастровый учет за счет резидента, для ведения промышленно-производственной деятельности на срок действия соглашения о ведении промышленно-производственной деятельности. Резидент особой экономической зоны обязан осуществить капитальные вложения в рублях в сумме, эквивалентной не менее одного миллиона евро по курсу Центрального банка Российской Федерации на день представления заявки на заключение соглашения о ведении промышленно-производственной деятельности в органы управления особыми экономическими зонами, в течение года с даты заключения указанного соглашения. Органы управления особыми экономическими зонами, по существу, предоставляют подписавшим соглашение предпринимателям право использовать таможенный режим, при котором иностранные товары размещаются и используются в пределах территории особой экономической зоны без уплаты таможенных пошлин и налога на добавленную стоимость, а также без применения к указанным товарам запретов и ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, а российские товары размещаются и используются на условиях, применяемых к вывозу в соответствии с таможенным режимом экспорта с уплатой акциза и без уплаты вывозных таможенных пошлин. Заключение соглашения предполагает, что в течение срока действия соглашения о ведении промышленно-производственной или технико-внедренческой деятельности нормативные правовые акты о налогах и сборах, ухудшающие положение налогоплательщиков — резидентов особых экономических зон, в отношении них не применяются. На наш взгляд, указанные положения Закона свидетельствуют о том, что соглашения о ведении деятельности в особых экономических зонах являются примером взаимовыгодных предпринимательских договоров, превращающих отношения Российской Федерации и предпринимателей в партнерские, подчиненные горизонтальному (договорному), а не вертикальному (административному) регулированию. Аналогичные цели преследовались законодателем при принятии Федерального закона «О концессионных соглашениях». Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. По концессионному соглашению одна сторона (концессионер — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Соглашение предусматривает, что продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера. Выгода концедента заключается в том, что концессионером самостоятельно осуществляется ввод в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения. Кроме того, концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования объекта концессионного соглашения. Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения. Таким образом, Федеральный закон обеспечивает взаимовыгодное сотрудничество государства и предпринимателей, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» также предусматривает заключение соглашений, которые по существу являются предпринимательскими договорами с участием государства. Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения. Выгода государства заключается в том, что инвестор несет обязательства по предоставлению российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами; привлечению работников — граждан Российской Федерации, количество которых должно составлять не менее чем 80 процентов состава всех привлеченных работников, привлечению иностранных рабочих и специалистов только на начальных этапах работ; приобретению необходимых для геологического изучения, добычи, транспортировки и переработки полезных ископаемых технологического оборудования, технических средств и материалов российского происхождения в объеме не менее 70 процентов общей стоимости приобретенных в каждом календарном году для выполнения работ по соглашению оборудования, технических средств и материалов, затраты на приобретение и использование которых возмещаются инвестору компенсационной продукцией. В свою очередь заинтересованность инвестора заключается в приобретении части добытой продукции, которой в том числе компенсируются произведенные им затраты.

Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». Основанием для осуществления поставок для федеральных государственных нужд является государственный контракт. Государственный контракт определяет права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению федеральных государственных нужд и регулирует отношения поставщика с государственным заказчиком при выполнении государственного контракта. Природа государственного контракта остается дискуссионной в научной литературе. Многие специалисты в области предпринимательского права считают, что государственный контракт — административный договор. Так, В.С. Белых пишет: «На наш взгляд, государственный контракт есть в первую очередь административный договор, обеспечивающий федеральные и иные публичные интересы». На наш взгляд, данная позиция является неправильной. Представляется, что государственный контракт является предпринимательским договором. Аналогичной позиции придерживается Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. Он подчеркнул, что «указанные договоры не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров. Поэтому при рассмотрении споров нужно учитывать особенности этих отношений». С нашей точки зрения государственный контракт — предпринимательский договор. Об этом свидетельствует не только договорная форма, в которую облекаются отношения государственного заказчика и поставщика, но и положения Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Он, в частности, предполагает размещение заказа путем проведения конкурса, аукциона, путем запроса котировок, путем размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах. Используемые механизмы заключения договоров свойственны предпринимательским отношениям, а не административным.

58. Публичность предпринимательских договоров

1. Публичный договор. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)

Признаки публичного договора

1. обязательным участником является коммерческая организация

2. коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг

3. деятельность коммерческой организации должна осуществляться в отношении того, кто обратится к данной коммерческой организации *(например, розничная торговля, энергоснабжение, медицинское обслуживание, гостиничное обслуживание)

4. предметом договора должно быть осуществление указанной деятельности.

Особые правила, которым подчиняется публичный договор (установлены в целях защиты экономически более слабой стороны – потребителя)

1. коммерческая организация не может отказаться от заключения договора при наличии возможности

2. при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе требовать по суду заключения этого публичного договора и в дополнение потребовать от коммерческой организации возмещения всех понесенных убытков

3. коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение при заключении договора одним лицам перед другими, за исключением случаев, предусмотренных законом или иным нормативно-правовым актом (например, если в гостинице заранее бронируют номера)

4. цена товаров, работ и услуг, а также иных условий договора должны быть одинаковыми для всех потребителей за исключением случаев, предусмотренных правовыми актами

5. в случаях, установленных законом, Правительство РФ может устанавливать специальные правила, обязательные для сторон публичного договора. Например, Правила бытового обслуживания населения от 15 августа 1997 года, утвержденные постановлением Правительства.

59. Особый характер ответственности в предпринимательских отношениях

Если предприниматель в ходе своей профессиональной деятельности нарушит закон, то его можно будет привлечь к уголовной, административной и дисциплинарной ответственности.

Предприниматель подвергается уголовной ответственности за:

1) незаконное предпринимательство;

2)производство, приобретение, хранение, перевозку или сбыт немаркированных товаров и продукции;

незаконную банковскую деятельность;

лжелредпринимательство;

легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенного другими лицами преступным путем;

6)приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем;

7) незаконное получение кредита;

8)злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности;

9) принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения;

10)незаконное использование товарного знака;

11)заведомо ложную рекламу;

12)незаконнае получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую, банковскую тайну;

13)неправомерное действие при банкротстве;

^преднамеренное банкротство;

^фиктивное банкротство;

^уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды и организации;

17)обман потребителей;

18)дачу взятки.

Предприниматель привлекается к административной ответственности в случаях совершения следующих деяний, рассматриваемого административным кодексом, а именно:

^необоснованный отказ от заключения коллективного договора и соглашения;

v/ 2) нарушение или невыполнение обязательств по коллективному договору, соглашению;

3)пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией);

4) самовольное занятие водного объекта или пользования им без разрешения (лицензии);

5) пользование объектами животного мира без разрешения (лицензии);

б)проведение земляных, строительных и иных работ без разрешения государственного органа охраны объектов культурного наследия;

7)нарушение требований по рациональному использованию недр;

8)нарушение требований нормативного документа в области строительства;

9) нарушение порядка строительства объектов, приемки, ввода их в эксплуатацию;

^осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или специального разрешения (лицензии);

11)незаконная продажа товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена;

^нарушение законодательства о рекламе,

^нарушение порядка ценообразования;

обман потребителей;

^ограничение свободы торговли;

^незаконное использование товарного знака;

17)незаконное получение кредита;

18)нарушение правил продажи отдельных видов товаров;

19)кезаконное производство, поставка или закупка этилового спирта;

^нарушение законодательства об экспортном контроле,

21)совершение сделок и иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий.

Рассматривать дела об административных правонарушениях, совершенных должностными лицами, вправе мировые судьи. Если правонарушение совершено юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, дело подлежит рассмотрению судей арбитражного суда.

60. Договор простого товарищества

Договор простого товарищетсва: по Павлову:

П. 1 ст. 1041

- договор, по которому несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей цели.

В России - это традиционный институт. Не всегда он имел одинаковое наименование и содержание. ГК-64 - договор совместной деятельности. ГК-94 верну историческое наименование этой договорной форме.

Совместная деятельность является родовым понятием для простого товарищества.

3 признака простого товарищества

- соединение вкладов

- совместная деятельность

- деятельность для достижения единой цели

Конституирующие признаки

- наличие общей цели - относится к группе общецелевых договоров

- длящийся характер договорных отношений, исполнения по этому договору. - объединение вкладов - в качестве вкладов может выступать все что угодно

- договор носит не только имущественный, но и в значительной степени организационный характер, поскольку внешняя реализация этого договора состоит во вступлении товарищей в отношения с третьими лицами.

- осуществление договора ПТ его участниками и объединение их вкладов не приводит к созданию нового субъекта - юридического лица. Никакого нового субъекта не появляется.

- в рамках данного договора необходимо личное участие каждого из товарищей в совместной деятельности и как следствие - фидуциарный характер данного договора.

- КОНСЕНСУАЛЬНЫЙ

- распределение прав и обязанностей между сторонами - договор ПТ многосторонни, независимо от того, сколько лиц в нем участвует (критерием является не количество сторон, а характер интересов). А. Павлов - к многосторонним договорам не применима данная классификация

- возмездность/безвозмездность. 1я - Договор ПТ дб безвозмездным (О. С. Иоффе) - ни один из товарищей от других сторон никаких встречных предоставлений нет

- возмездный - М. И. Брагинский - есть общая презумпция возмездности любого гражданского договора, есть "своеобразное" встречное предоставление - от объединения вкладов зависит от встречное предоставление. Наличием встречного предоставления - в многостороннем договоре такого предоставления не может быть. Характеристика не употребима для многосторонних договоров.

Элементы

Участники (общецелевой, многосторонний - нет сторон, противостоящих друг другу)

- гл. 55 не содержит никаких ограничений - могут быть любые лица в любых комбинациях Исключения: п. 4 ст. 18 ФЗ о ГУП и МУП - соответствующие субъекты мб участниками договора ПТ только с согласия собственника - всегда является обязательным условиям.

участниками ФИНАНСОВО-ПОМЫШЛЕННЫХ ГРУПП МБ ТОЛЬКО юридические лица и иностранные организации.

Участниками соглашений го страховом ... Мб только те субъекты... - фз об организации страхового дела

п. 2 ст. 1041 - законодательство делит такие договоры на 2 группы - договоры, цель которых извлечение прибыли или иная предпринимательская деятельность и договоры, цель которых иная, чем предпринимательская. Участниками такого договора мб только предприниматели и/или о

Если некоммерческие организации, действуя в разрешенных законом пределах - могут ли НКО участвовать в таком договоре.

П. 3 ИП ВАС № 56 25 июля 2000 (участие в строительстве) - наличие у НКО права осуществлять предпринимательскую деятельность не меняет характер такой организации как некоммерческой. С точки зрения целесообразности никаких ограничений не может быть.

Предмет

- совместная деятельность, направленная на достижение общей цели. В качестве общей цели может выступать либо получение прибыли, либо достижение иного некоммерческого результата. П. 1 ст. 1041 - цель дб законной. Раз совместная деятельность выступает в качестве предмета - это существенное условие договора во всяком случае. Само указание на цель и указание на совместные действия выступают в качестве существенных.

Срок - несущественное условие (при его отсутствии закон указывает, что договор считается заключенным на неопределенный срок).

Форма сделки - по гл. 9.

Договор простого товарищества может быть заключен в т.ч. и в устной форме . Письменная форма необходима по ст.161 (если один из участников юр. лицо или когда сумма более 10 МРОТ – актуально для коммерческого права)

Однако что здесь можно считать суммой договора? Елисеев: мы должны исходить из цены наибольшего по стоимости вклада в общее имущество. Брагинский и большинство: при определении суммы должна приниматься во внимание общая сумма имущества, образованного в результате вкладов. Иоффе: при определении суммы должны учитываться оба указанных вклада, а ориентироваться следует на больший из этих показателей. Какая из этих точек зрения наиболее верна - сказать трудно.

А подлежит ли государственной регистрации договор простого товарищества, если в качестве вклада выступает недвижимое имущество? Государственной регистрации подлежит договор, только если это прямо предусмотрено законом. Но договор простого товарищества ни по ГК, ни по ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним не говорят о необходимости государственной регистрации договора. Но само по себе поступление недвижимости как вклада в общее имущество означает переход права собственности, а переход права собственности на объект недвижимости требует государственной регистрации во всех случаях.

Содержание договора простого товарищества

Особенность договора простого товарищества в том, что это общецелевой договор, а значит права и обязанности всех участников идентичны по содержанию.

Права и обязанности товарищей:

1. Права и обязанности связанные с внесением вклада в общее имущество:

-обязанность внести вклад в общее имущество. Ст.1042: вкладом могут быть деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вкладом могут быть любые объекты, в т.ч. такие, которые не имеют денежной оценки, например, совершение определенных действий. Вкладом могут быть родовые и индивидуально определенные вещи, имущественные права, различные по своему характеру, например, исключительные права, вещные права, обязательственные права (например, арендные права). Указание в доктрине: в качестве вклада может выступать только такая деятельность, которая выходит за пределы понятия "совместное ведение дел",так как это обязанность, которая возникает у товарища по договору, и она поэтому не может быть одновременно и вкладом.

Само по себе вхождение участника в состав простого товарищества также не может быть вкладом.

Условие о размере, порядке внесения и стоимости вкладов должно рассматриваться в качестве существенного условия договора (есть такое мнение). Но если мы обратимся к п.2 ст.1042 - общая презумпция равенства вкладов по стоимости, если иное не следует из договора или фактических обстоятельств, поэтому стоимость вкладов не является существенным условием (но статья 1042 применима, лишь если хотя бы один из вкладов определен). Порядок внесения вкладов - общее правило в ст.314.

То, что выступает в качестве вклада - это действительно существенное условие.

2. Права и обязанности, связанные с общей собственностью и общим имуществом товарищей

Общая собственность товарищей - долевая - это имущество, внесенное товарищами в общее дело, принадлежавшее им на праве собственности. Такое имущество всегда поступает в общую долевую собственность, если иное не говорится в договоре.

Однако договор может установить, что, даже являясь собственником, товарищ передает лишь право пользования.

Плоды, продукция и доходы, полученные от общей деятельности, тоже составляют общую собственность.

Общее имущество товарищей включает общую долевую собственность, а также имущество, принадлежащее одному из товарищей на праве собственности и переданное в общее дело на ином праве чем право собственности, а также имущество не принадлежащее товарищу на праве собственности и внесенное им в качестве вклада (к ним неприменимо понятие общая собственность).

Пользование общим имуществом осуществляется товарищами по общему согласию, а в случае недостижения согласия спор может быть решен в суде. В общих положениях об общей долевой собственности каждый участник может распорядиться своей долей.

Содержание общего имущества, а также возмещение расходов и убытков, связанных с содержанием, осуществляется товарищами в соответствии с условиями договора, а если в договоре ничего не указано, то соразмерно их долям. Товарищи должны вести отдельный бухгалтерский учет общего имущества. Обычно ведение этого учета осуществляется тем товарищем, которому поручено ведение дел. Но если в договоре участвует юр. лицо, ведение соответствующего бухгалтерского учета должно быть поручено соответствующему юр. лицу.

3. Права и обязанности, связанные с распределением прибыли и покрытием убытков или расходов

Закон устраняется от установления каких-либо правил, относя соответствующее установление к компетенции соглашения сторон (прибыль, убытки, размер участия каждого из товарищей). Если в договоре ничего не сказано, то прибыль и убытки распределяются в соответствии с размерами вклада товарища. Не допускается устранение кого-либо из товарищей от участия в распределении прибыли и убытков. А каково последствие неучастия одного из товарищей в покрытии образовавшихся убытков или расходов? Нет указаний в ГК. П.8 Инф. Письма ВАС №56 от 27 июля 2000: неперечисление участником денежных средств дает другой стороне право передать квартиры в соответствии с взносами. То есть это может явится основанием для перераспределения размера долей.

4. Права и обязанности участников, связанные с ведением общих дел.

Необходимо определить управление общими делами (процедура принятия решений лицами, участвующими в договоре: она осуществляется по соглашению участников, если иное не предусмотрено договором) и ведение общих дел (выступление от имени товарищей вовне). 3 возможные модели ведения общих дел:

- общее правило: каждым из товарищей (французская модель)

- отдельными участниками которым это поручено, если это предусмотрено договором,

- совместно всеми участниками (немецкая модель), если это предусмотрено договором.

Каждый товарищ вправе знакомится со всей информацией по ведению общих дел, при этом отказ или ограничения этого права ничтожны (доступ к общему имуществу, документации, документам по сделкам и т.п.).

Ответственность и прекращение договора

К решению вопроса об ответственности необходимо подходить дифференцированно.

Во внутренних отношениях (между товарищами) - друг перед другом: участие в общих делах, расходах и т.п. Нет специальных положений в гл.55. А какие формы может принимать ответственность? Возмещение убытков и штрафные санкции по договору.

Ответственность во внешних отношениях - императивное регулирование по закону.

Ответственность товарищей перед третьими лицами может быть долевой или солидарной. Это зависит от вида деятельности и от оснований такой ответственности. В договоре простого товарищества, заключенного для предпринимательской деятельности, - всегда солидарная ответственность.

Случаи прекращения договора простого товарищества:

1. Если иное не предусмотрено договором, прекращение вследствие утраты правосубъектности одним из товарищей: смерть, ликвидация, признание недееспособным или ограниченно дееспособным.

2. В результате существенного ухудшения финансового положения одного из товарищей: признание товарища банкротом, предъявление кредиторами товарищей требования о выделе доли, если иное не установлено договором.

3. В связи с выходом одного из товарищей из договора. Нужно различать выход из договора, заключенного на неопределенный срок - здесь выход осуществляется в форме одностороннего отказа, такой отказ - правомерное действие и соглашение об ином ничтожно. Однако товарищ должен предупредить других товарищей не менее чем за три месяца.

Если договор заключен на определенный срок или до достижения определенной цели - выход допускается, только если это предусмотрено договором или законом, посредством расторжения договора (в суде). Выход здесь - это правонарушение и на выходящего может возлагаться обязанность по возмещению причиненных убытков. Если выход происходит по уважительной причине, то объем ответственности ограничивается только реальным ущербом.

Исключение - выход не по воле товарища, а по требованию других товарищей (судебный порядок в связи с существенным нарушением договора по ст.450, например, отказ от внесения вкладов, отказ от несения дополнительных расходов и т.д.)

4. Иные основания, в т.ч. истечение срока договора. Гл.55 не предусматривает пролонгации договора. Но фактическое продолжение совместной деятельности по истечении срока простого товарищества за рубежом рассматривается как продолжение договора (швейцарское обязательственное право, латвийский ГК).

5. Невозможность достижения поставленной цели.

61. Коммерческая концессия

В РФ специльного закона нет. Отождествлять с франчайзингом нельзя – но в целом деятельность – та же. Идея – передача «маски» правообладателя (т.е. средств его индивидуализации). Уникальное средство сочетания единой коммерческой политики крупных компаний с инициативностью, предпреимчивостью собственников розничных предприятий ( и те и другие заинтересованы в заключении договора) Пользователь (зачастую «франчайзи» тк в РФ коммерческая концессия как правило – с иностранным элементом, следовательно подразумевает имеено договор франчайзинга) имеет следующие преимущества: 1)готовая ниша рынка; 2)пакет четких инструкций, информация; 3)работа под известным и уважаемым «именем»; 4)получение относительно дешевой и качесивенной рекламы; 5)возможность покупки оборудования и материалов со скидками; 6)обучение; 7)административная поддержка;8)содействие в маркетинговых исследования… кроме того контроль со стороны правообдаладателя является в том числе и средством выявления ошибок, предотвращения негативных явлений, таким образом пользователи прав по договору КК разоряются намного реже, чем другие малые предприятия. Преимущества правообладателя: 1) контроль над рынком с минимальными затратами тк пользователь вкладывает свои редства, 2) расширение сбытовой сети; 3) получение дополнительной прибыли. Соотношение с франчайзингом сложно – тк нет четких критериев. (франачйзинг – товарный, производственный, деловой, высказываюся мнения. Что КК – только товарный, все это очень спорно)

Субконцессия – договор в соответствии с которым пользоваиель обязуется передать субпользователю весь комплекс полученных им от правообладателем прав или их часть. (применяются павила о концессии), важно что субконцессия производна от КК и следвательно действуют общие правила о производности прав, недопустимости более длинных сроков, последствий недействительности и т.п. Для предпринимательской деятельности важно, что иногда заключение субконцессии – обязанность пользователя, это обуславливается желанием правообладателя максимально расширить круг лиц продающих товары (оказыв. Услуги, вып. Работы) с использованием его исключительных прав – чем шире их круг – тем выше стоимость бизнеса правообладателя.

Особое значение для предпринимательской деятельности играет ряд ограничений возлагаемых на стороны:ст.1033 .

Очень кратко сам договор:

По Д.КК правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без его указания право использовать в ПД комплекс исключительных п.. принадлежащих правообладателю, в т.ч….Новый договорной тип в РФ – по сути франчайзинг ( одна из разновидностей, изначально – форма маркетинга, цель – расширить сферу влияния без крупных финансовых вложений , а для пользователя …) КВД (некоторые – множественный, содействия (-), тк противоположные интересы) Предмет комплексность, права как единый объект, обязательные – ф/м (индивидуализация ю/л, корпус и добавление. Кот. Обяз/вспомог., возникает с момента г.рег.); К/о (3 тз: незарег. общеизв. Наим; название бизнеса?; недоразумение); информация (родовое понятие с тайной но не синонимы), КК только если все 3 (но суд. Практика…- это не КК, а смешанный, лицензионный) факультативные – ТЗ, ЗО, права патентообладателя, ДР, КО (2 последних – сложно…) стороны – ком.орг и предприниматели (не могут нком. Хотя и…) Цена – доктрина – существенна, Мб роялт, паушальные сборы, наценка на оптовую стоимость – перечень открыт; срок несущественен, форма – строго определена письменная и регистрация (органом осущ. Рег. Юл ип) но регистрация не влияет на действительность 9только невозможность ссылаться на Д. в о. с 3ими лицами) в отдельных случаях двойная регистрация – в патентном ведомстве. Прекращение*

Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии.

Правообладатель: императивно – передать тех. и ком. Документацию и необходимую информацию (оценочный термин, объем и х-р необходимой инфо – в договоре); выдать лицензии, обеспечив их оформление ( не как гос-властное разрешение, а как в лицензионных договорах) диспозитивно – зарегистрировать (Мб. Уст. Др порядок в Д.); постоянно оказывать тех. и консультационное содействие( в тч обучение работников); контролировать качество (тк несет ответственность в производственном Ф.-солидарную, в бытовом – субсидиарную) Пользователь: использовать ФН указанным в Д. способом ( акценты, скорее всего все же на 2 часть); обеспечить качество – не должна страдать ДР правообладателя; соблюдать инструкции; сохранять в тайне инфо; информировать покупателей о том что использование… на основе КК (ОЗПП); выплачивать вознаграждение; * предоставлять субконцессии ( не всегда как обязанность) отличие от др. субдоговоров!. Права пользователя: на заключение Д. на новый срок – если надлежаще исполнял обязанности – если ПО собирается..(презумпция 3 года) в отличии от аренды нет детальной регламентации – споры об инициативе, на не менее благоприятных условиях, если нарушение – если возмещены убытки можно ли понуждение, Павлов – да ( а способ защиты и МО одно и тоже под разными углами зрения. Ст. 1033 – ограничение прав: ПО – не предоставлять другим, П. – не конкурировать. Не заключать КК с конкурентами, согласовывать место ком. помещений и их внешнее и внутр. оформления – все это м.б. отменено антимонопольным органом или иного… + изначально ничтожные условия ( о цене, категориях покупателей)

62. Особенности заключения, изменения и расторжения предпринимательских договоров

Изменение и расторжение договора, по общему правилу, возможны по соглашению сторон.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Понятие существенного нарушения может быть установлено законом. В частности, в положениях о поставке ГК перечисляет случаи существенного нарушения договора.

Односторонний отказ от исполнения договора допускается полностью или частично, когда это предусмотрено законом. Однако односторонний отказ от исполнения договора, связанного с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности допускается и тогда, когда это предусмотрено не только законом, но и договором, если иное не вытекает из существа обязательства. В случае одностороннего отказа договор считается расторгнутым или измененным. Изменение условий договора оформляется дополнительным соглашением в той же форме, в которой был заключен и сам договор.

Изменение и расторжение договора по решению суда возможно при соблюдении определенного порядка урегулирования спора непоследственно между сторонами. Так, сторона, желающая внести изменения или расторгнуть договор, направляет свои предложения другой стороне по договору. В случае получения отказа от другой стороны на предложение изменить или расторгнуть контракт или в случае неполучения ответа в срок установленный законом или договором, а при его отсутствии в 30-дневный срок, заинтересованная сторона вправе предъявить иск в суд.Спор об изменении или расторжении договора мб рассмотрен судом по существу только в случае предствления истцом доказательств, подтверждающих принятие мер по урегулированию спора с ответчиком.

Существенное изменение обстоятельств

Может быть условием расторжения договора, если иное не предусмотрено самим договором или не вытекает из существа договора.

Условия:

1. изменение обстоятельств должно носить существенный характер, то есть обстоятельства изменяются настолько, что если бы стороны могли предвидеть это, то договор вообще не был бы заключен или заключен на существенно новых условиях. Например, договор долгосрочной аренда здания санатория – резкое изменение экологической обстановки

2. в момент заключения стороны исходили из того, что таких изменений в будущем не произойдет. Например, известно было заранее, что рядом с санаторием будет построен цементный завод

3. изменение обстоятельств вызвано причиной, которую заинтересованная сторона не в состоянии предотвратить

4. исполнение договора без изменения его условий влечет для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной мере лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора

5. из обычаев делового оборота или существа обязательства не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. Например, договор строительного подряда – подрядчик несет все риски работ

При этом должны быть соблюдены все 5 условий

В первую очередь, отдается предпочтение расторжению договора, а при наличии таких обстоятельств требование изменения договора заинтересованной стороной возможно только если расторжение договора противоречит общественным интересам или влечет за собой значительный ущерб для сторон. Когда речь идет о существенном изменении обстоятельств, суды крайне редко применяют эту статью. Например, обычная инфляция не может быть рассмотрена как существенное изменение обстоятельств (падение курса рубля в 1998 году)

Изменение и расторжение договора влекут за собой определенные правовые последствия, касающиеся содержания договоров. При расторжении договора обязательства прекращаются, а при изменении – сохранаются в измененном виде. По общему правилу стороны не вправе требовать возврата того, что было исполнено ими по обязательству до изменения или расторжения договора. Однако законом или соглашением сторон мб установлено иное правило, в соответствии с которым сторона возвращает полученное по договору другой стороне.

63. Свобода предпринимательских договоров

Заключение предпринимательских договоров с внешней стороны мало чем отличается от возникновения всех прочих договорных обязательств. При составлении проекта договора следует обратиться к ст. 432 ГК РФ, в силу которой договор может считаться заключенным при соблюдении двух условий: придания соглашению сторон требуемой формы и наличия в этом соглашении всех существенных условий договора. По общему правилу, закрепленному в ст. 161 ГК РФ, сделки юридических лиц между собой требуют письменной формы, а разновидности этой формы видны в ст. 434 ГК РФ, где говорится о составлении одного документа, подписанного сторонами, либо обмене документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. На практике безоговорочно господствуют два способа заключения договора — классический, предусматривающий составление подписанного партнерами документа, который в ряде случаев (например, при продаже недвижимости) служит единственным вариантом формы, и второй — с использованием факсимильной связи. Ситуация должна измениться в ходе реализации положений Федерального закона от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», в котором под электронной цифровой подписью понимается реквизит электронного документа, предназначенный для его защиты от подделки и полученный в результате преобразования информации с использованием так называемого закрытого ключа подписи, позволяющего идентифицировать владельца сертификата ключа и установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Государственная регистрация договора требуется при продаже недвижимости, предприятия, аренде здания или сооружения на срок не менее года, аренде предприятия, коммерческой концессии. Понятно, что регистрация обязательства — дополнительный осложняющий элемент для вступающих в него сторон с серьезными правовыми последствиями: отсутствие регистрации упоминавшейся аренды здания, например, не позволяет считать договор заключенным (п. 2 ст. 651 ГК РФ). Этот факт послужил поводом для обращения З А О « Р е б а у А Г » в Конституционный Суд РФ с жалобой, где утверждалось, что названная норма ГК РФ необоснованно ограничивает свободу экономической деятельности, свободу договора, а потому не соответствует ряду статей Конституции РФ. Конституционный Суд РФ, отказав в принятии жалобы к рассмотрению, высказался по поводу госрегистрации договоров вполне одобрительно. Она, как формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав лица по договору в отношении недвижимости, призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов. Т е м самым госрегистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств, но не затрагивает самого содержания указанных прав, не ограничивает свободу договора, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность, а потому не может рассматриваться как недопустимое произвольное вмешательство государства в частные дела или ограничение прав человека и гражданина . Нотариальное удостоверение предпринимательских договоров (нотариальная форма) необходимо лишь в случаях, прямо указанных в законе или в варианте, когда стороны пришли на этот счет к соглашению несмотря на то, что для заключаемого ими договора по закону такое удостоверение не требуется. Устная форма предпринимательского договора встречается скорее как казус, и с позиций арбитражной практики само по себе устное соглашение, не подтвержденное фактом его исполнения, не дает оснований предъявлять какие-либо требования к контрагенту. Эта позиция вполне соотносится со ст. 162 ГК РФ, где указывается, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не препятствует им приводить письменные и иные доказательства. Существенные условия договора, присутствие которых в соглашении позволяет считать его заключенным, определены в ст. 432 ГК РФ, как, во-первых, условие о предмете договора, во-вторых, все те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, и, в-третьих, пункты, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последние мы оставим без внимания, потому что сторона вправе заявить о необходимости считать существенным любое условие, вплоть до цвета ящиков с чугунными задвижками. Гораздо больший интерес представляют существенные условия, которые являются таковыми потому, что, исходя из формулировки ст. 432 ГК РФ, названы в правовых актах существенными или необходимыми для договоров какого-то определенного вида. Это, однако, не следует понимать буквально: в ч. 2 ГК РФ, посвященной договорному праву, термин «существенное условие» назван только по отношению к шести договорам, а о «необходимых» условиях речь вообще не идет. Приблизительно также дело обстоит с употреблением данных терминов и в ином, помимо ГК РФ, нормативном материале. Сам ГК РФ, более того, вполне обходится без этих терминов, когда, например, устанавливает в своей ст. 555, что договор продажи недвижимости без указания цены не считается заключенным; иными словами, придает цене характер существенного условия. Поэтому названную формулировку и не следует понимать буквально. Сопоставление ее с аналогичной нормой ГК РСФСР 1964 г. показывает, что она представляет собой ухудшенный вариант ст. 160 ГК РСФСР, в которой говорилось, что существенными являются те пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида. Данное понимание существенных условий применяется и сейчас. Они имеют место там, где без них в силу закона договор не возникнет. Однако те же условия присутствуют и в договорах, для которых они необходимы независимо от указаний законодателя, потому что без них обязательство утрачивает смысл. Обратимся к существенным условиям, например, договора поставки. Из определения этого обязательства, данного в ст. 506 ГК РФ, видно, что в обязанности поставщика входит передача покупателю товара в обусловленные сроки или срок. Товар составляет предмет данного договора, а из ст. 455 ГК РФ известно, что условие договора о товаре считается согласованным, если в нем определено наименование и количество товара. Действительно, невозможно договориться о поставке, если не прийти к соглашению о том, что именно поставляется и в каком количестве. Срок поставки, хотя и вошел в ее легальное определение, вряд ли может считаться необходимым для ее возникновения условием. Поставка, в которой не указан срок передачи товара, совсем не свойственна практике, но все же не утрачивает смысла настолько, чтобы считать договор незаключенным. В этом случае образовавшийся пробел восполняет ст. 314 ГК РФ, которая предписывает исполнить обязательство, в котором не указан момент исполнения, в разумный срок. Цена, которую должен уплатить покупатель (ст. 454 ГК РФ), также не есть существенное условие, так как при ее отсутствии в договоре применима ст. 424 ГК РФ, предлагающая в подобных ситуациях оплачивать исполнение по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный товар. Анализ норм § 3 гл. 30 ГК РФ «Поставка товаров» не обнаруживает в них каких-либо оговорок о том, что отсутствие в договоре поставки тех или иных условий делает его незаключенным. Таким образом, поставка как обязательство вполне способна возникнуть, как только стороны придут к соглашению об ее предмете. В процессе заключения договора формируются его условия, которые и образуют содержание договора. Всякий договор начинается с преамбулы, в которой должны быть указаны вступающие в него субъекты и лица, действующие от их имени. Главная проблема здесь состоит в том, что эти лица должны обладать надлежащими полномочиями для вступления в договор. Если окажется, что полномочия кого-либо из них ограничены и он, подписывая договор, вышел за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску организации, от имени которой он действовал, однако лишь в случае, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о таких ограничениях (ст. 174 ГК РФ). Суды при решении подобных споров исходят из того обстоятельства, что если в преамбуле договора указано, что руководитель предприятия действует на основании устава, то это предполагает ознакомление другой стороны договора с данным документом.

Последующие пункты договора обычно включают такие условия, как:

• предмет договора;

• цена договора и порядок расчетов;

• срок договора;

• права и обязанности сторон;

• ответственность за нарушение договора;

• основания освобождения от ответственности;

• порядок разрешения споров.

Понятно, что в конкретном договоре в зависимости от его специфики условия могут располагаться в ином порядке и в других комбинациях. Приведенный вариант носит усредненный характер, и его задачи не идут дальше общего знакомства со структурой договорного обязательства.

64. Особенности заключения предпринимательских договоров

К предпринимательским договорам в целом применяются общие требования о заключении, изменении и расторжении договоров, предусмотренные в нормах гражданского законодательства.

Процедура заключения предпринимательского договора традиционно включает в себя три этапа:

1) направление предложения (оферты) одной стороной;

2) акцепт оферты другой стороной;

3) получение акцепта стороной, направившей оферту.

Однако существуют следующие особенности заключения предпринимательских договоров.

Во-первых, при заключении предпринимательских договоров большое значение имеет публичная оферта, под которой понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Публичная оферта может выражаться, например, в рассылке прайс-листов, в некоторых рекламных объявлениях, содержащих все существенные условия договора.

К существенным относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Акцептом считается полный и безоговорочный ответ стороны, которой адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК РФ).

При этом следует различать понятия "публичная оферта" и "реклама". Реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом и юридическом лице, товаре, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать и поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (абз. 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе"). Обычно реклама не содержит существенных условий договора, следовательно, не является офертой и должна рассматриваться как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Как правило, реклама предшествует оферте (предложению заключить договор). Она может распространяться через средства массовой информации путем рассылки проспектов, каталогов, с помощью рекламных щитов и т.п.

Во-вторых, в предпринимательской деятельности часто встречается такая форма акцепта, как совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (например, отгрузка товаров, выполнение работ, уплата суммы денег, оказание услуг и т.п.), если иное не предусмотрено законодательством или не указано в оферте - конклюдентных действий (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

В-третьих, помимо общего порядка заключения предпринимательского договора, при котором стороны свободны в согласовании его условий и выборе контрагентов, существуют иные способы его заключения. К ним относятся заключение договоров путем присоединения, заключение договоров в обязательном порядке, заключение договоров на торгах.

Заключение предпринимательских договоров путем присоединения имеет ряд особенностей. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

Особенностью данного вида договора является то, договор присоединения принимается целиком, т.е. в него не могут вноситься изменения или составляться протокол разногласий. Если имеются разногласия хотя бы по одному из условий данного договора, он признается незаключенным.

Договор присоединения получил широкое распространение в таких видах предпринимательства, как банковская, страховая, биржевая деятельность и др. Законодательных ограничений на то, какие договоры могут быть заключены путем присоединения, не имеется. Решение о разработке договора присоединения принимает сторона предпринимательского договора самостоятельно.

ГК РФ содержит повышенные требования к стороне, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности. Их суть состоит в том, что не подлежит удовлетворению требование этой стороны об изменении или расторжении договора присоединения, который хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные условия, если при этом присоединяющаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Заключение предпринимательского договора в обязательном порядке может следовать из закона и из предварительно принятого на себя обязательства (например, предварительного договора).

Так, например, субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, производимых субъектами естественных монополий, при наличии у них возможности произвести (реализовать) такие товары (п. 1 ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях"). К субъектам естественных монополий относятся, в частности, ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС России" и др.

Обязательное заключение предпринимательского договора может также следовать из условий предварительного договора.

Предварительный договор - это соглашение сторон, по которому последние обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Необоснованный отказ от заключения основного договора на условиях предварительного договора не допускается.

Возможны два варианта заключения предпринимательских договоров в обязательном порядке:

1) когда заключение договора обязательно для стороны, которой направлена оферта;

2) когда заключение договора обязательно для стороны, которая направила оферту.

В первом случае оферта исходит от стороны, не обязанной заключить договор, но заинтересованной в его заключении. Как правило, таковой стороной является покупатель, заказчик товара (работы, услуги). Оферта может быть направлена, например, в виде проекта договора либо иного письменного предложения. Другая сторона (обязанная) должна принять предложение (акцептовать оферту) либо известить сторону об отказе от акцепта или о принятии предложения на иных условиях в 30-дневный срок со дня получения оферты.

Во втором случае оферту (в виде проекта договора или в иной форме) направляет обязанная сторона. Другая же сторона вправе в течение 30 дней возвратить подписанный проект договора (извещение о принятии оферты) без возражений; возвратить проект договора с протоколом разногласий; уведомить первую сторону об отказе от заключения договора.

При отказе или уклонении стороны, обязанной заключить договор, от его заключения контрагент обязанной стороны вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Заключение предпринимательских договоров на торгах осуществляется в следующем порядке. Предпринимательский договор может быть заключен также путем проведения торгов, если иное не вытекает из его существа (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Торги могут использоваться при заключении договоров, направленных на реализацию имущества (недвижимости, ценных бумаг), а также прав (например, права на заключение договора) и др.

Определенные предпринимательские договоры о продаже товаров или имущественных прав в случаях, предусмотренных законом, могут быть заключены лишь путем проведения торгов. В частности, на торгах должны заключаться договоры о реализации заложенного имущества, для выбора генерального подрядчика по реализации на территории Российской Федерации инвестиционных проектов, осуществляемых за счет государственных валютных средств и кредитов, о продаже предприятия как имущественного комплекса при приватизации и др.

Торги проводятся в форме конкурса или аукциона, которые могут быть открытыми и закрытыми.

В открытых конкурсах и аукционах вправе участвовать любое лицо, а в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели.

Выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия, а на аукционе - лицо, предложившее наиболее высокую цену. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Заключение договора с победителем торгов является обязанностью продавца, неисполнение которой влечет его ответственность в виде возмещения убытков. Победитель торгов вправе также требовать понуждения данного лица к заключению договора.

Форма торгов определяется собственником продаваемого товара или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Аукцион или конкурс, в котором участвовал только один участник, признаются несостоявшимися (п. п. 4 и 5 ст. 447 ГК РФ).

Положения о порядке проведения торгов содержатся также в Федеральном законе "О приватизации государственного и муниципального имущества", Федеральном законе от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и др.

Как правило, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения, за исключением случаев, предусмотренных законом.

65. Публичная оферта

Публичная оферта это адресованные неопределенному кругу лиц предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Публичная оферта должна содержать существенные условия договора. Использование публичной оферты регламентирует статья 437 ГК РФ.

Сторона, совершившая необходимые действия в целях принятия публичной оферты, вправе требовать от оферента исполнения договорных обязательств. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

Полученная адресатом публичная оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой публичной офертой, оферта считается не полученной.

Различают следующие так же следующие виды оферты:

• Свободная оферта - оферта, которая делается нескольким покупателям и используется продавцом для предварительного изучения рынка.

• Твердая оферта - оферта, которая делается продавцом одному возможному, потенциальному покупателю с указанием срока, в течение которого продавец связан обязательством продажи. Сделка считается совершенной, если за этот срок последует акцепт покупателя.

66. Предварительный договор, договор присоединения

Договор присоединения

Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Договоры присоединения: условия договора устанавливаются только одной стороной, а другая сторона может заключать такой договор только одним путем – согласившись с этими условиями (например, договоры с ж/д транспортом). Такие договоры подчиняются особым правилам (в целях защиты прав потребителя):

присоединяющаяся сторона может потребовать расторжения/изменения договора, если он лишает ее прав обычно предоставляемых по договору такого рода, исключает/ограничивает ответственность другой стороны или содержит иные явно обременительные для присоединяющейся стороны условия.

Эти специальные правила для договора присоединения не применяются, если присоединяющаяся сторона – предприниматель и при присоединении к договору она действовала для осуществления предпринимательской деятельности (предприниматель – профессионал в рыночных отношениях)

3. Предварительный договор

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор

Предварительный договор - соглашение сторон о заключении окончательного договора в будущем. Из этого договора не возникает прав и обязанностей, непосредственно связанных с перемещением материальных благ. Порождается только право требовать от другой стороны заключения окончательного договора. Если сторона уклоняется от заключения договора, то другая сторона вправе обратиться в суд о понуждении к заключению основного договора. Если другая сторона неправомерно уклонялась от заключения основного договора, то потерпевшая сторона имеет право требовать возмещения всех понесенных убытков.

В предварительном договоре должны быть согласованы все существенные условия окончательного договора, либо определен порядок согласования всех существенных условий будущего договора.

В какой срок должен быть заключен основной договор? – обычно это оговаривается в предварительном договоре / иначе этот срок составляет 1 год с момента заключения предварительного договора.

Важно отметить отличие между Соглашением о намерении (Протокол о намерении) и предварительным договором – в Соглашении о намерении только фиксируется желание сторон вступить в договорные отношения в будущем, но юридических прав и обязанностей такой протокол не порождает. Однако на всякий случай в таком соглашении все же следует указать, что оно не влечет установления прав и обязанностей.

67. Форма предпринимательских договоров

Договор - соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение и прекра-

щение гражданских прав и обязанностей, в том числе в области хозяйственных отношений.

Система договорных отношений предполагает широкое использование предприятиями в предпринимательской деятельности различных гражданско-правовых договоров.

Договор по отношению к различным взаимоотношениям предприятий принимает различные формы,

важнейшими из которых являются следующие: купля-продажа, поставка продукции производственно технического назначения, подряд, аренда, перевозка грузов, оказание услуг, аренды (лизинга), договор на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, поручение, комиссия и др.

Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух, трех или более сторон.

Положения ГК РФ о договорах основаны на трех началах

1) Свободе договора;

2) Защите стороны договора;

3)укреплении договорной дисциплины между партнерами.

Не допускается принуждения к заключению договора, за исключением случаев, когда обязанность за-

ключить договор предусмотрена законодательством.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее

заключенных договоров

Возмездный договор - договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей

Безвозмездным является договор, по которому одна из сторон обязуется предоставить что-либо дру-

гой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, а в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т п ), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами

* Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя

из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Спор о порядке и сроках согласования цены, возникший при заключении договора, может быть передан в арбитражный суд.

Арбитражными судами подлежат рассмотрению по существу также споры, возникшие при

заключении договора по вопросу применения при расчетах регулируемой или договорной цены; по цене с предприятиями, допустившими нарушения антимонопольного законодательства, к которым применены в установленном порядке меры воздействия.

68. Исполнение и обеспечение предпринимательских договоров

ГК содержит единственный принцип, посвящены непосредственно исполнению договорных обязательств – принцип надлежащего исполнения. Договор должен исполняться в соответствии с условиями и требованиями закона, иными НПА, обычаями делового оборота или иными оычно предъявляемыми требованиями. В литературе иногда некоторые авторы выделяют принцип реального исполнения договора – исполнение договора в натуре.

Иногда отмечают и принцип недопустимости одностороннего отказа от договора. Такой принцип является отражением древнеримского установления pacta sunt servanta.

Надлежащее исполнение – важнейший и наиболее распространенный способ прекращения обязательств – обеспечивает достижения цели, к которой стремились участники. Факт надлежащего исполнения должен быть надлежащим образом удостоверен – кредитор, получив исполнение, должен выдать расписку в получении исполнения сполна. Расписка кредитора в получении исполнения может быть заменена подписью на возвращаемом долговом документе. Долговой документ должен быть при исполнении обязательства возвращен должнику. Нахождение долгового документа у должника свидетельствует о погашении им долга, пока не будет доказано обратное. Если кредитор утратил долговой документ, то он обязан по требованию должника выдать свою расписку о том, что долг возвращен и сделать в расписке пометку о том, что долговой документ им утерян. Даже надлежащее исполнение обязательств должно быть надлежащим образом оформлено, только в этом случае обязательство прекращает свое существование.

В целях повышения уровня гарантий кредитора в надлежащем исполнении обязательства должником применяются дополнительные (применяются наряду с возмещением убытков) специальные (применяются только в случаях, специально предусмотренных законом) меры, которые именуются способами обеспечения обязательств.

Способы обеспечения обязательств – специальные дополнительные меры, направленные на надлежащее исполнение обязательств и применяемые в силу закона или договора. Действующее гражданское законодательство предусматривает следующие способы обеспечения обязательств: неустойка, задаток, поручительство, банковская гарантия, залог и удержание

Перечень не носит исчерпывающего характера – мб предусмотрено иное нормативными актам и или договоров.

1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков

Различают следующие виды неустойки:

1. в зависимости от источника установления неустойки:

- нормативная («законная») – размер неустойки и случаи установлены законом

- договорная – предусматривается конкретным договором

2. в зависимости от соотношения с убытками:

- зачетная – убытки могут взыскиваться только в той части, в которой они не покрыты зачетной неустойкой. Носит компенсационный характер. Например, Н.=1000 руб., У.=2000 руб. – взыскиваются неустойка 1000 руб., убытки – 1000 руб.

- штрафная - подлежит взысканию вместе с убытками. Например, Н.=1000 руб., у. =2000 руб. – взыскиваются 3000 руб.

- исключительная – можно взыскать только неустойку, но не возмещать убытки

- альтернативная – взыскивается либо неустойка либо убытки

3. в зависимости от способа исчисления:

- пеня – размер неустойки определяется в процентном отношении за каждый день просрочки. Например, ст. 28 ФЗ «О защите прав потребителя»

- штраф – имеет место тогда, когда неустойка единократно взыскивается либо в твердой денежной сумме, либо в процентном отношении от обязательства.

2. Залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (ФЗ «О залоге» 1992 года)

Залог построен по правилу «верю не лицу – верю вещи»

Обеспечительное действие залога проявляется в следующем:

- залог обеспечивает сохранность имущества, за счет которого можно обеспечить исполнение обязательства

- требование кредитора (залогодержателя) имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя

- в случае утраты заложенного имущества / его уничтожения требования кредитора удовлетворяются из суммы страхового возмещения (заложенное имущество всегда подлежит страхованию)

- при продаже заложенной вещи залогодержателем третьему лицу залоговое право кредитора сохраняется.

Виды: ипотека, залог товаров в обороте

3. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате

Особенности гарантии

1. выдача гарантии – односторонняя сделка, согласия бенефициара не требуется.

2. за выдачу банком гарантии принципал уплачивает ему деньги (банк на выдаче гарантии зарабатывает деньги). Выдача банковской гарантии – надежный способ обеспечения исполнения обязательства

3. БГ не зависит от основного обязательства, даже в том случае, если в самой гарантии дается ссылка на основное обязательство. Изменение/прекращение/признание недействительным основного обязательства не влияют на БГ. Гарант не исполняет обязательство за должника, а только платит денежную сумму бенефициару при наступлении условий, предусмотренных гарантией. Между кредитором и гарантом возникает независимое обязательство при наступлении определенных условий.

4. БГ носит безотзывный характер, если в ней не предусмотрено иное

5. Право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, оно принадлежит только бенефициару, если в самой гарантии не предусмотрено иное.

6. БГ вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено самой гарантией.

4. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем

Сущность обязательства – у кредитора имеется 2 должника – уровень гарантии повышается.

Обеспечительное действие поручительства – поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность.

Если в установленный срок должник не вернет сумму, у кредитора появится право требовать исполнения обязательства и у поручителя.

Если должник по основному обязательству не исполнит обязательства и за него обязательство будет исполнено поручителем, то к поручителю переходят права кредитора по основному обязательству.

Цессии здесь нет – если поручитель исполнит обязательство за должника, то основное обязательство прекращается исполнением. Поручитель получает обратное право требования к должнику.

Письмо ВАС 20 января 1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением судами норм ГК о поручительстве» - в результате исполнения основного обязательства поручителем оно прекращается, и между поручителем и должником возникает регрессное обязательство – в силу этого регрессного обязательства поручитель вправе требовать от должника всего того, что он исполнил в адрес кредитора; если это денежная сумма, то на эту сумму начисляется процент в соответствии со ст. 395 ГК.

5. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику вправе в случае неисполнения обязательства по оплате этой вещи или возмещению издержек и других убытков, удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Для предпринимателей удержанием вещи также может обеспечиваться требование из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, даже если это обязательство не связано с оплатой вещи или возмещением издержек.

В качестве предмета удержания могут быть движимые и недвижимые вещи.

Как долго можно удерживать вещь?

Право удержания сохраняется и при переходе права собственности на эту вещь. Особое вещное право, есть право следования.

Кредитор может обратить взыскание на эту вещь в порядке, установленном для залога.

Разница между залогом и удержанием

1. право залога возникает до правонарушения, право удержания возникает после правонарушения

2. по основаниям возникновения: право залога может возникать либо из договора, либо на основании тех обстоятельств, которые предусмотрены законом, а удержание основывается только на законе – нет никакого договора.

6. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения

Функции задатка:

1. платежная функция – сумма задатка идет в счет будущих платежей до договору

2. удостоверительная – соглашение о задатке служит доказательством заключения основного договора даже в том случае, если основной договор не заключен в требуемой законодательством форме

3. обеспечительная функция задатка – в силу правил:

· в случае неисполнения обязательства задаткодателем он утрачивает сумму задатка

· в случае неисполнения обязательства задаткополучателем – он должен вернуть двойную сумму задатка – стимул для задаткополучателя.

69. Ответственность за нарушение предпринимательских договоров

Основание от-ти - состав гр.п/наруш: противоправн. поведение, причинная связь м/у поведением и уб-ми; предприниматели несут отв-ть на началах риска, потому установления вины не треб-ся. Искл-т отв-ть непреод. сила.

Формы гражданско-правовой ответственности

- это формы выражения тех имущественных лишений, которые возлагаются на правонарушителя.

Действующее законодательство предусматривает различные формы гражданско-правовой ответственности:

Ст. 15 – возмещение убытков

Ст. 330 – уплата неустойки

Ст. 395 – уплата процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами

Ст. 381 – потеря задатка

Особое значение законодатель придает возмещению убытков.

Убытки – наиболее существенное, наиболее типичное последствие гражданского правонарушения. Если совершено гражданское правонарушение, то наиболее существенным последствием этого является то, что потерпевший несет определенные убытки (лицо несет убытки при нарушении его субъективного права). Поэтому возмещению убытков придается значение общего правила, то есть эта форма гражданско-правовой ответственности применяется во всех случаях гражданского правонарушения, если только законом или договором не предусмотрено исключение из этого правила.

Сравним с взысканием неустойки – только если предусмотрена законом или договором.

Например, арендатор допустил просрочку в возврате арендованного имущества – нет санкции в закон – только возмещение убытков.

Ст. 15 ГК – лицо, право которого нарушено, может требовать полного (в полном объеме) возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Это общее правило конкретизируется в отношении обязательств:

П..1 ст. 393 – должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Другие формы гражданско-правовой ответственности именуются специальными мерами гражданско-правовой ответственности (применяются только в том случае, если они специально предусмотрены законом или договором для данного вида правонарушений)

Убытки

- те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения (доктринальное определение)

- п. 2 ст. 15 – под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право было нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)

Убытки распадаются на реальный ущерб и упущенную выгоду.

Реальный ущерб выражается в уменьшении наличного имущества потерпевшего

Упущенная выгода – выражается в несостоявшемся увеличении имущества потерпевшего. Например, неполучений доход, утраченная прибыль и т. п.

Например, Договор аренды, сгорела арендованное имущество – арендодатель несет два вида убытков – восстановление имущества (реальный ущерб), недополученная арендная плата за время ремонта(упущенная выгода).

В действующем гражданском законодательстве действует принцип полного возмещения убытков как в части реального ущерба, так и в упущенной выгоде

Могут быть сделаны исключения:

1. убытки взыскиваются в меньшем объеме

2. убытки взыскиваются большем объеме.

Например, ж/д перевозчик несет ответственность только в пределах стоимости перевозимого имущества.

Ч. 2 ст. 15 ввела новшество, которого не было в ГК-64:

- можно взыскивать не только те расходы, которые кредитор уже понес, но и те, которые он понесет в будущем

- если лицо, нарушившее право получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено вправе требовать наряду с другими убытками упущенной выгода в размере не меньшем, чем такие доходы

Никто не может получить выгоды от нарушения права

Условия –те же обстоятельства, которые необходимы для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности и которые в совокупности образуют состав гражданского правонарушения.

Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства, по общему правилу, не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором; возмещение же убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение, по общему правилу, освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

Отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес, а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного, освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

70. Прекращение предпринимательских договоров

Расторжение предпринимательского договора может быть произведено на тех же основаниях, что и его изменение, которыми являются соглашение сторон, если иное не предусмотрено правовыми актами. Решение суда также может служить основание для прекращения предпринимательского договора в определенных случаях. Нужно отметить, в одностороннем порядке предпринимательский договор может быть расторгнут, только с согласия сторон или в установленном законом порядке. Если расторжение происходит в судебном порядке, то нужно обращать внимание на полное соблюдение судебной процедуры. Особенность здесь состоит в том, что до обращения в суд инициатор расторжения должен сначала уведомить о своем желании другую сторону и только после получения отказа или полного игнорирования просьбы, он имеет полное право подать иск на этих основаниях. Нарушение этого правила приведет к тому, что исковое заявление будет оставлено без рассмотрения. После расторжения договора, все обязательства, возложенные им на стороны соглашения, прекращаются в полном объеме или частично в зависимости от того, что предусмотрено нормами гражданского законодательства в каждом отдельно взятом случае.

Правовое регулирование института прекращения договоров представляет большой практический интерес, поскольку на стадии прекращения договорных обязательств может наиболее рельефно проявиться то, насколько квалифицированно был составлен текст договора, благодаря чему реализуемые сторонами условия договора адекватно отразили их взаимные интересы. Определенный интерес представляет еще одна составляющая этого института - изменение договоров, ибо она тесно связана с правильным пониманием волеизъявления сторон и выявляет ошибки каждой из сторон на стадии заключения договора. В определенном смысле стадии изменения и прекращения договора являются результирующими, так как показывают сторонам, достигнута ли цель, поставленная каждой из сторон при заключении договора, охватывались ли их волей наступившие последствия (благоприятные или неблагоприятные). Поэтому для сторон договора необходимо знать и прогнозировать наступление таких последствий, что достигается путем анализа практики применения как общих норм, регулирующих институт изменения и прекращения договоров, так и специальных норм, регулирующих изменение и прекращение наиболее часто заключаемых сторонами договоров. Остановимся на некоторых ключевых, на наш взгляд, проблемах развития данного института права. В статье 450 ГК РФ выделено три самостоятельных основания изменения и расторжения договора, что соответствует воззрениям законодателя на природную суть договорных отношений. Первое основание изменения и расторжения договора - по соглашению сторон - отражает принцип свободы договора: кто обладает правомочием заключить договор, тот и должен иметь возможность свободно изменить либо расторгнуть его. Именно так, видимо, и следует понимать принцип свободы договора, который должен распространяться на все стадии договорного отношения, а не только на стадию заключения договора. Подтверждением тому служит норма п. 1 ст. 450 ГК РФ, в соответствии с которой договор может быть изменен или прекращен по соглашению сторон. Но это соглашение само по себе тоже представляет собой двух- или многостороннюю сделку (самостоятельный договор). На первый взгляд кажется, что в случае если договор расторгается по соглашению сторон, то у этого соглашения имеется только одно существенное условие: однозначное и общее выражение сторонами воли на расторжение договора. Однако не следует забывать, что к соглашению сторон о расторжении договора должны применяться правила гл. 26 ГК РФ "Прекращение обязательств", причем в зависимости от того, в форму какого вида прекращения обязательств облекается такое соглашение (новации, отступного, прощения долга и т.п.). Последнее требование применимо, поскольку стороны далеко не всегда могут заключить соглашение о расторжении договора в виде некоего абстрактного документа. Поэтому стороны в определенной степени не абсолютно свободны в заключении соглашения о прекращении договора, так как им приходится помнить о последствиях такого расторжения (не нарушает ли это права третьих лиц, кредиторов сторон, акционеров и т.п.). Кроме того, исходя из смысла гражданского права соглашение сторон о прекращении договора должно подчиняться требованиям, предъявляемым к форме сделок в соответствии с гл. 9 ГК РФ. Очевидно, что форма заключения договора и форма расторжения договора должны быть одинаковыми (устная, простая письменная или нотариальная). Это же правило распространяется и на договоры, которые по закону вступают в силу с момента государственной регистрации, - прекращаться они должны также с момента государственной регистрации. С вопросом о выборе формы соглашения о расторжении договора неразрывно связан вопрос о выборе оптимального способа такого расторжения. Поскольку соглашение о расторжении договора является двух- или многосторонней сделкой, то на него и, в частности, на его форму должна распространяться норма ст. 434 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи допустимыми способами заключения соглашения о расторжении договора в письменной форме являются составление сторонами единого документа, а также обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Применительно к рассматриваемому вопросу это может означать возможность расторгнуть договор по телефону (а в некоторых соглашениях прямо указывается, что они могут заключаться по телефону). Несмотря на то, что законодатель разрешает передавать документы посредством телефонной связи, он все же не утверждает о заключении сделки по телефону. В частности, посредством телефонной связи - а точнее, одного из ее технических элементов - передаются документы по электронной почте. Но в этом случае речь идет отнюдь не о простом телефонном звонке. Тем не менее на практике эти понятия нередко смешиваются. Например, в некоторых соглашениях предлагается использовать записи телефонных разговоров в качестве доказательств соблюдения письменной формы сделок. В таком случае, чем же отличается устная сделка от письменной? Вопрос этот далеко не праздный, поскольку необходимо учитывать, что законодатель в нормах ГК РФ не случайно различает письменную и устную формы сделок, разграничивая доказательственные значения тех или иных действий сторон (возможность показаний свидетелей, способы передачи сообщений). Ведь запись телефонных переговоров и непосредственная коммуникация сторон при их присутствии в одном помещении не меняют сути дела. Более того, процесс переговоров, связанных с заключением или расторжением сделки, можно записать и с помощью видеокамеры. Но все это не должно вводить в заблуждение, поскольку ни запись телефонных разговоров, ни видеозапись сами по себе не представляют собой документов, которыми стороны обмениваются в доказательство заключения или расторжения договора. По мере совершенствования технических средств связи данный вопрос будет все более усложняться, поэтому для сторон во избежание недоразумений предпочтительнее заключать и расторгать договоры путем составления единого документа на бумажном носителе или иными, более традиционными, способами. Однако форма заключения договора не всегда совпадает с формой его расторжения или изменения. Например, стороны могут заключить договор в нотариальной форме, а затем при рассмотрении спора заключить мировое соглашение о его изменении или прекращении, которое само по себе не требует нотариальной формы, но зато подлежит утверждению судом. При этом в гражданско - правовом смысле заключение сторонами мирового соглашения о расторжении договора также относится к первому основанию расторжения договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ). И это единственный случай (применительно к рассматриваемой теме), когда договор считается измененным или прекращенным с момента вынесения (принятия) судебного решения, так как в соответствии с п. 3 ст. 135 АПК РФ немедленному исполнению (с момента их вынесения) подлежат определения об утверждении мирового соглашения об изменении и прекращении договора. В других случаях договор будет считаться измененным или прекращенным с момента вступления судебного решения в законную силу (п. 3 ст. 453 ГК РФ), а не с момента вынесения судебного решения, как считают некоторые авторы, делая неверный вывод о том, что, если основанием для изменения или прекращения договора "служит судебное решение, договор считается измененным или прекращенным с момента вынесения указанного решения" <*>. Подобное умозаключение не основано на норме закона и несовместимо с представлением о том, что только вступившее в законную силу судебное решение обладает силой неопровержимости и обязательно к исполнению (п. 2 ст. 135 АПК РФ). Все эти случаи предусмотрены п. 2 ст. 450 ГК РФ в качестве второго основания изменения и расторжения договора. -------------------------------- <*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 349. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).Кроме того, необходимо отметить, что суд вмешивается в договорный процесс сторон и тогда, когда изменяет договор путем признания недействительными отдельных положений и условий договора в соответствии со ст. 180 ГК РФ. Согласно норме указанной статьи недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если недействительная часть не относится к существенным условиям. Очевидно, следует полагать, что признание судебным решением недействительной части сделки является одним из вариантов второго основания изменения договора согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ. В связи с выбором формы соглашения о расторжении и изменении договора возникает еще один вопрос - это субъектный состав такого соглашения. Часто на практике заключаются многосторонние договоры, для действительности которых достаточно, чтобы они были двусторонними. В качестве примеров сошлемся на договоры о залоге (между залогодателем, залогодержателем и должником), поручительства (между кредитором, поручителем и должником), факторинга (между финансовым агентом, должником и кредитором). В этих договорах участие одной из сторон не обязательно, ибо в силу соответственно ст. 334, 361 и 824 ГК РФ одна из сторон такого трехстороннего соглашения не названа законодателем, а в случае с факторингом должник вообще назван третьим лицом. Следовательно, эти лица являются "необязательными" участниками конкретного правоотношения, хотя другие участники порой настаивают на их включении в соглашение. Причем нередко такие трехсторонние договоры не содержат каких-либо специальных обязательств "необязательной" стороны. Возникает вопрос: как следует квалифицировать соглашение о расторжении таких многосторонних договоров, заключенных между двумя основными сторонами без участия третьей ("необязательной") стороны? Представляется, что если такие договоры не содержат каких-либо специальных прав и обязанностей "необязательной" стороны, то расторгнуть или изменить такой договор можно и без ее участия, поскольку соглашение об изменении и прекращении такого договора двумя "основными" сторонами будет действительно и породит необходимые юридические последствия. Но если такие договоры содержат специальные права и обязанности "необязательной" стороны, то расторгнуть или изменить такой договор можно только при наличии волеизъявления всех трех сторон. Характеризуя третье основание изменения и расторжения договоров - односторонний отказ от исполнения договора, - предусмотренное п. 3 ст. 450 ГК РФ, следует подчеркнуть, что односторонний отказ от исполнения договора и одностороннее расторжение договора не одно и то же, ибо законодатель разграничивает эти понятия. В юридической литературе данному вопросу уделяется недостаточно внимания. В основном приводятся примеры одностороннего отказа от исполнения договора в случаях, предусмотренных особенной частью ГК РФ. Между тем в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ случаи одностороннего отказа от исполнения договора могут устанавливаться (допускаться) не только ГК РФ и федеральными законами, но и предусматриваться в договоре самими его сторонами. Поэтому стоит подробнее проанализировать соотношение понятий "одностороннее расторжение договора" и "односторонний отказ от исполнения договора". Прежде всего, эти понятия не тождественны - ведь не случайно законодатель довольно обособленно рассматривает их. Но в то же время в обоих случаях наступают одни и те же последствия: договор прекращается. Давая оценку двум первым основаниям, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский подчеркивают, что "четко разграничены изменение и расторжение договоров, происшедшие как по соглашению сторон, так и по требованию одной из них. Для обоих этих оснований установлены прямо противоположные презумпции. Имеется в виду, что возможность изменения и расторжения договора по соглашению сторон презюмируется диспозитивной нормой (п. 1 ст. 450 ГК), при этом "иное" может быть установлено самим Кодексом, другими законами либо договором. В отличие от этого одностороннее изменение допускается только в случаях, прямо предусмотренных Кодексом, другими законами или договором (п. 2 ст. 450 ГК)" <*>. От себя же добавим, что в первом случае не требуется обращения в суд для изменения или расторжения договора, а во втором прямо указано на необходимость обращения в суд с соответствующим иском. Что касается третьего основания расторжения договора - одностороннего отказа от исполнения договора, то по смыслу нормы п. 3 ст. 450 ГК РФ договор прекращается с момента такого отказа от исполнения договора и при этом не требуется обращения в суд. В то же время нетрудно заметить, что законодатель употребляет применительно к понятию "односторонний отказ от исполнения договора" оговорку "если такой отказ допускается", что указывает на исключительный характер такого способа прекращения договорных отношений. Ведь в соответствии со ст. 310 ГК РФ установлена презумпция недопустимости одностороннего отказа от исполнения договора. Согласно этой норме односторонний отказ от исполнения договора не допускается в случаях, предусмотренных законом, а применительно к договорам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, - также в случаях, предусмотренных договором (по соглашению сторон), если иное не вытекает из существа обязательства. Возникает вопрос: можно ли распространить норму п. 3 ст. 450 ГК РФ на любые договоры, а не только на предпринимательские, поскольку данная норма не содержит в себе каких-либо ограничений? При решении этого вопроса усматривается определенная коллизия норм ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК РФ. Отдельные авторы совершенно справедливо решают эту коллизию в пользу п. 3 ст. 450 ГК РФ, ибо "закон допускает включение условия о праве на односторонний отказ (одностороннее изменение) и в договоры, не связанные с предпринимательской деятельностью, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Основанием для такого заключения служит п. 3 ст. 420 ГК РФ, согласно которому общим положениям ГК о договоре и правилам об отдельных видах договоров отдан приоритет по отношению к общим положениям об обязательствах (к числу которых относится ст. 310)" <*>. Кроме того, преимущество применения п. 3 ст. 450 ГК РФ заключается в том, что договор можно расторгнуть путем одностороннего отказа от его исполнения и без обращения в суд, и без дополнительного согласования с контрагентом (по соглашению сторон согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ). Причем основание одностороннего отказа может быть закреплено уже на стадии заключения договора, что нередко полностью отвечает интересу добросовестной стороны в случае недобросовестного поведения другой стороны, которое обычно выявляется на стадии исполнения договора. При этом не требуется согласовывать волю с недобросовестной стороной, что часто просто неосуществимо, или подавать иск в суд. Таким образом, норма п. 3 ст. 450 ГК РФ является безусловно прогрессивной, поскольку максимально гарантирует соблюдение одного из основополагающих принципов гражданского права - принципа свободы договора. Учитывая это, добросовестная сторона должна лишь досконально продумать и настоять на закреплении в договоре (как можно конкретнее) всех возможных случаев "одностороннего отказа от исполнения договора" (с использованием именно этого словосочетания). На практике встречаются договоры, содержащие условие, согласно которому только одна из сторон может изменять в одностороннем порядке договор по своему усмотрению. Такое условие, включенное в текст договора в пользу одной из сторон, рассматривается как кабальное, поскольку нарушает равноправие сторон. В определенных обстоятельствах его реализация - даже если бы подобное было возможно - может быть расценена как злоупотребление правом. Хотя законодатель и не оговорил ничтожность включения в договор такого условия, однозначность понимания данного вопроса не вызывает сомнения, поскольку оно вытекает из смысла нормы ст. 450 ГК РФ. Согласно ей право на одностороннее изменение договора должны иметь обе стороны, притом не во всех, а в строго ограниченных случаях (при существенном нарушении договора другой стороной). Особой спецификой обладают основания изменения и расторжения договора банковского счета, поэтому целесообразно остановиться на этих особенностях. Прежде всего обращает на себя внимание то, что в настоящее время в действующем гражданском законодательстве акцент неоправданно смещен в пользу интересов клиента банка. С одной стороны, договор банковского счета носит публичный характер, что подразумевает невозможность для банка отказать в заключении договора практически любому клиенту. А с другой стороны, клиент может расторгнуть договор по своему усмотрению в любой момент, причем без обращения в суд, в то время как банк может расторгнуть договор банковского счета только в судебном порядке. Учитывая то обстоятельство, что размер государственной пошлины при подаче банком иска в судебном порядке остается довольно значительным по сравнению с преследуемой целью закрыть счет, а клиенты нередко не ставят в известность банк об изменении своего адреса, банки, как правило, не расторгают такие договоры банковского счета. Кроме того, подобная практика затрудняет документальную работу судов и судебных приставов, которые вынуждены арестовывать также и давно неработающие счета. Все это приводит к неоправданным затратам со стороны банка и правоохранительных органов. Поэтому нелишним было бы для банков все же предусматривать в договоре банковского счета условия о сроке действия такого договора. Принимая во внимание то, что заявление клиента об открытии счета является офертой, целесообразно было бы оговаривать условие о сроке уже в его заявлении. В таком случае срок действия договора становится существенным условием, по поводу которого стороны должны достичь согласия на основании ГК РФ. И включение его в договор не может быть затем оспорено клиентом, так как он сам изначально выразил намерение включить в договор это условие. Однако вполне очевидно, что для того, чтобы договор банковского счета считался прекращенным по истечении срока его действия, недостаточно лишь предусмотреть этот самый срок. "Указание в договоре банковского счета срока его действия не ведет к прекращению указанного договора, если в договоре прямо не предусмотрено прекращение обязательств сторон по истечении установленного срока. В этих случаях договор считается заключенным на неопределенный срок" <*>. Тогда расторжение договора банковского счета, срок которого истек (заключенного, например, на один год), уже не потребует от банка обращения в суд. Вполне допустимо, что действие такого договора может быть прекращено при отсутствии остатка денежных средств на счете клиента по состоянию на дату предполагаемого расторжения договора. Однако при наличии указанных денежных средств договор банковского счета не может быть расторгнут только на том основании, что истек срок его действия, ибо тогда ущемлялись бы интересы клиента. Поэтому банк, заинтересованный в целях "расчистки" своего баланса в закрытии тех счетов, на которых отсутствует в течение длительного времени остаток средств и по которым не осуществляются операции, должен на стадии заключения договора включить в него специальное условие. Оно может быть, например, таким: "Настоящий договор заключен сроком на один год. Договор автоматически прекращается, если на дату истечения срока его действия на счете отсутствуют денежные средства". Существует специальный порядок внесения изменений и дополнений в договор о залоге недвижимости, который предусмотрен ст. 23 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Законодатель установил, что изменение регистрационной записи в Едином реестре недвижимого имущества является в определенных (но не во всех) случаях изменением или дополнением и договора ипотеки. В данной норме различаются понятия "исправление технических ошибок в регистрационной записи" и "внесение изменений и дополнений в регистрационную запись по соглашению сторон". Так, согласно п. 1 указанной статьи исправление технических ошибок в регистрационной записи об ипотеке допускается на основании заявления залогодателя или залогодержателя (т.е. в одностороннем порядке) с уведомлением другой стороны о внесенном исправлении при условии, что указанное исправление не может причинить ущерб третьим лицам или нарушить их законные интересы. Видимо, под техническими ошибками законодатель понимает такие неточности в элементах регистрационной записи, которые явно не соответствуют фактическим или документальным данным (арифметические ошибки и т.п.). Технические ошибки могут присутствовать и в существенных условиях договора ипотеки, но они не могут быть истолкованы как согласованные сторонами условия договора, поэтому находятся вне волеизъявления сторон. Однако не вполне ясно: почему законодатель обусловил возможность исправления технических ошибок требованием ненанесения ущерба только третьим лицам ипотечных правоотношений. В данной норме за скобками остались интересы другой стороны, которая не участвует в подаче заявления об исправлении технических ошибок, - залогодателя или залогодержателя. Что касается изменений и дополнений договора ипотеки относительно сути условий этого договора, то согласно п. 2 ст. 23 упомянутого Федерального закона такие изменения и дополнения вносятся в регистрационную запись (договор ипотеки) на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке, которое должно быть нотариально удостоверено. Таким образом, в указанном Федеральном законе зафиксировано, что внесение изменений и дополнений в договор ипотеки, т.е. содержательных изменений, касающихся условий договора и требующих отдельного согласования волеизъявления сторон, подлежит нотариальному удостоверению и последующей государственной регистрации. Изменение либо расторжение договора возможно при внесении поправок в его существенные условия. Закрепление сторонами их единого понимания важно на стадии заключения договора. Необходимо четко сформулировать и закрепить в тексте договора ожидаемый заинтересованной стороной результат его исполнения. Тогда при подаче иска о расторжении договора по мотиву существенного его нарушения другой стороной задача истца значительно облегчается. Ведь если в договоре дан правильный понятийный аппарат, то тем проще заинтересованной стороне апеллировать к нему. Поэтому в договорах, где сложно определить, в чем состоит имущественный интерес сторон, целесообразно четко прописать его. Например, в договоре купли - продажи предприятия необходимо закрепить, что имущественным интересом покупателя является приобретение предприятия, не имеющего долгов перед третьими лицами, а также обладающего удовлетворительной структурой баланса. В противном случае недобросовестный продавец может реализовать предприятие с долгами, о которых не знает покупатель, и тогда покупателю сложно будет обосновать свой имущественный интерес при подаче иска о расторжении договора и возврате ему покупной цены. Стоит упомянуть о той специфике, которой характеризуется расторжение договора банковского счета, ибо с моментом расторжения такого договора арбитражная практика связывает и возможность всеобъемлющего применения оснований прекращения других обязательств между теми же сторонами, в частности зачета. Высший Арбитражный Суд РФ по-разному относится к возможности проведения зачета требований банка и клиента в зависимости от того, действует или расторгнут договор банковского счета. В этой связи представляет интерес его позиция, изложенная в п. 4 и 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения договоров банковского счета". Так, в п. 4 Постановления ВАС РФ подчеркивает, что исходя из существа договора банковского счета банк не вправе со ссылкой на положения ГК РФ о зачете (ст. 410) не зачислять на расчетный счет поступающие в адрес клиента суммы, указывая на имеющуюся у клиента задолженность по кредиту и иным обязательствам. Причем согласно п. 5 указанного Постановления договором банковского счета не может быть дополнен перечень встречных требований банка и клиента, в отношении которых в силу п. 1 ст. 853 ГК РФ допускается зачет. Но если договор банковского счета расторгнут в силу общих положений ГК РФ о зачете (ст. 410), тогда может быть применен зачет требований клиента к банку о возврате остатка денежных средств и требований банка к клиенту о возврате кредита и исполнении иных денежных обязательств, срок исполнения которых наступил. Довольно интересным представляется вывод, сделанный ВАС РФ в п. 15 указанного Постановления: когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие на нем денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом указанный договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Если банком получено заявление клиента о расторжении договора банковского счета или закрытии счета, указанный выше смешанный договор в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ считается измененным. Обязанность банка по кредитованию прекращается, а клиенту в соответствии с условиями договора надлежит возвратить фактически полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование. При отсутствии специальных указаний в договоре к правоотношениям сторон согласно п. 2 ст. 850 ГК РФ применяются правила о займе и кредите (гл. 42 ГК РФ). Другой существенной проблемой в динамике правоотношений по договору банковского счета является проблема выбора кредитором (клиентом) оптимальной формы судебной защиты своих интересов в случае неисполнения банком обязательств по надлежащему проведению банковских операций. Причем вместе с выбором формы иска клиент одновременно должен избрать наиболее подходящее основание расторжения договора банковского счета. К примеру, речь может идти о возможных действиях клиента в случае неисполнения обязательств банка по своевременному списанию или зачислению денежных средств на его счет. В этом случае ситуация с начислением штрафных санкций понятна: ответственность банка установлена ст. 856 ГК РФ в виде процентов, взыскиваемых в соответствии с правилами ст. 395 ГК РФ (причем по применению последней существует достаточно обширная судебная практика). Однако часто возникает вопрос, какие действия должен предпринять кредитор (клиент) для возврата непосредственно суммы его денежных средств, которую банк должен списать или совершить с нею другую операцию, однако не исполнил свои обязательства. Ситуация особенно обостряется, если такой банк неплатежеспособен, иными словами, у него отсутствуют средства на его корреспондентском счете при наличии средств на расчетном счете клиента. В этом случае банк может списать средства с расчетного счета клиента. Но у него отсутствует возможность списания средств со своего корреспондентского счета, поэтому, как следствие, обязательства произвести платеж (списание денежных средств) по распоряжению клиента такой банк не исполняет. В подобной ситуации, "если обслуживающий банк находится в предкризисном состоянии, надежда на то, что платежное поручение будет исполнено в будущем, невелика. Обращение к банку с исковым требованием, основанным на договорных отношениях, также не слишком перспективно. Суд может лишь взыскать с банка проценты по ст. 856 ГК РФ и обязать исполнить обязательство в натуре, т.е. обязать банк надлежащим образом исполнить платежное поручение (исполнимость решения суда в этой части вызывает серьезные сомнения)" <*>. Следует добавить, что именно по такому пути и идет судебная практика - суды обязывают банк исполнить обязательство в натуре. Причем удовлетворение требований клиента в виде судебного решения, обязывающего банк совершить определенное действие (исполнить платежное поручение), происходит при условии предъявления клиентом соответствующего иска (с требованием обязать должника совершить определенное действие). Если же клиент предъявляет иск имущественного характера, содержащий требование вернуть ему сумму платежного поручения, то суд зачастую отказывает такому клиенту в иске. В связи с этим напрашивается вывод, что в подобных ситуациях буквальное применение закона судами (а именно: закон нацеливает суды удовлетворять иски об исполнении обязательства в натуре) может только означать элементарное игнорирование интересов клиента, закрепленное законом и устоявшееся в судебной практике. Ведь при хронической неплатежеспособности банка, при значительном сроке рассмотрения судебного спора интерес клиента состоит уже не в исполнении платежного поручения (обязательство клиента перед его контрагентом, опосредованное спорным платежным поручением, может быть к тому времени исполнено), а в возврате банком суммы платежного поручения, которая к этому времени может быть истолкована скорее как неосновательное обогащение банка. Кроме того, даже если клиент предъявит правильно составленный иск и суд его удовлетворит, но банк по-прежнему не будет исполнять платежное поручение клиента, то последнему придется все равно предъявить иск о взыскании денежной суммы. Получается замкнутый круг, запрограммированный действующим законодательством. Непонятно и то, почему клиенту в этом случае нельзя предъявить иск о взыскании суммы платежного поручения, а не иск с требованием исполнения обязательства в натуре, если по своей природе все обязательства по договору банковского счета носят ярко выраженный денежный, а не "натуральный" характер. Поэтому невозможность для клиента предъявить иск к банку о возврате суммы платежного поручения в случае просрочки банком исполнения данного платежного поручения является по сути фактическим отказом в судебной защите законных интересов кредитора. В подобных ситуациях клиенту можно предложить "расторгнуть договор путем направления соответствующего письма с приложением платежных поручений о перечислении остатка средств на счете. Отправив такое письмо, клиент вправе заявить к банку исковые требования об уплате процентов за ненадлежащее совершение операций по счету и суммы неосновательного обогащения в размере неперечисленных средств (ст. 1102 ГК РФ)" <*>. Но и в этом случае "спор может затянуться, поскольку вопрос о правовой природе безналичных денег будет трактоваться каждой из сторон по-разному" <**>. На практике это означает, что клиенту весьма проблематично будет обосновать свою позицию, заключающуюся в том, что у банка возникло неосновательное обогащение, поскольку при определенных обстоятельствах суд посчитает безналичные деньги не имуществом (как требует того ст. 1102 ГК РФ), а имущественными правами (о которых указанная статья не упоминает). И следовательно, суд может отказать клиенту в иске о взыскании с банка суммы принадлежащих клиенту безналичных денег как неосновательного обогащения. Таким образом, приходится констатировать, что в настоящее время отсутствует стабильная процедура защиты законных интересов клиентов при расторжении договора банковского счета. Теоретические же изыскания ученых - правоведов, зачастую оторванные от потребностей реально складывающегося гражданского оборота, не только не помогают создать благоприятные условия субъектам оборота, а, наоборот, нередко лишь усугубляют их положение. Подобное состояние действующего законодательства может быть изменено только путем адекватного решения на законодательном уровне, в большей степени отвечающего законным интересам клиентов как наиболее незащищенной группы среди участников гражданского оборота.

71. Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей

Так же можно выделить способы создания:

I. Создание нового юридического лица.

II. Создание путём реорганизации.

2 стадии создания нового ю/л:

1)учрежд-е,

2) гос регистр-я юл.

С момента рег-ции юл счит-ся созданным. Учр док-ты м б: 1) д-р (тов-ва – полные/на вере), 2) устав + учр д-р (ООО,ОДО), приоретет имеет устав всегда. 3) устав (АО, Произв кооператив, ГМУП). Устав утв-ся учред-ми. На первом собрании тж реш-ся вопр об органах управ-я. В учр док-х опред-ся р-р стоимостных вкладов. Указ-ся место нах-я – место нах-я самих органов и место осущ-я деят-ти. В учр док-тах в наст время указ-ся место нах-я и почт адрес. Об измен-и почт адреса н уведомить регист орган. Иные учр док-ты российск зак-вом не предусмотрены. В нашем зак-ве не установлено, что учр док-ты д б нотариально удостоверены.

Регистрация осуществляется в территориальном органе Федеральной Службы по налогам и сборам по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени ю/лбез доверенности (ФЗ о государственной регистрации ю/л и ИП 2001 г.).

Для регистрации предст-ся: 1) учр док-ты, 2) док-т об уплате гос пошлины, 3) заявление о регистрации, 4) док-ты подтвержд-ие оплату уставн к-ла или паевого фонда, если предусм в з-не (ФЗ «Об АО», «Об ООО» – 50% к мом рег-ции, для КООП – 10% паевого взноса). Основания для отказа в регистрации: 1) несоответствие учр-х док-в треб-ям зак-ва, 2) несоотв док-в по комплектности. Регистр орган д дать мотивир отказ с указанием на конкр нормы. Рег-ция в теч 5 дней. Регистр заверш-ся штампом на уставе, дата, подпись директора регистр органа и данные внос-ся в единый реестр. В течении 1 рабочего дня выд-ся свид-во о рег-ции в качестве ИП (Постановление Правительства РФ 2002 г. "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации ю/л, а также ф/л в качестве ИП")- бессроч.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРАВИТЕЛЬСТВА от 19 июня 2002 г. N 438 О ЕДИНОМ ГОС. РЕЕСТРЕ Ю/Л

Государственный реестр является федеральным информационным ресурсом, ведется Федеральной налоговой службой и ее территориальными органами

Государственный реестр содержит: записи о государственной регистрации при создании, реорганизации, ликвидации юридических лиц; записи о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридических лиц; записи об изменении сведений, содержащихся в государственном реестре в соответствии с Федеральным законом; документы, представленные в регистрирующий орган, сведения о ю/л;

Документы, относящиеся к государственной регистрации юридического лица, содержатся в регистрационном деле этого юридического лица, которое является частью государственного реестра. Реестр публичный. Любое лицо м получить из него информацию.

Ком орг-ция д встать на учет в нал органах не позднее 10 дней с мом рег-ии. Выд-ся свид-во о постановке и получ-ся ИНН. Орг-ция д уплачивать единый соц налог, д зарегистр-ся во внебюджетных органах. Д уведомить о создании орг-ции антимонопол орган, если суммарная стоим-ть активов учр-лей более 100 тыс в 15 дн срок.

Реорганизация:

В любом сл им м правоприемство. Требования: уведомление кред-ров; передат акт или разделит баланс. Случаи, когда антимоноп орган д дать согласие на слияние или присоединение – ФЗ о защите конкуренции 2006 г. Изначально обособление им-ва происходит путем формирования уставного кап. Затем + прибыль. Уст кап. -это сумма вклада учр-лей. Min размер им-ва, гарантирующего интересы кредиторов. М.б. деньги, ценн. бум., др. вещи или имущ права, имеющ. денежн. оценку. Величины min УК опр-ся Указом През. Комм орг отвечают по об-м всем принадлежащим им-м. Созд-ся органы. Комм. орг. имеет фирменное наименование, содерж. указан, орг-пр. формы.

Государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, осуществляется регистрирующими органами по месту нахождения реорганизуемых юридических лиц. Документы, необх. при регистрации: а) заявление каждого вновь создаваемого ю/л; б) учредительные документы каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии); в) решение о реорганизации юридического лица; г) договор о слиянии в случаях, предусмотренных федеральными законами; д) передаточный акт или разделительный баланс; е) документ об уплате государственной пошлины. Не вправе треб-ть др. док. Далее – все как при создании нового ю/л. Реорганизация ю/л завершается с момента: в форме преобразования - государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное ю/л- прекратившим свою деятельность; форме - государственной регистрации вновь возникшего ю/л, а ю/л, реорганизованные в форме слияния, считаются прекратившими свою деятельность; форме разделения - государственной регистрации последнего из вновь возникших ю/л считается завершенной, а ю/л, реорганизованное в форме разделения, считается прекратившим свою деятельность; в форме выделения - государственной регистрации последнего из вновь возникших ю/л считается завершенной; в форме присоединения - внесения в единый государственный реестр ю/л записи о прекращении деятельности последнего из присоединенных ю/л считается завершенной.С мом Гос. per. возникает правоспособность.

72. Государственная регистрация прав на недвижи­мость и сделок с ней

Правовой режим объектов недвижимого имущества основан на необходимости обеспечения особой устойчивости прав на это имущество и установления специального порядка распоряжения им. Как подчеркивал еще И.А. Покровский «…общественное, общенациональное значение недвижимости, вследствие чего перед правом стоит бесконечно трудная задача сочетания двух противоположных тенденций»[1]. Ученый говорил о двух тенденциях: учете права собственности на недвижимое имущество и публичных (государственных) интересов.

Указанные тенденции нашли свое законодательное закрепление. Действующее законодательство предусматривает, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации.

Правовой основой становления института и развития государственной регистрации прав на недвижимое имущество является основной закон - Конституция РФ[2], провозгласившая, что в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч.2 ст.8); право частной собственности охраняется законом (ч.1 ст.35); каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч.2 ст.35).

В развитии положений основного закона РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (ст.131) закрепляет обязательность государственной регистрации: Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами.

Наряду с ГК РФ правила о государственной регистрации прав на недвижимое имущество стали неотъемлемой частью ряда кодифицированных законодательных актов: Жилищный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Водный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ.

Легальное понятие государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним закреплено законодателем в п.1 ст.2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ((с изменениями от 5 марта, 12 апреля 2001 г., 11 апреля 2002 г., 9 июня 2003 г., 11 мая, 29 июня, 22 августа, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г., 5, 31 декабря 2005 г., 17 апреля, 3, 30 июня, 18 июля, 4, 18 декабря 2006 г.). Под государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним понимается - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке (абз.2 п.1 ст.2 Закона «О государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

В теории и практике гражданского права неоднократно ставился вопрос о неконституционности положений Гражданского кодека РФ, устанавливающих обязательную государственную регистрацию перехода прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также положений ГК РФ, связывающих государственную регистрацию с действительностью сделки (договора). В последнее время в юридической литературе вновь звучат предложения «полного устранения из закона требования о государственной регистрации сделок с недвижимостью»[3].

По мнению противников государственной регистрации, п.1 ст.165 и п. 3 ст.433 ГК РФ лишают заинтересованных лиц возможности заключить договор на основе свободного волеизъявления и приобрести права и обязанности по сделке без санкции со стороны органа государственной власти, осуществляющего регистрацию договора, и тем самым необоснованно ограничивают конституционное право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст.34, ч.1, Конституции РФ), а в том случае, если договор не зарегистрирован, лишают сторону в договоре права на судебную защиту (ст.46, ч.1, Конституции РФ)[4].

Опровергая вышеуказанную точку зрения, Конституционный суд РФ подчеркнул, что «государственная регистрация выступает формальным условием обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав лица, возникающих из договорных отношений, объектом которых является недвижимое имущество, - призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов». Как подчеркивается в Определении Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001г. №132-О[5], государственная регистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств и, следовательно, способствует упрочению и стабильности гражданского оборота в целом. Она, не ограничивает свободу договоров, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность и потому не может рассматриваться как недопустимое произвольное вмешательство государства в частные дела или ограничение прав человека и гражданина, в том числе гарантированных Конституцией РФ права владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, находящимся у лица на законных основаниях, а также свободы экономической деятельности.

В гражданском законодательстве (ГК РФ, Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») существует разграничение между государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и государственной регистрацией сделок (обязательственных правоотношений) с этими правами (ст.131, ст.164 ГК РФ).

В соответствии со ст. 131 ГК РФ государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество. Право собственности и другие вещные права на недвижимость, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами. При этом права на недвижимое имущество (их ограничение, возникновение, переход и прекращение) подлежат регистрации в любом случае.

Согласно ст. 164 ГК РФ государственной регистрации подлежат также обязательственные правоотношения: сделки с землей и другим недвижимым имуществом в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 ГК и Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

В ГК РФ по отношению к сделкам с недвижимым имуществом требование об их госрегистрации предъявляется в следующих случаях: залога такого имущества, для которого обязательна государственная регистрация (п. 3 ст. 339 ГК РФ); уступки требования по сделке, требующей государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ); перевода долга по сделке, требующей государственной регистрации (ст. 391 ГК РФ); продажи жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ); продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ); дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК РФ); отчуждения недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК РФ); аренды зданий и сооружений на срок более одного года (п. 2 ст. 651 ГК РФ); аренды предприятия независимо от ее срока (п.2 ст. 658 ГК РФ); передачи недвижимости, сделки по продаже которой подлежат государственной регистрации, в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК РФ).

Как подчеркнул Конституционный суд РФ в своем определении от Определении от 8 июня 1999 г. №103-О[6] в Федеральном законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» четко проводится различие между государственной регистрацией прав на недвижимое имущество (земельные участки, жилые помещения и др.) и государственной регистрацией ограничений (обременений) права, т.е. законных условий, стесняющих правообладателя при осуществлении им права собственности или иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, договорного управления, аренды, ареста имущества и др.).

Согласно п.1 ст.4 Закона государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним (купля-продажа, дарение и т.д.). В соответствии с п.1 его ст. 6 права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления в силу данного Закона, признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации, введенной этим Законом; государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей. Обязательной государственной регистрации, согласно п.2 ст.4 Закона, подлежат права на недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которое оформлены после введения Закона в действие.

Иначе регулируются в Федеральном законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» отношения, связанные с ограничением (обременением) прав собственности и иных вещных прав (ипотеки, договорного управления, аренды, ареста имущества и др.). Согласно п.1 его ст.4 наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Пункт 2 ст.6 Закона устанавливает, что государственная регистрация возникших после введения данного Закона в действие ограничения (обременения) или иной сделки с объектом недвижимого имущества требует государственной регистрации прав на данный объект, возникших до введения данного Закона в действие. Согласно абз.3 п.2 ст.13 Закона регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав.

Таким образом, анализ положений Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в их взаимосвязи позволяет сделать однозначный вывод о том, что применение изложенных норм Закона поставлено в зависимость от характера сделки, т.е. от того, связана ли она с реализацией права собственности (купля-продажа, дарение и др.) либо с ограничением (обременением) этого права (аренда и др.), а также от иных фактических обстоятельств дела (от момента возникновения права собственности на недвижимое имущество, момента оформления правоустанавливающих документов, от отношения участников сделки к осуществлению государственной регистрации и др.).

Как подчеркивает исследователи, важно учитывать, что в учреждениях юстиции производится регистрация не объектов недвижимости (учет объектов недвижимости осуществляют организации кадастрового и технического учета), не документов на недвижимость, не физических и юридических лиц, которые приобрели недвижимость, а правоотношений по поводу недвижимости[7].

Итак, значение государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним можно сформулировать в виде следующих выводов:

Во-первых, государственная регистрация выступает единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Во-вторых, государственная регистрация выступает формальным условием обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав лица, возникающих из договорных отношений, объектом которых является недвижимое имущество

В-третьих, только государственная регистрация признается государством в качестве юридического акта, влекущего возникновение, ограничение (обременение), переход или прекращение прав на недвижимое имущество.

В-четвертых, государственная регистрация - завершающий этап приобретения прав на недвижимость. Она имеет не техническое, а юридическое (правообразующее) значение.

Как мы уже подчеркнули государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – подробнейше регламентированная деятельность. Действующее законодательство закрепляет принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Рассмотрим их.

Как мы уже подчеркнули, базисный принцип государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним – это обязательность такой регистрации. Государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст.ст.130, 131, 132 и 164 ГК РФ, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.

Важный принцип государственной регистрации - принцип преемственности: права на недвижимость, возникшие до вступления в силу Закона (до 31 января 1998 г.), признаются юридически действительными. Регистрация таких прав проводится по желанию правообладателей (п. 1 ст. 6 Закона).

К принципам государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним следует отнести и принцип достоверности содержащихся в государственном реестре сведений. Статья 18 Закона способствует реализации данного принципа, устанавливая требования к документам, представляемым на государственную регистрацию прав.

Один из принципов государственной регистрации прав - ее публичный характер. Принцип гласности и публичности закреплен ст. 131 ГК РФ: орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу. Информация о государственной регистрации прав не является служебной или коммерческой тайной правообладателей и участников сделок. Согласно ст. 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

73. Общая характеристика антимонопольного регулирования

Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и

ограничении монополистической деятельности на товарных рынках

» (ред. от 09.10.2002 г.) (далее — Закон о конкуренции) опре-

Раздел 2. Специальная часть российского предпринимательского права

336 деляет организационные и правовые основы предупреждения и

пресечения:

монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции

на товарных рынках в Российской Федерации;

ограничения конкуренции федеральными органами исполнительной

власти, органами государственной власти субъектов Российской

Федерации, органами местного самоуправления, иными

наделенными функциями или правами указанных органов власти

органами или организациями.

Данный Закон направлен на обеспечение единства экономического

пространства, свободного перемещения товаров, поддержки

конкуренции, свободы экономической деятельности на территории

Российской Федерации и на создание условий для эффективного

функционирования товарных рынков.

Антимонопольное законодательство основывается на Конституции

РФ и состоит из Закона о конкуренции, федеральных законов,

регулирующих особый круг отношений, и подзаконных актов.

Закон о конкуренции действует на всей территории Российской

Федерации.

Закон о конкуренции под монополистической деятельностью

понимает противоречащие антимонопольному законодательству

действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные

на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта

(группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые

имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение,

устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других

хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие),

как:

изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого

является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение

цен;

навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для

него или не относящихся к предмету договора (необоснованные

требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных

прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить

договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся

товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других);

создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления,

приобретения, производства, реализации товара, которые

ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное

положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими

субъектами (дискриминационные условия);

Конкуренция и антимонопольное регулирование предпринимательства

создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) дру- _J57

гим хозяйствующим субъектам;

нарушение установленного нормативными актами порядка це- *. „

нообразования; й?^ vS

установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен; У$Ш§

сокращение или прекращение производства товаров, на которые

имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной

возможности их производства;

необоснованный отказ от заключения договора с отдельными

покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства

или поставки соответствующего товара.

Причем при нарушении антимонопольного законодательства

одним из членов доминирующей группы лиц соответствующее

предписание может быть дано и другим членам группы, способным

обеспечить устранение нарушения.

Так, антимонопольный орган одним предписанием обязал основное

и дочернее хозяйственные общества принять меры к заключению

договора с конкретным потребителем на передачу электроэнергии

по сетям дочернего общества.

74. Составы монополистической деятельности

Монополистическая деятельность - действие

(бездействие) хозяйствующих субъектов, которое про-

тиворечит антимонопольному законодательству и на-

правлено на недопущение, ограничение или устране-

ние конкуренции.

Конкуренция - состязательность участников рын-

ка, когда их самостоятельные действия эффективно

ограничивают возможность каждого из них односто-

ронне воздействовать на общие условия обращения

товаров на соответствующем товарном рынке.

Конкуренция разрешена законом, а монополисти-

ческая деятельность запрещена. На поддержание

конкуренции и ограничение монополистической дея-

тельности и направлено антимонопольное законода-

тельство.

Видами монополистической деятельности

являются:

1) злоупотребление хозяйствующим субъектом домини-

рующим положением на рынке. Господство на товар-

ном рынке аналогичных товаров возникает, если доля

товара хозяйствующего субъекта составляет 65 %

и более. Антимонопольное законодательство запре-

щает совершать следующие действия: изъятие това-

ров из обращения для создания дефицита на рынке;

навязывание контрагенту невыгодных для него усло-

вий договора; включение в договор дискриминирую-

щих условий, ставящих контрагента в неравное поло-

жение по сравнению с другими хозяйствующими

субъектами; согласие заключить договор лишь при

условии включения таких товаров, в которых контр-

агент не заинтересован;

2) согласованные действия хозяйствующих субъектов,

ограничивающие конкуренцию. Запрещаются и в уста-

новленном порядке признаются недействительными

полностью или частично достигнутые в любой форме

соглашения конкурирующих хозяйствующих Субъектов,

имеющих в совокупности долю на рынке определен-

ного товара более 35 %, если такие соглашения име-

ют либо могут иметь своим результатом ограничение

конкуренции Подобные соглашения бывают на-

правлены на:

а)установление (поддержание) цен (тарифов),

скидок, надбавок (долей), наценок;

б) повышение, снижение или поддержание цен на

аукционах и торгах;

в)раздел рынка по территориальному признаку,

объему продаж или закупок, по кругу продавцов

или покупателей;

3)акты и действия органов власти и управления, на-

правленные на ограничение конкуренции.

Формы недобросовестной конкуренции:

1)распространение ложных, неточных или искажен-

ных сведений, способных причинить убыток друго-

му хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб

его деловой репутации, введение потребителей

в заблуждение относительно характера, способа

и места изготовления потребительских свойств, ка-

чества товара;

2) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом

производимых или реализуемых им товаров с това-

рами других хозяйствующих субъектов;

3) продажа товара с незаконным использованием ре-

зультатов интеллектуальной деятельности и при-

равненных к ним средств индивидуализации юри-

дического лица, индивидуализации продукции,

выполнения работ, услуг;

4) получение, использование, разглашение научно-

технической, производственной или торговой ин-

формации, в том числе коммерческой тайны, без

согласия их владельца.__

75. Естественная и государствен­ная монополия.

Естественная монополия – это такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей произ­водства, а товары, производимые субъектами естественных монополий,

не могут быть замещены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на эти товары в меньшей степени зависит от изменения це­ны на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (ст.  3 Закона о естест­венных монополиях).

Такого рода товарные рынки требуют специального государст­венного регулирования, направленного на достижение баланса инте­ресов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспе­чивающего, с одной стороны, доступность реализуемого естественными монополиями товара для потребителей, а, с другой, – эффективное функционирование самих субъектов естественных монополий.

В качестве естественных монополий закон называет: транспор­тировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

транспортировка газа по трубопроводам; услуги по передаче элект­рической и тепловой энергии; железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

Для регулирования и контроля деятельности субъектов естест­венных монополий образуются федеральные органы регулирования естественных монополий, которые для осуществления своих полно­мочий вправе создавать свои территориальные органы и наделять их полномочиями в пределах своей компетенции. Так, например, Указами Президента РФ от 29 ноября 1995 г. № 1194 была образована Федераль­ная энергетическая комиссия РФ[1], от 26 февраля 1996 г. № 276 – Федеральная служба РФ по регулированию естественных монополий на транспорте[2], постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1996 г. № 1343 утверждено Положение о Федеральной службе РФ по регу­лированию естественных монополий в области связи[3].

К основным функциям органов регулирования естественных моно­полий относятся:

– формирование и ведение специальных реестров субъектов естественных монополий;

– определение методов регулирования деятельности конкретных субъектов естественных монополий, как то: 1) ценовое регулирование, осуществляемое посредством установления цен (тарифов) или их пре­дельного уровня; 2) определение потребителей, подлежащих обяза-

тельному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объе­ме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии. Субъекты естественной монополии не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потреби­телями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, при наличии у субъекта естественной монополии воз­можности произвести (реализовать) такие товары;

– осуществление контроля за крупными сделками субъектов естественных монополий. При этом в законе предусмотрены две формы контроля: предварительный и последующий.

Предварительный контроль осуществляется за:

1) любыми сделками по приобретению права собственности (права пользования) на основные средства, не предназначенные для произ­водства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, если их балансовая стоимость превышает 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утверж­денному балансу;

2) инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регули­рование в соответствии с Законом о естественных монополиях и кото­рые составляют более 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу;

3) продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате кото­рой хозяйствующий субъект приобретает право собственности (владения, пользования) частью основных средств субъекта естест­венной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соот­ветствии с Законом о естественных монополиях, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 % стоимости собст­венного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.

Для совершения названных действий субъект естественной моно­полии- обязан представить в соответствующий орган регулирования естественных монополий ходатайство о даче согласия на совершение таких действий (п.  3 ст. 7 Закона естественных монополиях).

Последующий контроль выражается в уведомлении органа регу­лирования естественной монополии о совершении определенных сделок. В соответствии с п.4 ст. 7 Закона о естественных монополиях лицо (группа лиц), которое в результате приобретения акций (долей) в уставном капитале субъекта естественной монополии либо в ре­зультате иных сделок (поручения, доверительного управления, залога) приобретает более чем 10 % общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли), составляющие уставный капитал субъекта естест­венной монополии, обязано уведомить об этом соответствующий орган естественной монополии в 30-дневный срок со дня приобретения. Такую же обязанность несет субъект естественной монополии, приоб­ретающий акции (доли) в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта, предоставляющие ему более чем 10 % общего количества голо­сов, приходящихся на все акции (доли).

Характер полномочий органов регулирования естественных моно­полий сходен с характером полномочий антимонопольных органов вообще. Они вправе принимать предусмотренные Законом о естест­венных монополиях обязательные для субъектов естественных моно­полий решения и направлять им обязательные для исполнения пред­писания (ст.  11). Закон определяет также порядок принятия решений (предписаний) органами регулирования естественных монополий, порядок их исполнения и обжалования, ответственность за нарушения Закона о естественных монополиях.

Государственная монополия – монополия, созданная в соответствии с законодательством РФ, определяющим товарные границы моно­польного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию конт­ролирующего органа[4].

В отличие от естественных монополий, существование которых определяется объективными причинами (невозможность конкурен­ции), государственные монополии вводятся государством в целях обеспечения публичных интересов. Введение государственной моно­полии носит исключительный характер и представляет собой по су­ществу установленное законом ограничение принципа свободы экономической деятельности.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 55

В настоящее время существует несколько государственных моно­полий. Так, в соответствии со ст. 4 Федерального закона РФ от 26 апре­ля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"»[5] ЦБ РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег и организует их обращение.

Государственная монополия на экспорт и импорт отдельных видов товаров предусмотрена ст. 17 Федерального закона РФ от 13 октября 1995 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятель­ности»[6]. При этом отмечается, что перечни отдельных видов товаров, на экспорт или импорт которых устанавливается государственная моно­полия, определяются федеральными законами. Государственная монополия в таких случаях осуществляется на основе лицензирования соответствующей деятельности. Лицензии на осуществление этой деятельности выдаются МВЭС РФ исключительно государственным унитарным предприятиям. Сделки по экспорту или импорту отдель­ных видов товаров, совершенные в нарушение государственной моно­полии, являются ничтожными.

76. Порядок установления и контроля цен.

Указ Президента от 28 февраля 1995 года «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»

Постановление Правительства 1995 года «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»

Цена – денежное выражение стоимости продукции, работ или услуг. Разновидностью цены является тариф, который применяется к определенным устугам (например, грузовые перевозки).

Существуют различные виды цен.

1. Свободные и регулируемые

Свободные – складываются на рынке под влиянием спроса и предложения. Устанавливаются участниками рынка самостоятельно. Такие цены не регулируются государством, но контролируются им.

Регулируемые – цены, определяемые уполномоченным органом государства. Методы определения такой цены мб различными: экономического (косвенного) воздействия и директивного (прямого) ценообразования

Меры экономического регулирования воздействуют не только на регулируемые цены, но и на свободные. Это предоставляемые субъектам предпринимательской деятельности дотации, льготы, поскольку это позволяет снизить себестоимость производимых товаров

Методы директивного регулирования:

- установление предельного уровня рентабельности производства

- установление предельных цен

- установление базовых коэффициентов цен

- установление предельных надбавок к цене

2. Цены могут быть внутренние и мировые

Государственное регулирование и контроль

Государственное регулирование цен предусмотрено в основном только на продукцию естественных монополий (ФЗ «О естественных монополиях»): транспортировку нефти и нефтепродуктов, транспортировку газа трубопроводом, железнодорожную перевозку, порты и аэропорты и т.п.

Установление и применение регулируемых цен, а также контроль за их соблюдение осуществляют различные органы исполнительной власти. Функциональным органом, осщуествляющим государственное регулирование установления и применения цен, является МЭРТ. В соответствии с положением о МЭРТ министерство разрабатывает предложения ос совершенствовании ценового регулирования в отраслях, где применяется государственное регулирование цен.

Цены на природный газ регулируются Федеральной энергетической комиссией и региональными энергетическими комиссиями в соответствии с законом «О газоснабжении в РФ»

Регламентируя отдельные виды ГК последовательно проводит принцип свободы ценообразования. По действующему законодательству цена, по общему правилу не являетя существенным условием договора. Если иное не предусмотрено в договоре, отсутствие цены в договоре не влечет его недействительности. Такое положение прямо вытекат из смысла ст. 424

77. Государственное регулирование качества товаров и услуг (технические регламенты, стандарты, сертификация, метрологический контроль).

Качество – совокупность свойств изготовленной продукции, произведенных работ, оказанных услуг. Правовая категория качества означает степень соответствия свойств продукции, товаров, работ и услуг договору, а в случаях, предусмотренных законом – обязательным требованиям, остановленным государственными стандартами. Правовое реулирование качества в современных условиях соответствует принципу свободы договора, т.е. мб выражено формулой - условие о качестве определяется договором. Согласно ст. 421 п.4 качество также мб предписано законом и иными НА. По соглашению между продавцом и покупателем мб предусмотрено повышенное качество по сравнению с обязательными требованиями, установленными в предусмотренном законом порядке.

ФЗ «О техническом регулировании» 2002

Техническое регулирование - правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия

Стандартизация - деятельность по установлению правил и характеристик в целях их добровольного многократного использования, направленная на достижение упорядоченности в сферах производства и обращения продукции и повышение конкурентоспособности продукции, работ или услуг

Стандартизация осуществляется в целях:

1. повышения уровня безопасности жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, экологической безопасности, безопасности жизни или здоровья животных и растений и содействия соблюдению требований технических регламентов;

2. повышения уровня безопасности объектов с учетом риска возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

3. обеспечения научно-технического прогресса;

4. повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг;

5. рационального использования ресурсов;

6. технической и информационной совместимости;

7. сопоставимости результатов исследований (испытаний) и измерений, технических и экономико-статистических данных;

8. взаимозаменяемости продукции.

Сертификация - форма осуществляемого органом по сертификации подтверждения соответствия объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров

подтверждение соответствия - документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров;

Подтверждение соответствия осуществляется в целях:

удостоверения соответствия продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работ, услуг или иных объектов техническим регламентам, стандартам, условиям договоров;

содействия приобретателям в компетентном выборе продукции, работ, услуг;

повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг на российском и международном рынках;

создания условий для обеспечения свободного перемещения товаров по территории Российской Федерации, а также для осуществления международного экономического, научно-технического сотрудничества и международной торговли.

Подтверждение соответствия на территории Российской Федерации может носить добровольный или обязательный характер.

2. Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации.

Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в формах:

принятия декларации о соответствии (далее - декларирование соответствия);

обязательной сертификации.

Добровольное подтверждение соответствия осуществляется по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации. Добровольное подтверждение соответствия может осуществляться для установления соответствия национальным стандартам, стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договоров.

Объектами добровольного подтверждения соответствия являются продукция, процессы производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работы и услуги, а также иные объекты, в отношении которых стандартами, системами добровольной сертификации и договорами устанавливаются требования.

Орган по сертификации:

1. осуществляет подтверждение соответствия объектов добровольного подтверждения соответствия;

2. выдает сертификаты соответствия на объекты, прошедшие добровольную сертификацию;

3. предоставляет заявителям право на применение знака соответствия, если применение знака соответствия предусмотрено соответствующей системой добровольной сертификации;

4. приостанавливает или прекращает действие выданных им сертификатов соответствия.

Обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.

Объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция, выпускаемая в обращение на территории Российской Федерации.

Форма и схемы обязательного подтверждения соответствия могут устанавливаться только техническим регламентом с учетом степени риска недостижения целей технических регламентов.

Обязательная сертификация осуществляется органом по сертификации на основании договора с заявителем. Схемы сертификации, применяемые для сертификации определенных видов продукции, устанавливаются соответствующим техническим регламентом.

Сертификат соответствия включает в себя:

· наименование и местонахождение заявителя;

· наименование и местонахождение изготовителя продукции, прошедшей сертификацию;

· наименование и местонахождение органа по сертификации, выдавшего сертификат соответствия;

· информацию об объекте сертификации, позволяющую идентифицировать этот объект;

· наименование технического регламента, на соответствие требованиям которого проводилась сертификация;

· информацию о проведенных исследованиях (испытаниях) и измерениях;

· информацию о документах, представленных заявителем в орган по сертификации в качестве доказательств соответствия продукции требованиям технических регламентов;

· срок действия сертификата соответствия.

78. Двухуровневая банковская система и её элементы.

Банковская система и ее элементы

Банковская система: сущность, основные признаки

Составной частью рынка ссудного капитала является банковская система. Она образует ключевое звено кредитной системы. Последняя – более широкое и емкое понятие, чем банковская.

Под банковской системой Формирование банковской понимается системы (уровни)

совокупность различных банков в их взаимосвязи. Специфику банковской системы можно определить двумя основными моментами: во-первых, особенностью ее главных составных элементов и, во-вторых, отношениями, которые складываются между этими элементами, их взаимодействием друг с другом и с самой системой.

С одной стороны, состав и сущность отдельных элементов банковской системы влияют на ее сущность, определяют эту сущность; а с другой стороны, эти элементы, образуя определенное единство, приобретает новые свойства, присущие этому единству. Иначе говоря, сущность банковской системы сама влияет на состав и свойства ее отдельных элементов. Именно наличие такого взаимодействия между отдельными элементами, входящими в систему, и самой системой позволяет трактовать понятие банковская система как систему с точки зрения системного подхода.

Банковская система обладает рядом признаков.

1.Входящие в нее элементы подчинены единому целому, выражают его специфику и выступают носителями свойств этого «единого целого» (т.е. банковской системы). При этом они (элементы) связаны таким образом, что: а) могут при необходимости заменить друг друга (если один банк ликвидируется, система не разрушается); б) система как целое приобретает свойства, которыми не обладает каждый ее элемент в отдельности.

2.Динамизм. Система не находится в состоянии покоя, статики, она развивается: а) дополняется новыми компонентами; б) совершенствуется; в) внутри нее возникают новые связи (между центральным банком и другими банками, между коммерческими банками – образуются рынки межбанковских кредитов, межбанковские валютные и фондовые рынки, клиринговые системы).

3.Система является саморегулирующейся, саморазвивающейся. Если состояние экономики меняется, то «автоматически» изменяется политика банков.

9.2. Типы банковской системы

В зависимости от взаимосвязей банков с государством и друг с другом, характера функций, выполняемых банками различают типы банковской системы. Исторически сложились два основных типа банковской системы: распределительная (централизованная) банковская система и рыночная банковская система. При переходе от первого типа банковской системы ко второму банковская система в течение определенного периода занимает некое промежуточное пространство между распределительной и рыночной: находится в переходной стадии. Система переходного периода содержит отдельные компоненты и распределительной и рыночной систем.

Особенности банковской

системы СССР

В странах со слаборазвитыми экономическими структурами функционирует, как правило, банковская система распределительного (централизованного) типа, для которой типична государственная монополия на банковское дело, а также одноуровневое построение, т. е. сосредоточение в центральном банке операций по эмиссии наличных денег и операций по кредитному обслуживанию хозяйства. В условиях централизованной банковской системы через посредство различных банков по сути из одного центра происходит распределение кредитных ресурсов. Хотя формально в системе имеется несколько видов банков, на практике центральный банк выполняет функции коммерческих, выступая единым кредитным центром, а все остальные банки выполняют свои операции строго в соответствии с директивами центробанка.

В странах с развитой экономикой действует рыночная банковская система, для которой характерно отсутствие монополии государства на банковское дело, многообразие форм собственности на банки и двухуровневое построение, т.е. строгое разделение функций центрального и коммерческих банков. Центральный банк, находясь на верхнем уровне системы, осуществляет регулирование денежно-кредитной сферы, монопольную эмиссию банкнот, служит банком для других банков и правительства, выполняет внешнеэкономическую функцию. Коммерческие банки выполняют функции аккумуляции временно свободных денежных средств, кредитно-расчетного обслуживания хозяйства, создания платежных средств.

9.3. Структура рыночной банковской системы.

Можно выделить три основных элемента двухуровневой банковской системы (рис.9.1). Первый элемент – центральный банк, который служит осью, центром банковской системы. Второй элемент – коммерческие банки, которые являются основой банковский системы. Третий элемент – учреждения банковской инфраструктуры.

Учреждения банковской инфраструктуры обеспечивают жизнедеятельность банковских институтов. Банковская инфраструктура включает информационное, методическое, научное, кадровое обеспечение банковской деятельности. К учреждениям банковской инфраструктуры относятся службы по обработке, передаче и хранению информации, международные системы межбанковской коммуникации (СВИФТ, СЕДЕО), страховые структуры, клиринговые палаты, аудиторские службы, центры торговли валютой, межбанковскими кредитами, система подготовки кадров для банков.

79. Особенности статуса и функции цб рф

Центральный банк Российской Федерации (Банк России) был учрежден 13 июля 1990 г. на базе Российского республиканского банка Госбанка СССР. Подотчетный Верховному Совету РСФСР, он первоначально назывался Государственный банк РСФСР.

    2 декабря 1990 г. Верховным Советом РСФСР был принят Закон о Центральном банке РСФСР (Банке России), согласно которому Банк России являлся юридическим лицом, главным банком РСФСР и был подотчетен Верховному Совету РСФСР. В законе были определены функции банка в области организации денежного обращения, денежно-кредитного регулирования, внешнеэкономической деятельности и регулирования деятельности акционерных и кооперативных банков.

    В июне 1991 г. был утвержден Устав Центрального банка РСФСР (Банка России), подотчетного Верховному Совету РСФСР.

    В ноябре 1991 г. в связи с образованием Содружества Независимых Государств и упразднением союзных структур ВС РСФСР объявил Центральный банк РСФСР единственным на территории РСФСР органом государственного денежно-кредитного и валютного регулирования экономики республики. На него возлагались функции Госбанка СССР по эмиссии и определению курса рубля. ЦБ РСФСР предписывалось до 1 января 1992 г. принять в свое полное хозяйственное ведение и управление материально-техническую базу и иные ресурсы Госбанка СССР, сеть его учреждений, предприятий и организаций.

    20 декабря 1991 г. Государственный банк СССР был упразднен и все его активы и пассивы, а также имущество на территории РСФСР были переданы Центральному банку РСФСР (Банку России). Несколько месяцев спустя банк стал называться Центральным банком Российской Федерации (Банком России).

    В течение 1991-1992 гг. под руководством Банка России в стране на основе коммерциализации филиалов спецбанков была создана широкая сеть коммерческих банков. После упразднения Госбанка СССР была изменена система счетов, создана сеть расчетно-кассовых центров (РКЦ) Центрального банка и началась их компьютеризация. Банк России начал осуществлять куплю-продажу иностранной валюты на организованном им валютном рынке, устанавливать и публиковать официальные котировки иностранных валют по отношению к рублю.

    С декабря 1992 г. начался процесс передачи Банком России функций кассового исполнения государственного бюджета вновь созданному Федеральному Казначейству.

    Свои функции, определенные Конституцией Российской Федерации (ст. 75) и Законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (ст. 22), банк осуществляет независимо от федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов федерации и органов местного самоуправления.

    В 1992-1995 гг. в порядке поддержания стабильности банковской системы Банк России создал систему надзора и инспектирования коммерческих банков, а также систему валютного регулирования и валютного контроля. В качестве агента Министерства финансов Банк России организовал рынок государственных ценных бумаг (ГКО) и стал принимать участие в функционировании.

    С 1995 г. Банк России прекратил использование прямых кредитов для финансирования дефицита федерального бюджета и перестал предоставлять целевые централизованные кредиты отраслям экономики.

    С целью преодоления последствий финансового кризиса 1998 г. Банк России проводил политику реструктуризации банковской системы, направленную на улучшение работы коммерческих банков и повышение их ликвидности. В установленных законодательством рамках с рынка банковских услуг были выведены несостоятельные банки. Большое значение для восстановления банковской деятельности в послекризисный период имело также создание Агентства по реструктуризации кредитных организаций (АРКО) и Межведомственного координационного комитета содействия развитию банковского дела в России (МКК). В результате эффективных действий Банка России, АРКО и МКК банковский сектор экономики в середине 2001 г. в основном преодолел последствия кризиса.

    Денежно-кредитная политика Банка России была ориентирована на поддержание финансовой стабильности и формирование предпосылок, обеспечивающих устойчивость экономического роста страны. Банк России гибко реагировал на изменение реального спроса на деньги, способствовал поддержанию растущей динамики экономики, снижению процентных ставок, инфляционных ожиданий и темпов инфляции. Это привело к некоторому укреплению реального валютного курса рубля и стабильности финансовых рынков.

    В результате взвешенной денежно-кредитной политики и политики валютного курса, проводимой Банком России, увеличились золотовалютные резервы Российской Федерации, нет резких колебаний обменного курса.

    Деятельность Банка России в области развития платежной системы была направлена на повышение ее надежности и эффективности для обеспечения стабильности финансового сектора и экономики страны. С целью повышения информационной прозрачности в функционировании платежной системы Банком России была введена отчетность кредитных организаций и территориальных учреждений Банка по платежам, которая учитывала международный опыт, методологию и практику наблюдения за платежными системами.

    В 2003 г. Банк России приступил к реализации проекта по усовершенствованию банковского надзора и пруденциальной отчетности за счет внедрения системы международных стандартов (МСФО).

    Предусматривается реализация комплекса мер, включая обеспечение достоверного учета и отчетности кредитных организаций, повышения требований к содержанию, объему и периодичности публикуемой информации, реализации в учете и отчетности подходов, признанных передовой международной практикой. Кроме того, будет раскрыта информация о реальных владельцах кредитных организаций, контроль за их финансовым состоянием, а также повышение требований к должностным лицам кредитной организации и их деловой репутации.

    Повышенное внимание Банк России уделяет ряду проблем. Одна из них связана с тем, что в последнее время все более важную роль начинают играть специфические риски, связанные с динамикой цен на отдельные финансовые активы и конъюнктурой рынка недвижимости. К высокой концентрации рисков у ряда банков приводит практика кредитования связанных сторон. В связи с этим совершенствование Банком России методов банковского регулирования и надзора идет в направлении развития содержательного (риск-ориентированного) банковского надзора.

    Еще одна проблема, которой Банк России уделяет повышенное внимание, — это фиктивная капитализация банков.

    С целью противодействия использованию банками разного рода схем для искусственного завышения или занижения значения обязательных нормативов в 2004 г. Банк России принял ряд документов в том числе Положение "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери" и Инструкцию "Об обязательных нормативах банков".

    В связи с расширением круга кредитных организаций, предоставляющих населению ипотечные кредиты, Банк России в 2003 г. издал Указание "О проведении единовременного обследования по ипотечному кредитованию", в котором был определен порядок составления и предоставления сведений о предоставленных кредитными организациями ипотечных жилищных кредитах.

    С принятием Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" кредитные организации, обеспечивающие соблюдение требований по защите интересов инвесторов, получили законодательно закрепленную возможность рефинансировать свои требования по ипотечным кредитам за счет выпуска указанных ценных бумаг.

    В 2004 г. на основании Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" Банк России издал Инструкцию "Об обязательных нормативах кредитных организаций, осуществляющих эмиссию облигаций с ипотечным покрытием", в которой установил особенности расчета и значений обязательных нормативов, величину и методику определения дополнительных обязательных нормативов кредитных организаций, осуществляющих эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

    В декабре 2003 г. был принят Федеральный закон "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". В нем были определены правовые, финансовые и организационные основы функционирования системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а также компетенция, порядок образования и деятельности организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, порядок выплаты возмещения по вкладам.

    В настоящее время в системе страхования вкладов участвует подавляющее большинство банков. В них сосредоточено почти 100 процентов всех вкладов физических лиц, размещенных в банковских учреждениях Российской Федерации.

    В апреле 2005 г. Правительством Российской Федерации и Центральным банком Российской Федерации была принята "Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года".

    В соответствии с этим документом основной целью развития банковского сектора на среднесрочную перспективу (2005—2008 гг.) является повышение его устойчивости и эффективности функционирования.

    Основными задачами развития банковского сектора являются:

    - усиление защиты интересов вкладчиков и других кредиторов банков;

    - повышение эффективности осуществляемой банковским сектором деятельности по аккумулированию денежных средств населения и организаций и их трансформации в кредиты и инвестиции;

    - повышение конкурентоспособности российских кредитных организаций;

    - предотвращение использования кредитных организаций для осуществления недобросовестной коммерческой деятельности и в противоправных целях (прежде всего таких, как финансирование терроризма и легализация доходов, полученных преступным путем);

    - развитие конкурентной среды и обеспечение транспарентности в деятельности кредитных организаций;

    - укрепление доверия к российскому банковскому сектору со стороны инвесторов, кредиторов и вкладчиков.

    В 2008 году, в связи с кризисом ипотечного кредитования в США и острым дефицитом ликвидности на международных финансовых рынках, изменились условия проведения денежно-кредитной политики. Банк России увеличил объемы рефинансирования коммерческих банков. Был разработан аукционный механизм размещения свободных средств федерального бюджета на банковских депозитах. При этом с целью существенного снижения инфляции Банк России активно использовал доступные ему инструменты денежно-кредитной политики — процентные ставки, нормативы обязательных резервов, валютный курс рубля. В сентябре 2008 г. в результате обострения мирового финансового кризиса ситуация в экономике России кардинально изменилась. Резкое падение мировых цен на нефть и другие экспортируемые Россией товары привело к ухудшению состояния платежного баланса страны. К концу 2008 г. сформировавшийся осенью 2008 года валютный курс рубля перестал соответствовать экономическим реалиям. Поэтому была проведена постепенная девальвация рубля. 23 января 2009 года верхняя граница валютного коридора стоимости бивалютной корзины была установлена на уровне 41 рубль.

    Начавшийся осенью 2008 года мощный отток частного капитала, сопровождался резким падением цен на акции на российских фондовых биржах. Российские компании и банки оказались отрезанными от иностранных источников финансирования.

    В условиях мощного оттока вкладов населения, отсутствия возможности у российских банков получить кредиты за рубежом, свертывания рынка межбанковского кредитования ухудшилась ситуация с ликвидностью кредитных организаций. Некоторые банки начали задерживать платежи и выдачу средств со вкладов населения. В октябре 2008 г. отток вкладов населения из банков достиг своего максимума. Начался рост просроченной задолженности по кредитам и стагнация банковского кредитования реального сектора и населения. В результате усиливавшегося недоверия банков друг к другу резко снизились объемы операций межбанковского кредитования. В это время Банк России основные усилия направил на предотвращение массового банкротства российских банков.

    С целью пополнения банковской ликвидности неоднократно принималось решение о снижении нормативов обязательных резервов. Был значительно расширен перечень активов, принимаемых Банком России в залог при рефинансировании банков. В течение 2009 г. 10 раз снижались ставка рефинансирования Банка России и другие ставки по операциям Банка России с кредитными организациями. С 24 апреля 2009 г. до конца года ставка рефинансирования снизилась с 13% до 8,75%.

    Был создан временный механизм поддержания межбанковского рынка в условиях кризиса, который предусматривал компенсацию Банком России до 90% убытков, понесенных банками-кредиторами при межбанковском кредитовании банков, у которых была отозвана лицензия.

    Для быстрого и масштабного пополнения рублевой ликвидности банковской системы был разработан механизм предоставления Банком России кредитным организациям кредитов без обеспечения ("беззалоговых" кредитов).

    Одним из способов увеличения капитала банков стало предоставление им за счет государственных средств субординированных кредитов. Кроме того был разработан механизм приобретения государством привилегированных акций банков, нуждающихся в пополнении капиталов, с оплатой их специальными облигациями федерального займа.

    Совместно с Агентством по страхованию вкладов Банк России провел большую работу по санации проблемных банков. В большинстве случаев к санации и отзыву лицензии у крупных и средних банков привело кредитование этими банками бизнеса своих собственников.

    Банк России предоставлял кредиты на льготных условиях крупным финансово устойчивым банкам в случае их готовности приобрести за символическую сумму контрольный пакет акций проблемного банка и за счет полученных средств осуществить его санацию. В результате предпринятых мер кризис ликвидности банковского сектора был погашен, массовое банкротство банков предотвращено. Ситуация относительно стабилизировалась.

    В течение 2010 г. по мере улучшения ситуации в банковском секторе Банк России постепенно сворачивал специальные антикризисные механизмы. К концу 2010 г. было полностью прекращено предоставление Банком России кредитов без обеспечения.

    В первой половине 2010 года в условиях быстро снижающейся инфляции, низкого совокупного спроса на товары и услуги, вялого роста банковского кредитования Банк России четыре раза принимал решения о снижении своих процентных ставок. За первые 5 месяцев 2010 г. ставка рефинансирования была снижена с 8,75 до 7,75%.

    С середины 2010 г. макроэкономическая ситуация начала изменяться. Начиная с августа инфляция стала расти. В конце декабря на фоне растущей инфляции было принято решение о повышении процентных ставок на 0,25% по привлекаемым Банком России депозитам.

    В начале 2011 года Банк России продолжил ужесточение денежно-кредитной политики. В целях снижения инфляции в январе было принято решение о повышении нормативов обязательных резервов. В феврале Банк России объявил о еще одном повышении нормативов обязательных резервов и о повышении большинства процентных ставок Банка России, включая ставку рефинансирования, на 0,25%. В марте 2011 г. вновь было принято решение о повышении нормативов обязательных резервов.

80. Понятие и виды кредитных организаций

ФЗ «О ЦБРФ»ФЗ «О банках и банковской деятельности»:Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Кредитные организации могут создавать союзы и ассоциации, не преследующие цели извлечения прибыли, Союзам и ассоциациям кредитных организаций запрещается осуществление банковских операций.

Банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние (возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности) на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций).

банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

вправе создать управляющую компанию банковского холдинга.

Различают общую и специальную правоспособность (в соотв. С выданной лицензией):

К банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Кредитная организация помимо перечисленных в части первой настоящей статьи банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России - и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Кредитная организация имеет фирменное (полное официальное) наименование. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также указание на его организационно-правовую форму.

Отчетность: ежеквартально - бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, информацию об уровне достаточности капитала, о величине резервов на покрытие сомнительных ссуд и иных активов;

ежегодно - бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках с заключением аудиторской фирмы (аудитора) об их достоверности.

Органы законодательной и исполнительной власти и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Кредитная организация по специально заключаемому на конкурсной основе договору может выполнять отдельные поручения Правительства Российской Федерации, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, осуществлять операции со средствами федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов и расчеты с ними, обеспечивать целевое использование бюджетных средств, выделяемых для осуществления федеральных и региональных программ

Кредитная организация имеет учредительные документы, предусмотренные федеральными законами для юридического лица соответствующей организационно-правовой формы.

уставный капитал кредитной организации составляется из величины вкладов ее участников и определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы ее кредиторов.

Органами управления кредитной организации наряду с общим собранием ее учредителей (участников) являются совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган.

Кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России

Гарантии надежности: В целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России.

Кредитная организация обязана осуществлять классификацию активов,

+ гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов

Кредитным организациям запрещается заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение конкуренции в банковском деле.

Филиалы и представительства – не ю.л.. д.б. сообщено в ЦБРФ, в банковскую систему входят только иностранные филиалы и представительства иностранных банков

81. Структура банковских сделок

1. Банковская деятельность является предметом банковского пра­ва, однако в настоящее время среди специалистов нет единого мнения об объеме этого понятия. Вместе с тем можно выде­лить некоторые особенности (характерные черты) банковской деятельности:

это предпринимательская, коммерческая деятельность, то есть направленная на извлечение прибыли;

она может осуществляться только специальными субъектами: 1) кредитными организациями и только на основании разре­шения ЦБ РФ (лицензии) и 2) самим ЦБ РФ;

основным содержанием такой деятельности выступает систе­матическое совершение банковских операций и банковских сделок. Таким образом, под банковской деятельностью следует пони­мать направленную на извлечение прибыли деятельность кре­дитных организаций и ЦБ РФ по систематическому соверше­нию банковских операций и банковских сделок.

2. Выделяют три вида сделок, совершаемых кредитными органи­зациями:

банковские сделки;

банковские операции;

иные сделки кредитных организаций. Следовательно, совершение любых сделок, не относящихся к банковским операциям и сделкам, не образует банковскую деятельность.

Банковские операции — это сделки, совершать которые могут

только кредитные организации. Совершение банковских опера­ций лицами, не имеющими лицензии на осуществление банков­ской деятельности, преследуется по закону и карается примене­нием мер юридической ответственности вплоть до уголовной.

Банковские сделки — это те сделки, которые помимо банков и небанковских организаций могут совершать и другие организа­ции и индивидуальные предприниматели. Но в случаях, когда та­кие сделки совершают кредитные организации, сами сделки счи­таются банковскими, и образуют банковскую деятельность. Все банковские операции и другие сделки осуществляются в

рублях, а при наличии соответствующей лицензии ЦБ РФ — и

в иностранной валюте. Правила осуществления банковских

операций, в том числе правила их материально-технического

обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с

федеральными законами.

3. Круг сделок кредитных организаций, именуемых банковскими операциями, определен в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Содержащийся в ука­занной норме перечень банковских операций является закры­тым и расширительному толкованию не подлежит. Это означает,

. что иные, не указанные в этом списке виды сделок, совершае­мые кредитными организациями, не являются банковскими операциями. К банковским операциям относятся:

привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

размещение таких привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

открытие и ведение банковских счетов физических и юридиче­ских лиц;

осуществление расчетов по поручению физических и юридиче­ских лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банков­ским счетам;

инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчет­ных документов и кассовое обслуживание физических и юри­дических лиц;

купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналич­ной формах;

привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

выдача банковских гарантий;

осуществление переводов денежных средств по поручению фи­зических лиц без открытия банковских счетов (за исключени­ем почтовых переводов).

4. Круг сделок кредитных организаций, именуемых банковскими сделками, определен в ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Содержащийся в указанной нор­ме перечень банковских сделок также является закрытым и расширительному толкованию не подлежит. Кредитная орга­низация помимо перечисленных выше банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:

• выдачу поручительств за третьих лиц. предусматривающих ис­полнение обязательств в денежной форме;

приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

доверительное управление денежными средствами и иным иму­ществом по договорам с физическими и юридическими лицами;

осуществление операций с драгоценными металлами и драго­ценными камнями в соответствии с законодательством Рос­сийской Федерации;

предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

лизинговые операции;

оказание консультационных и информационных услуг.

5. Помимо банковских операций и банковских сделок кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Их совершение не. образует банковской деятельности и носит для ее осуществле­ния вспомогательный характер. Такими иными сделками кре­дитных организаций являются, например:

сделки по приобретению необходимого специального оборудо­вания, автомобилей и оргтехники, аренде;

покупка помещений (заданий и сооружений) необходимых для осуществления банковской деятельности, и др.

82. Участники деятельности на рынке ценных бумаг (эмитент, инвестор, посредник, профессиональные участники рынка ценных бумаг)

Рынок цб вкл: д-ть на товарном рынке (варранты, индоссаменты); цб на денеж рынке (оборот чеков, банковских векселей); рынок капиталов (обращение акций, облигаций).

ФЗ от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке цб».

Участники:

1. Эмитент – лицо, выпускающее в обращение цб и аккумулирующее т.о. ср-ва; обязывается перед приобретателем.

Это орган исп вл, ОМСУ/ юл, которому в set-ном порядке, на опред условиях предоставлено П эмиссии (выпуска в обращение) $, облигаций, акций и др цб и докум, включая кредитные, (пластиковые) карточки, дорожные чеки. Эмитент несет от своего имени обязат-ва перед владельцами $ и цб по осущ-ю прав, закрепленных ими. Выпуск в обращение наличных денег в РФ разрешен исключительно ЦБ РФ.

2. Инвестор – sb, осущ-щий вложение собств/ заемных ср-в в цб; приобретая цб, инвестор финансирует орг-цию эмитента.

Это юл/ фл, вкладывающее ср-ва в инвестиц. проекты. Инвестор заинтересован в минимизации риска. Различают стратегических и портфельных инвесторов.

3. Посредник – способствует усл-ям созд-я эффект. взаимодействия м/д ними

4. Профес участники рынка цб – орг-ции, обслуживающие рынок цб; осущ-ют брокерскую, дилерскую д-ть, д-ть по упр-ю цб, клиринговую д-ть и др.

Это юл, в т.ч. кредитная орг-ция, а также фл, зарегистрированное в кач-ве пп-ля, занимающееся профес д-тью на рынке цб на основании лицензии. Их д-ть регулирует Фед комиссия по рынку цб.

Lim для уч-ков рынка на совмещение отд-х F:

• не допуск совмещ с др видами д-ти ведение реестра акционеров;

• требование по объему собств капитала;

• в штате профес. уч-ка д б не менее 1 ч-ка по каждому виду осущ-мой д-ти + д иметь аттестат по эк образованию, стаж работы.

83. Источники правового регулирования рынка ценных бумаг

К РФ  гос займы.

ГК РФ предусматривает общие положения для всех цб (общие нормы этого института: понятие, виды, требования к цб, правила передачи прав из цб).

Правовое регулирование в данной сфере осуществляется законодательными и подзаконными нормативными актами.

ФЗ от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке цб» регулирует отн, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных цб, при осущ-и профес. д-ти на рынке цб, а также set основы гос регул-я данного рынка.

ФЗ от 5.03.1999 № 46-ФЗ № «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке цб» set меры, направленные на обеспеч-е гос и общ-й защиты прав и Зак интересов фл и юл, объектом инвестирования кот-х явл эмиссионные цб, а также определяет порядок выплаты компенсаций и предоставления иных форм возмещения ущерба инвесторам - фл, причиненного противоправными действиями профес. участников рынка цб.

Предметом регул-я ФЗ от 23.06.1999 «О защите конкуренции на рынке фин услуг» явл отн-я, влияющие на конкуренцию на рынке фин услуг, в т.ч. услуг на рынке цб.

ФЗ от 29.07.1998 г. № 136-ФЗ «Об особ-тях эмиссии и обращения гос и муниц цб» set порядок возник-я в рез-те эмиссии гос и муниц цб и исп-я обязат-в РФ, субъектами РФ, МО-ми; процедуру эмиссии гос и муниц цб и особ-ти их обращения; порядок раскрытия инфо эмитентами указанных цб.

Указ През РФ от 4.11.1994 г. № 2063 «О мерах по гос регул рынка цб в РФ», Указ През РФ от 18.08.1996 г. № 1210 «О мерах по защите прав акционеров и обеспеч-ю интересов г-ва как соб-ка и акционера», Постановление Правит РФ от 12.08.1998 г. № 934 «Об утверждении порядка наложения ареста на цб».

Акты Федеральной комиссии по рынку цб.

НА, регул-щие рынок цб, принимаются и иными органами в пределах их компетенц: Минфин РФ, Минюст РФ, Банком России.

Отн, возникающие при осущ-и д-ти в сф цб, регул-ся актами др отраслей П (НК РФ).

МнД и Европейская конвенция о прекращении use цб на предъявителя в м/н обращ 1970 г.; Европейская конвенция об инсайдерской д-ти 1989 г.; Минское соглашение гос-участников СНГ о регул-и межгос рынка цб 1993 г.; Модельный З «О рынке цб», утвержденный Межпарламентской ассамблеей гос-участников СНГ 2001 г.

84. Эмиссия ценных бумаг

Эмиссия цб – set-ная Зом последоват-ть действий эмитента по размещению эмиссионных цб. ФЗ от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке цб»

Эмиссию необх отличать от выпуска и обращения цб. Выпуск цб - совокупность цб 1го эмитента, имеющая 1 гос регистрац. №, одинаковые условия эмиссии (первичного размещения) и обеспечивающая владельцам одинаковый объем прав. Обращение цб - совершение сделок по переходу цб в соб-ть, доверит. управление, хранение, залог.

Процедура эмиссии цб опред-ся Зом о рынке цб, а также актами Фед службы по фин рынкам России и состоит из этапов:

1. принятие эмитентом реш о выпуске эмиссионных цб

2. гос рег выпуска эмиссионных цб

3. размещение эмиссионных цб

4. гос рег отчета об итогах их выпуска.

ФСФП регистрирует/ принимает реш об отказе (в случае недобросовестной эмиссии). Тж м приstop выпуск цб, признать выпуск несостоявшимся/ недейств.

В случае размещения эмиссионных цб путем откр подписки или закр подписки среди круга лиц, число кот-х превышает 500, гос рег такого выпуска цб д сопровождаться рег-цией проспекта цб.

Целью эмиссии цб явл привлечение необх объема денеж ср-в в минимально возмож сроки. Эмиссия мб первичная или доп. Первичная осущ-ся при учр-и АО. Доп. эмиссия проводится, если фирма нуждается в привлечении доп фин ср-в.

Эмиссия цб подлежит обязат гос рег в Минфине РФ либо в Минфине республик в составе РФ, краевых, областных, город­ских фин упр-ях по месту нах предпр (эмитента).

85. Посреднические операции на рынке ценных бумаг (брокерские, дилерские операции; доверительное управление ценными бумагами, клиринговые, депозитарные операции, ведение реестра владельцев ценных бумаг, организация торговли на рынке ценных бумаг)

ФЗ от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке цб»

по доверит. управлению цб, клиринговые, депозитарные, по ведению реестра владельцев цб, по орг-ции торговли на рынке цб.

1. Брокерские операции - сделки с цб, совершаемые брокером, действующим в кач-ве поверенного (на осн Д поручения) или комиссионера (на осн Д комиссии), а также на осн доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в Д.

2. Дилерские операции - сделки к-п цб, совершаемые дилером от своего имени и за свой счет путем публ объявления цен покупки/ продажи опред-х цб с обязат-вом покупки/ продажи этих цб по ценам, объявленным дилером.

3. Доверительное управление цб – д-ть по осущ-ю юл от своего имени за вознагражд в течение опред срока доверительного упр-я переданными ему во владение и принадлежащими др лицу в интересах этого лица или указанных им 3х лиц: цб; денеж ср-вами. Доверит. управляющим явл коммерч. орг-ция (за искл УП).

4. Клиринговые операции – д-ть по опред-ю взаимных обязат-в (сбор, сверка, корректировка инфо по сделкам с цб и подготовка бух докум по ним) и их зачету по поставкам цб и расчетам по ним. Клиринговая орг-ция перед началом д-ти до пред-ть свои Правила и зарег-ть их в ФСФР.

5. Депозитарные операции – д-ть по оказанию услуг депозитария по хранению сертификатов цб/ учету и переходу прав на цб.

6. Ведение реестра владельцев цб – д-ть держателя реестра (регистратора) по сбору, фиксации, обработке, хранению и представлению данных, составляющих систему ведения реестра владельцев цб.

7. Орг-ция торговли на рынке цб – д-ть организатора торговли на рынке цб по предоставлению услуг, непосредственно способствующих заключ-ю сделок с цб между участниками рынка цб.

Основными организаторами выступают фондовые биржи.

86. Правовое положение фондовых бирж

Фондовые биржи выступают основными организаторами.

Пр. положение опред-ся Зом о рынке цб, рядом подЗ актов, а также локальными НПА: уставом биржи.

Фондовая биржа - некоммерч партнерство или АО, исключит. видом д-ти которого явл орг-ция биржевой торговли на рынке цб. Фондовая биржа не вправе совмещать указанную д-ть с иными видами д-ти, за искл д-ти валютной биржи, товарной биржи, клиринговой д-ти, д-ти по распр-ю инфо, издательской д-ти, д-ти по сдаче имущ в аренду.

Гос рег фондовых бирж осущ-ся в общем порядке. Осущ-е ими биржевой д-ти допускается только после get спец лицензии ФСФР России.

НА-ми set требования, предъявляемые к орг-рам торговли на рынке цб, а также определены их обяз-ти. Орг-тор торговли обязан раскрыть любому заинтересованному лицу след правила: допуска участника рынка цб к торгам, допуска к торгам цб; заключ-я и сверки сделок; рег-ции сделок; исполнения сделок и др.

Фондовая биржа явл юл, некоммерч орг-цией, создаваемой в форме некоммерч партнерства. Осн цель фондовой биржи: орг-ция гласных и публ торгов. Фондовая биржа имеет П самост-но set процедуру включения в список цб, допущенных к обращению на бирже, р-ры и порядок взимания отчислений в пользу фондовой биржи от получаемого ее членами вознаграждения, платежей, вносимых членами биржи за оказываемые услуги, уплачиваемых штрафов.

Фондовая биржа организует торговлю только между членами биржи. Членами фондовой биржи м б любые професю участники рынка цб, осущ-щие на данном рынке профес. д-ть: брокерскую, дилерскую, по упр-ю цб, клиринговую и др. Профес. д-ть на рынке цб явл лицензируемой.

Гос регул д-ти фондовых бирж осущ-ся Фед комиссией по рынку цб.

87. Органы государственного регулирования рынка ценных бумаг и их методы

1. ФСФР России  осущ-ет F по принятию НПА, контролю и надзору в сф фин рынков (за искл страховой, банковской и аудиторской д-ти).

2. Банк России  осущ-ет F гос регул, контроля и надзора д-ти кредитных орг-ций на рынке цб.Наделен нормативными, организационными и надзорными F-ми (осущ-ет F генерального агента по гос цб, явл органом вал контроля по цб в иностр валюте.

3. Минюст России

4. Минфин России  выступает в кач-ве эмитента гос цб, проводит рег-цию эмиссии гос цб субъектов РФ и муниц цб; участвует в разработке предложений по развитию рынка цб, организует изготовление бланков цб.

5. ФАС России

Методы гос регул и контроля д-ти на рынке цб:

1. информационное обеспечение рынка цб - для обеспечения конкуренции на рынке цб, зашиты интересов владельцев цб, контроля за д-тью эмитентов, инвесторов и профес. участников рынка цб в целях влияния на состояние фин рынка (обяз-ть на ФСФР Рос).

2. лицензирование профес. д-ти на рынке цб - осущ-ся ФСФР России, кот выдает лицензии: профес-го участника рынка цб; на осущ-е д-ти по ведению реестра фондовой биржи, утверждает квалификационные требования к персоналу соотв-щих орг-ций.

Лицензирование д-ти: инвестиционных фондов; по упр-ю инвестиц. фондами; специализир-ных депозитариев инвестиц. фондов.

3. гос рег выпуска и итогов отчета выпуска эмиссионных цб – осущ-ся различными гос органами. Минфин Рос регистрирует выпуски эмиссионных цб страховых орг-ций; гос и муниц цб; акций и облигаций, эмитируемых в целях реструктуризации задолженности по платежам в фед бю; облигаций Банка России. Банк России регистрирует выпуски цб кредитных орг-ций. ФСФР России регистрирует все остальные выпуски.

4. гос контроль за сделками с цб (приобретение лицом (группой лиц) крупного пакета акций (более 25, 50, 75%) в опред случаях м осущ-ся при условии предварит. согласия фед антимонопольного органа).

5. налогообложение дх по операциям с цб (нормы НК РФ).

88. Способы управления рынком ценных бумаг (саморегулируемые организации, фонды защиты прав вкладчиков и акционеров)

Гос-во (через органы регул-я: ФСФР Рос, Банк Рос, Минфин РФ, ФАС);

саморегулируемые орг-ции профес. участников рынка цб (СРО) - добровольное объединение профес. участников рынка цб, создаваемое в форме некоммерч орг-ции для обеспечения условий профес. д-ти участников рынка цб, соблюдения стандартов профес. этики, защиты интересов владельцев цб (ФЗ о рынке цб, ФЗ «О защите прав и Зак интересов инвесторов на рынке цб»). Д-ть СРО лицензируется ФСФР России.

фонды защиты прав вкладчиков и акционеров - создаются при участии г-ва для целей компенсации убытков, возникших в рез-те неПмерной д-ти на рынке цб.

89. Понятие и источники страхового права

Страховое П - комплексная отрасль П, кот представляет собой совокупность прав. норм, регул-щих страховые отн и тесно связанных с ними иные отн, включая отн по гос регул страхования в целях обеспечения интересов лич-ти, об-ва и г-ва.

Объект регул – страховая д-ть.

Sb регул – органы гос управления страховой д-тью.

Страховая д-ть – д-ть страховщика, напр-ная на оказание услуг страхователям (выгодоприобретателям), защиту их интересов при наступлении опред страховых случаев за счёт денеж фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счёт иных средств страховщиков.

Страховое П охватывает страховые отн, возникающие между страховщиком и страхователем (выгодоприобретателем) (предм ГП) и публ отн-я, связанные с гос регул и надзором в сф страхования (предм публично-прав. регул-я).

Источники по юр силе:

1. К РФ, нормы кот явл нормами прямого действия и закрепляют исходные начала и основные принц таможенного дела;

2. м/н-прав. Д и иные соглаш по таможенному делу, участниками кот-х явл РФ;

3. ФЗ (в том числе кодексы);

4. подЗ НПА по ? страхового дела, издаваемые През РФ, Прав-вом РФ.

Источники прав. регул-я страхования в РФ:

• ФЗ;

• постановления Правит РФ;

• указы През РФ;

• НА Фед службы страхового надзора;

• НА прочих министерств и ведомств.

• регламенты, положения, стандартные правила, усл-я страхования, разработанные союзами и объединениями страховщиков (дополняют условия заключаемых Дов страх-я).

Источники:

• Конституция РФ

• ГК РФ

• З РФ от 27.11.92 № 4015-1 «Об орг-ции страхового дела РФ»

• З РФ от 16.07.99 № 165-ФЗ «Об обязательном соц страховании»

• З РФ от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном мед страховании»

• З РФ от 19.05.95 № 81-ФЗ «О гос пособиях гражданам, имеющих детей»

• З РФ от 29.12.06 № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по врем. нетрудоспос-ти, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному соц страхованию».

90. Субъекты страховой деятельности.

страховщик, обязанный при имущ страховании в случае наступления опред события (страхового случая) возместить страхователю/ назначенному им лицу («выгодоприобретателю») понесенные ими убытки в пределах определенной страховой суммы; при личном страховании - уплатить страховую сумму; страховщиком м б только орган гос страхования.

Страховщик - юл, имеющее лицензию на осущ-е страхования, выдаваемую Фед службой страхового надзора. В роли страховщиков выступают коммерч орг-ции, но таковыми м б и некоммерч орг-ции – об-ва взаимного страхования.

страхователь, обязанный уплатить страховщику set-ный взнос («страх премию»).

Страхователями м б фл и юл, включая пп-лей, имеющие страховой интерес, т.е. основанный на З, ином НПА/ Д объективно обусловленный интерес страхователя закл-ть Д страхования.

выгодоприобретатель - не являющийся участником в Д страх-я, но являющийся участником в страховом Потн-и и имеющий непосредств. права требования к страховщику в отн-и уплаты страхового возмещения/ страховой суммы.

Выгодоприобретатель - лицо, в пользу кот-го страхователь заключил Д страхования. Выгодоприобретатель м б назначен по Д как имущ, так и личного страхования. Им также м б пп-ль. Д страхования отв-ти за причинение вреда м б заключен только в пользу выгодоприобретателя, лица, которому причинен вред. Д страхования пп-кого риска не м б заключен в пользу 3го лица; м б застрахован пп-кий риск только самого страхователя и только в его пользу.

застрахованное лицо - то лицо, в жизни кот-го м произойти событие, кот влечет за собой обяз-ть для страховщика уплатить страхователю (или выгодоприобретателю) страховую сумму.

Страхователь м в Д личного страхования указать в кач-ве застрахованного лица самого себя, т.о., страхователь и застрахованное лицо совпадают в 1 лице. Искл: Д страхования от несчастных случаев за счет орг-ций: страхователем здесь явл орг-ция, заключившая Д со страховщиком.

91. Страховой договор (понятие, форма, порядок заключения, содержание)

В завис от того, на защиту каких интересов направлен Д, различают Д имущ страхования и его разновидности и Д личного страхования и его разновидности.

Договор страхования – Д, по кот 1 сторона (страховщик) обязуется при страховом случае произвести страховую выплату др стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен Д страхования, а страхователь обязуется уплатить страховые взносы в установленные сроки.

Договор страхования является консенсуальным, взаимным, возмездным и алеаторным (рисковым). Рисковый х-р Д страхования проявляется в том, что наступление ПиО по нему связывается со страховым случаем.

Стороны Д страхования: страхователь и страховщик, уч-ком м б выгодоприобретатель, в пользу которого страхователь заключил Д страхования.

Д страхования заключ в письм форме, несобл-е которой влечет недейств-ть Д страхования, за искл Д обязат-го гос страхования. Д страхования м б заключен путем составления 1го докум, но обычно он заключается путем вручения страховщиком страхователю на основании его письм/ устного заявл страхового полиса (свид-ва, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком.

Страховщик при заключ Д страхования вправе применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы Д (страхового полиса) по отд видам страхования. В таком случае подлежат применению правила о Д присоединения.

В Д страхования м содержаться отсылка к стандартным правилам страхования соотв-щего вида, утвержденным страховщиком либо объединением страховщиков (правила страхования). Такой Д также относится к числу Д присоединения.

Содержание Д страхования составляют условия о страховом интересе, страховом случае, размере страховой суммы, сроке Д страхования, являющиеся существ условиями Д, а также иные условия, по кот страхователь и страховщик достигли соглашения.

Страховой интерес - интерес страхователя заключить Д страхования (являясь объектом страхования, выступает предм Д страхования). В завис от вида страхового интереса различают виды страхования: страхование имущ, страхование отв-ти, страхование пп-кого риска, личное страхование и др.

Страховой случай - опред событие, предусмотренное Дом страхования, с наступл-ем которого связывается возник-е обяз-ти страховщика произвести страховую выплату.

Страховая сумма - сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по Д имущ страхования/ которую он обязуется выплатить по Д личного страхования. Страховая сумма служит основой для определения страхового взноса и р-ра страховой выплаты.

Срок Д страхования явл существ условием, т.к. влияет на вероятность наступления страхового случая. Продолжительность срока Д страхования влияет на р-р страховой премии (страхового взноса).

92. Государственный контроль за деятельностью страховых организаций

как страховщик/ страхователь в случаях гос страхования жизни, здор и имущ опред категорий гос служащих (сотрудников ОВД, военнослуж, судей) за счет бю ср-в;

как гарант публ интересов при осущ-и страховой д-ти.

З РФ от 27.11.92 № 4015-1 «Об орг-ции страхового дела РФ»

ФОИВ, осущ-щими F гос регул-я и надзора в сф страховой д-ти, явл Минфин России и Росстрахнадзор.

Минфин Рос явл органом страхового регул-я, осущ-ет F по выработке гос пол-ки и нормативному регул-ю в сф страховой д-ти.

F надзора в сф страховой д-ти возложены на Росстрахнадзор, кот осущ-ет их непосред-но и через свои тер-ные органы. Полномочия Росстрахнадзора: лицензирование страховой д-ти; ведение реестра страховщиков и их объединений, а также реестра страховых брокеров; контроль за обоснованностью страховых тарифов и обеспечением платежеспос-ти страховщиков; выдача разрешений на увеличение р-ров уставных капиталов страховых орг-ций за счет ср-в иностр инвесторов, на совершение сделок с участием иностр инвесторов по отчуждению акций (долей в уставных капиталах) страховых орг-ций, а тж на откр филиалов страховыми орг-ями с иностр инвестициями.

Росстрахнадзор вправе проводить проверки собл-я страховщиками Здат о страховании и достоверности представляемой ими отчетности; давать страховщикам предписания по устранению выявленных нарушений Здат-ва, отзывать (приstop/ lim) действие лицензий страховщиков в случае невыполн-я предписаний; обращаться в АС с иском о ликвидации страховщика в случае неоднократного нарушения последним Здат.

Страхование относится к лицензируемым видам д-ти. В лицензии указываются конкр виды страхования, кот страховщик вправе осущ-ть. Лицензии выдаются страховщикам на основании их заявлений. Заявление о выдаче лицензии рассматр Росстрахнадзором в срок не более 60 дн с момента get документов. Основанием для отказа в выдаче лицензии явл несоотв-е докум, прилагаемых к заявл, требованиям Здат-ва.

В процессе осущ-я своей д-ти страховщики д соблюдать set-ные для них показатели устойчивости и платежеспос-ти, в частности, создавать резервы для страховых выплат, обеспечивать собл-е нормативов соотн-я между своими активами и обязат-вами.

Страховая д-ть контролируется со стороны антимонопольных органов.

93. Виды инвестиций и система инвестиционного законодательства

Инвестиции – денеж ср-ва, целевые банковские вклады, паи, акции и др цб, технологии, машины, оборуд, лицензии, в т.ч. на товарные знаки, кредиты, любое др имущ, имущ П, интеллект. цен-ти, вкладываемые в ob пп-кой и др видов д-ти в целях get прибыли и достижения положит. соц эффекта.

Инвестиции – матер и нематер блага, по поводу кот-х возникают отн-я в процессе осущ-я и орг-ции инвестиц. д-ти.

Виды:

1. Матер:

   • Финансовые  вложение капитала в различ виды фин активов (цб,банк вклады).

   • Вещественные  в матер ср-ва: нежвиж-ть (з/у, предпр), движ имущ (оборуд, сырье, материалы).

2. Нематер  в нематер ресурсы, кот необх для воспроиз-ва и расширения капитала инвестора (вложения в орг-цию произ-ва, образование и повыш квалификации персонала).

3. Прямые  вложения в реальное произ-во.

4. Портфельные  вложения в цб.

Источники прав. регул инвестиционной д-ти:

• ГК РФ, НК РФ, БК РФ, ЗК РФ

• З о Банке России, о банках, о вал регул-и, о рынке цб, о приватизации и др.

• З РСФСР от 26.06.91 № 1488-1 «Об инвестиционной д-ти в РСФСР» (в ред от 30.12.2008)

• ФЗ от 25.02.99 № 39-ФЗ «Об инвестиционной д-ти в РФ, осущ-мой в форме капитальных вложений», ФЗ от 9.07.99 № 160-ФЗ «Об иностр инвестициях в РФ», ФЗ от 7.05.98 № 75-ФЗ «О негос пенсионных фондах», ФЗ от 17.12.98 № 191-ФЗ «Об исключит экон зоне», ФЗ от 30.12.95 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», ФЗ от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».

• Региональное инвестиц. Здат (З СПб от 30.07.98 № 185-36 «О гос поддержке инвестиц. д-ти на тер СПб».

94. Субъекты инвестиционной деятельности

Участниками инвестиц д-ти явл инвесторы, заказчики, исполнители и пользователи. Участниками инвестиц процесса м б и др лица: поставщики, посредники, биржи, банки, страховые организации и др.

Sb инвестиц отн-й м в 1 лице совмещать F 2/ неск участников инвестиц процесса.

1. Инвесторы - sb инвестиц д-ти, осущ-щие вложение собств, заемных/ привлеченных ср-в в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое use.

Инвесторами м б фл и юл, в т.ч иностр, как являющиеся, так и не явл-ся пп-лями, органы, уполномоченные управлять гос и муниц имущ-вом, г-ва и м.о. В числе инвесторов выделяются институциональные инвесторы, т.е. фин посредники, кот формируют свой капитал за счет ср-в вкладчиков и размещают их, в частности, в цб.

Г-во осущ-ет инвестиции на общих условиях и производит инвестирование посредством распоряжения объектами гос соб-ти.

Инвестор осущ-ет владение, польз и распоряж объектами, созданными в рез-те инвестирования. Инвестор имеет П передавать по Д свои П по инвестициям и их рез-там др лицам.

2. Заказчики - sb инвестиц д-ти, уполномоч. инвесторами осуществить реализацию инвестиц. проекта. Для достижения этой цели заказчик наделяется инвестором Пми владения, польз и распоряж инвестициями на период и в пределах полномочий, set-ных инвестиц соглашением и в соотв с Здат.

Заказчик осущ-ет д-ть по реализации инвестиций, не вмешиваясь при этом в пп-кую и иную д-ть др участников инвестиц. процесса.

3. Исполнители – фл и юл, кот выполняют работы по Д, заключенному с заказчиком. На осущ-е определенного вида д-ти исполнитель (подрядчик) д иметь спец лицензию.

4. Пользователи объектов инвестиц д-ти - лица, для кот создается указанный ob.

Это м б сам инвестор, а также др фл и юл, гос и муниц органы, ин. г-ва и м.о.

95. Соглашения о разделе продукции

ФЗ от 30.12.95 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»

Явл одним из видов инвестиц. д-ти.

Соглашение о разделе продукции - Д, в соотв с которым г-во предоставляет инвестору на возмездной основе и на опред срок исключит. права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглаш, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указ-х работ за свой счет и на свой риск.

Соглашением опред-ся условия, связанные с польз-ем недрами, условия и порядок раздела произ-ной продукции между сторонами соглашения.

Стороны: г-во, от имени которого в соглаш выступают Правит РФ и орган исп вл субъекта РФ, на тер-и которого расположен предоставляемый в польз-е участок недр, или уполномоч. ими органы, а с др стороны инвесторы – фл и юл, в т.ч. иностр, осущ-щие вложение собств, заемных или привлеченных ср-в.

Соглаш о разделе продукции заключ-ся гос-вом с победителем конкурса/ аукциона в сроки, согласованные сторонами, но не позднее чем через год со дня объявления рез-тов конкурса/ аукциона.

Разработка условий польз-я недрами и подготовка проекта соглаш по каждому ob недропольз-я осущ-ся комиссией, созданной Прав-вом РФ по согласованию с органом исп власти соотв-щего sb РФ.

В соотв с соглашением произведенная продукция подлежит разделу между гос-вом и инвестором. Соглаш д предусматривать порядок опред-я общего объема произведенной продукции и ее стоимости, а также порядок опред-я части произведенной продукции, кот передается в соб-ть инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ.

Гос контроль за исполнением соглаш осущ-ют ФОИВ в соотв с их компетенцией совместно с органами вл соотв-щего sb РФ. Они имеют П беспрепятственного доступа на ob проведения работ по соглашению, а также к документации, относящейся к проведению указанных работ, исключительно в целях осущ-я F контроля за исполнением соглашения.

Стороны несут отв-ть за наруш-я соглаш о разделе продукции в соотв с усл соглаш.

96. Деятель­ность инвестиционных фондов

ФЗ от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»

Инвестиц д-ть м осущ-ся путем приобретения фл и юл (инвесторами) акций акционерных инвестиционных фондов (АИФ) и ПИФов .

Инвестиц фонд – нах-ся в соб-ти АИФа либо в общей долевой соб-ти фл и юл имущ комплекс, пользование и распоряж которым осущ-ся управляющей компанией исключительно в интересах акционеров АИФа/ учредителей доверит. Упр-я.

АИФ – ОАО, исключительным предм д-ти которого явл инвестирование имущ в цб и иные ob. АИФ вправе осущ-ть свою д-ть только на основании лицензии. АИФ не вправе размещать иные цб, кроме обыкновенных именных акций.

ПИФ - имущ комплекс, состоящий из имущ-ва, переданного в доверительное упр-е управляющей компании учредителями доверит. упр-я с условием объединения этого имущ с имущ иных учредителей доверит. упр-я, и из имущ-ва, get-ного в процессе такого упр-я, доля в П соб-ти на кот удостоверяется цб, выдаваемой управляющей компанией.

ПИФ не явл юл. Управляющей комп м б только хоз об-ва, имеющие соотв-ую лиц-ю.

Условия Д доверит. упр-я ПИФом опред-ся управляющей компанией в стандартных формах и м б приняты учредителем доверит. упр-я только путем присоединения к Д в целом путем приобретения инвестиц. паев ПИФом, выдаваемых управляющей компанией, осущ-щей доверит. упр-е этим ПИФом. Срок действия Д доверительного управления ПИФом не д превышать 15 лет. Каждый инвестиц пай соотв-щего ПИФа удостоверяет одинаковую долю в П общей соб-ти на имущ, составляющее ПИФ, и одинаковые П.

Инвестиц пай явл именной цб, удостоверяющей долю его владельца в П соб-ти на имущ, составляющее ПИФ, П требовать от управляющей компании надлежащего доверит. упр-я ПИФом, П на get денеж компенсации при прекращ Д доверит. упр-я ПИФом со всеми владельцами инвестиц паев этого ПИФа. Кроме того, инвестиц пай удостоверяет права его владельца в завис от вида ПИФа.

• Инвестиц пай открытого ПИФа удостоверяет также П владельца этого пая требовать от управляющей компании погашения инвестиц пая и выплаты в связи с этим денеж компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в П обшей соб-ти на имущ, составляющее этот ПИФ, в любой рабочий день.

• Инвестиц пай интервального ПИФа удостоверяет также =/=, не реже 1 раза в год в течение срока, опред-го правилами доверит. упр-я этим ПИФом.

• Инвестиц пай закрытого ПИФа удостоверяет также =/=, в случ, предусмотр-х Зом об инвестиц фондах, П участвовать в общем собрании владельцев инвестиц паев и, если правилами доверит. упр-я этим ПИФом предусмотрена выплата дх от доверит упр-я имуществом, составляющим этот ПИФ, П на get такого дх.

97. Правовое регулирование иностранных ин­вестиций, защита прав иностранных инвесторов в рф

Обычно под иностранными инвестициями понимаются материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли.

Согласно российскому законодательству под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуги и информация т.е. деление инвестиций на имущественные-неимущественные)

Другая классификация:

• прямые инвестиции (создание совм.предприятий, предприятий на 100% принадл.иностр.инвестору),

• косвенные (портфельные) — получение дивидендов по акциям и др.ценным бумагам.

В качестве иностранных инвесторов законодательство РФ понимает иностранные юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за рубежом, международные организации и иностранные государства.

Привлекая иностранные инвестиции, каждое государство стремится эффективно использовать в экономике иностранные финансовые ресурсы, новые технологии, передовой управленческий опыт, иностранное оборудование и т.п. Обычно предоставляется национальный режим + возможно некоторые льготы, как в РФ, режим наибольшего благоприятствования.

Современное правовое регулирование в области капиталовложений осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулирования.

В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом.

Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах.

Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция 1995 г.

СНГ — Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. Конвенция предусматривает предоставление инвесторам из стран СНГ национального режима «за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента», Конвенция предусматривает ряд государственных гарантий.

Для России действуют несколько десятков двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций (с Австрией, Италией, ФРГ, Канадой, Японией, Швецией, Египтом, Индией, Чехией, Литвой и другими государствами). Россия заключила двусторонние соглашения о защите инвестиций с Арменией, Казахстаном и Украиной.

Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный договор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопросам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров.

В рамках внутреннего (национального) законодательства осуществляется комплексное регулирование иностранных инвестиций. Их положение определяется нормами конституционного, административного, налогового, таможенного, гражданского, земельного и иного законодательства. Обратим прежде всего внимание на применение норм гражданского законодательства. Это законодательство действует для предприятий с иностранными инвестициями в таком же объеме, как и для предприятий всех форм собственности + ограничения, устанавливаемые ФЗ.

Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах. Одним из таких соглашений является Сеульская конвенция 1985 г. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США, ФРГ и другие страны. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций. Сеульской конвенцией было учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, в функции которого входит заключение договоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран — участниц Сеульской конвенции.

В международной практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер.

Иностранные инвестиции в свободных экономических зонах

Под свободными экономическими зонами (СЭЗ) в международной практике понимаются обособленные территории государств, на которых для решения конкретных экономических и иных задач созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий. Наибольшее распространение получили свободные таможенные зоны, промышленные зоны и технологические парки и технополисы. Любая экономическая зона, независимо от места ее расположения и цели ее создания, остается неотъемлемой частью государственной территории со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Зоны такого рода в различных вариантах были созданы в Китае, Вьетнаме, Болгарии, Венгрии, Южной Корее, США и ряде других стран. Создание особых экономических зон служит и привлечению иностранных капиталовложений.

Для облегчения создания предприятий с иностранными инвестициями в СЭЗ должны предусматриваться возможности для оперативного решения всех возникающих вопросов (регистрации предприятий, оформления кредитов, осуществления таможенных процедур, упрощенный порядок въезда иностр.гр-н, в том числе безвизовый и т.п.).

98. Система государственных органов регулирующих инвестиционную деятельность

Государственное регулирование инвестиционной деятельности осуществляется органами государственной власти РФ и субъектов РФ в соответствии с ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений». В главе III данного Закона  раскрываются формы и методы государственного регулирования, порядок принятия решения, а также проведения экспертизы инвестиционных проектов. В соответствии с Законом государственное регулирование включает:

1. регулирование условий инвестиционной деятельности (косвенное регулирование);

2. прямое участие государства в инвестиционной деятельности.

Косвенное регулирование включает разнообразные методы и рычаги воздействия, стимулирующие развитие инвестиционной деятельности, а именно: налоговую, амортизационную политику, защиту интересов инвесторов и другие меры экономического воздействия. Его задачей является создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, путем:

1. совершенствования системы налогов, механизма начисления амортизации и использования амортизационных отчислений;

2. установления субъектам инвестиционной деятельности специальных налоговых режимов;

3. защиты интересов инвесторов;

4. предоставления субъектам инвестиционной деятельности льготных условий пользования землей и др. природными ресурсами, не противоречащих законодательству РФ;

5. расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования жилищного строительства;

6. создание и развитие сети информационно-аналитических центров, осуществляющих регулярное проведение рейтингов;

7. принятие антимонопольных мер;

8. расширение возможностей использования залогов при осуществлении кредитования;

9. развития финансового лизинга в Российской Федерации;

10. проведение переоценки основных фондов в соответствии с темпами инфляции;

11. создание возможностей формирования субъектами инвестиционной деятельности собственных инвестиционных фондов.

Прямое участие государства в инвестиционной деятельности заключается в осуществлении за счет средств федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ капитальных вложений  в соответствии с федеральными и региональными целевыми программами. Конкретными формами такого участия являются:

1. разработка, утверждение и финансирование инвестиционных проектов, осуществляемых Российской Федерацией совместно с иностранными государствами, а также проектов, финансируемых за счет федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ;

2. формирование перечня строек и объектов технического перевооружения для федеральных государственных нужд и финансирования их за счет средств федерального бюджета;

3. предоставление государственных гарантий на конкурсной основе за счет средств федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ;

4. размещение средств федерального бюджета и средств бюджетов РФ на конкурсной основе на условиях срочности, платности, возвратности;

5. закрепление в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ;

6. проведение экспертизы инвестиционных проектов в соответствии с законодательством РФ;

7. защита российских организаций от поставок морально устаревших и материалоемких, энергоемких и не наукоемких технологий, оборудования, материалов;

8. разработка и утверждение стандартов, и осуществление контроля за их соблюдением;

9. вовлечение в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в государственной собственности;

10. предоставление концессий российским и иностранным инвесторам по итогам торгов в соответствии с законодательством РФ.

Расходы на финансирование государственных капитальных вложений предусматриваются в федеральном бюджете и в бюджете субъектов при условии, что они являются частью расходов на реализацию федеральной и региональных  целевых программ. Размещение заказов на подрядные строительные работы для государственных нужд производится путем проведения конкурсов. Контроль за целевым и эффективным использованием средств осуществляет Счетная палата РФ. Регулирование инвестиционной деятельности органами местного самоуправления осуществляется в соответствии с главой V ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений». Методы и формы регулирования тождественны применяемым на федеральном уровне и на уровне субъектов РФ, а также  могут использоваться  и другие, не противоречащие законодательству РФ

Инструмент государственного воздействия на инвестиционную сферу достаточно широк: •   налоговый механизм; •   бюджетный механизм; •   денежно-кредитная политика (включая валютную); •   таможенная политика; •   амортизационная политика и др. В государственном инвестировании можно выделить несколько направлений: 1)  Финансирование федеральных целевых программ (ФЦП) и федеральных адресных инвестиционных программ (ФАЙЛ); последняя может быть частично включена в состав ФЦП. 2)  Выдача гарантий правительства или региональных органов власти под программы, которые осуществляются за счет иностранных кредитов. 3)  Различные формы непрямого государственного участия. Например: субсидирование процентной ставки при получении инвестором банковских кредитов; предоставление местными властями налоговых отсрочек и кредитов предприятиям, инвестирующим свою прибыль в развитие и др. Основные законодательные акты, регламентирующие инвестиционную деятельность в России: 1) ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.06.1991 г. №1488-1 (с ред. 19.06.1995 №89-ФЗ, 25.02.1999 №39-Ф3. 10.01.2003 315-ФЗ). 2) ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ » от 9.07.1999 г. №160-ФЗ. 3) ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. №39-Ф3. 4) ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на РЦБ» от 5.03.1999 г. №46-Ф3.