Экстренные меры (контрмеры)

"Когда операция по враждебному поглощению вступает в активную стадию, важно помнить: чем оперативнее компания-цель начнет реагировать на случившееся, тем выше ее шансы в борьбе за свое будущее. Она не должна останавливаться ни на минуту, задействовать следует все возможные средства. Хотя надо признать, в условиях начавшейся рейдерской атаки эффективных способов защиты в арсенале компании остается не так уж много", - отмечает П.А. Астахов.

В числе доступных для российских компаний экстренных методов защиты можно назвать следующие.

1. Добровольное блокирование акций по лицевому счету акционера

Этот способ защиты акций от хищения эффективен при первых признаках начала рейдерской атаки. В соответствии с п. 10.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг внесение записей о блокировании операций по лицевому счету акционера осуществляется в течение трех дней.

2. Контрскупка собственных акций

Этот способ борьбы, с одной стороны, увеличивает стоимость захвата для рейдеров, но, с другой стороны, является наиболее затратным для самой компании-цели, поскольку требует мобилизации значительных финансовых ресурсов в кратчайшие сроки.

Если же компания-цель располагает необходимыми средствами, то наибольший эффект будет иметь показательная контрскупка акций по завышенной цене. Если защищающейся стороне удастся таким образом консолидировать контрольный пакет, то необходимо будет изыскивать дополнительные средства для выкупа у компании-агрессора оставшихся акций. В противном случае агрессор будет вынужден использовать более жесткие способы для поглощения*(630).

3. Дополнительная эмиссия акций по закрытой подписке.

Одним из наиболее распространенных и эффективных способов оперативной защиты является увеличение уставного капитала поглощаемого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, чем, соответственно, достигается размывание доли агрессора до незначительного пакета. Как правило, акции нового выпуска размещаются в пользу дружественного к поглощаемой компании лица, которое, выкупая крупный пакет акций, создает эффективное препятствие для перераспределения корпоративного контроля в пользу поглотителя. В таком случае принято говорить о сделке в пользу "белого сквайра" (white squire transaction). Но, обращаясь к данному способу защиты, необходимо помнить: провести дополнительную эмиссию можно только в том случае, если в устав внесены сведения об объявленных акциях. Решение по вопросу проведения дополнительной эмиссии акций может быть принято только общим собранием акционеров поглощаемого общества (п. 1 ст. 84.6 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Очевидно, что добиться положительного решения общего собрания акционеров можно лишь на самых ранних стадиях агрессивного поглощения, когда захватчик еще не имеет достаточного количества акций для блокирования такого решения.

4. Обратное поглощение

При обратном поглощении компания-цель начинает скупку акций рейдера, угрожая поглотить его самого. Данная защитная тактика относится к числу наиболее затратных методов борьбы с враждебными поглощениями.

5. Срочный вывод активов

Срочный вывод активов, интересующих захватчика, в другие компании с целью снизить "инвестиционную" привлекательность поглощаемого предприятия в условиях начавшейся рейдерской атаки не самый лучший способ борьбы с захватчиками. Тем не менее, в экстренных ситуациях при условии, что компания-агрессор, приступая к реализации проекта по рейдерскому поглощению, не успела позаботиться о том, чтобы арестовать интересующие ее активы компании-цели, этот метод защиты может обеспечить собственнику в случае потери им контроля над юридическим лицом сохранение контроля над главными активами, которые являются основой бизнеса.

6. Тактика "продажа сокровищ", тактика "выжженная земля" и т.п.

Отчуждение имущества поглощаемого общества, а равно обременение долгами, к примеру за счет невыгодных приобретений, при оплате с рассрочкой платежа, посредством заемных механизмов, - все эти и прочие схожие с ними по существу защитные тактики направлены на то, чтобы сделать компанию-цель максимально непривлекательной для захватчика.

7. Тяжба (встречные иски, обращение в вышестоящие судебные инстанции и т.д.)

Это один из самых популярных методов защиты. В США, например, более 1/3 всех тендерных предложений, сделанных с 1962 по 1980 г., сопровождались возбуждением различных судебных исков со стороны компании-цели. В России арсенал наиболее активно применяемых приемов защиты составляют встречные иски, блокирование изъятия реестра акционеров, запреты на голосование пакетом акций, признание проведенных параллельных собраний акционеров незаконными вместе с обращениями в вышестоящие судебные инстанции для пересмотра дела. В результате начала тяжбы компания-цель может задержать проведение рейдерского поглощения и одновременно увеличить его стоимость.

В случае захвата корпоративной собственности (управления обществом) акционер (участник) должен незамедлительно подавать следующие иски:

- о признании незаконными действий и решений налогового органа по регистрации изменений в учредительные документы общества и изменений, не связанных с этим, о признании недействительной записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации изменений;

- о признании незаконным решения собрания участников общества о внесении изменений в учредительные документы, назначении генерального директора ;

- о признании недействительным передаточного распоряжения на списание акций и незаконными действий реестродержателя по списанию акций с лицевого счета;

- о признании недействительной сделки по уступке доли в уставном капитале или отчуждения акций (в случае если доказательства совершения такой сделки представляются) и применении последствий недействительности сделки;

- о признании права собственности на списанные помимо воли акции и истребовании их из чужого незаконного владения (в случае если акции перепроданы или вышли из владения в отсутствие какой-либо сделки);

- о взыскании убытков с реестродержателя (в случае невозможности виндикации акций или применения последствий недействительности сделки).

Лицами, участвующими в деле, должны быть:

- заявитель;

- налоговый орган (реестродержатель, если акционерное общество);

- общество;

- новый участник (акционер) общества или новые акционеры (участники), если доля (акции) заявителя перепродавались несколько раз.

В рамках рассмотрения данной категории дел необходимо заявлять ходатайства:

- об истребовании из налогового органа подлинного регистрационного дела;

- об истребовании от общества доказательств получения уведомления об уступке доли в уставном капитале с приложением доказательств совершенной уступки в порядке ст. 21 Закона об ООО;

- об истребовании от нового участника (акционера) общества договора уступки доли (акций), доказательства оплаты, направления в общество уведомления об уступке и направления реестродержателю передаточного распоряжения;

- об истребовании от реестродержателя подлинного передаточного распоряжения на списание акций со счета заявителя, а также все документы, связанные с открытием лицевого счета лицу, на счет которого были зачислены акции заявителя, а также выписку из реестра акционеров по лицевому счету заявителя и лицевым счетам, на которые были зачислены акции заявителя, а также (в случае если было произведено последующее списание) передаточные распоряжения на последующее списание акций.

В рамках рассмотрения данной категории дел необходимо подавать заявление об обеспечении иска в порядке ст. 90 АПК РФ:

- запретить налоговому органу совершать действия по регистрации изменений, связанных с внесением изменений в учредительные документы общества и не связанных с этим;

- запретить реестродержателю производить списания акций с лицевых счетов, на которые были зачислены акции заявителя после их списания;

- запретить общему собранию общества принимать решения по вопросам, связанным с внесением изменений в учредительные документы, касающиеся состава участников общества с ограниченной ответственностью и местонахождения общества;

- запретить единоличному исполнительному органу общества совершать сделки, направленные на отчуждение особо ценного имущества общества, не участвующего в производственной деятельности (недвижимость, акции и т.п.), а Федеральной регистрационной службе запретить осуществлять регистрацию сделок с недвижимым имуществом общества (до рассмотрения спора о легитимности назначения нового генерального директора)*(631).

8. "Золотые парашюты"

Компенсационные "парашюты" - это условие, включаемое в контракт работника корпорации и гарантирующее этому работнику получение значительных денежных выплат в случае его увольнения в результате рейдерского поглощения. На практике наибольшее распространение получили "золотые парашюты", заключаемые с топ-менеджментом компании*(632). Как правило, подобные контракты редко заключаются на срок свыше одного года. Обычной практикой считается заключение компенсационных соглашений за 6-8 месяцев до рейдерского поглощения. В России данный метод защиты пока не получил широкого распространения.

9. Обращения в правоохранительные, надзорные органы, а также в специальные государственные структуры, призванные бороться с рейдерством в России

Веерные обращения в данные органы могут нивелировать действия ангажированного противником административного ресурса.

В последнее время в числе защитных мер против рейдерского захвата некоторыми исследователями этой проблемы справедливо называется такой правовой институт, как закрытый паевой инвестиционный фонд.

В связи с этим нельзя не согласиться с М. Божко, который пишет: "В настоящее время перед собственником активов встает проблема поиска идеального механизма защиты или сокрытия имущества. Проблема эта сродни поиску "философского камня" - она так же увлекательна и недостижима. Необходимо построить такую структуру владения, при которой отрицательные налоговые последствия не наступят (хорошо бы защиту активов совместить с грамотной оптимизацией налогообложения), финансовые показатели не ухудшатся (желательно, чтобы они еще и улучшились), контроль над активом не будет ослаблен, а его захват станет либо невозможным, либо бессмысленным. В связи с этим по результатам анализа практических потребностей бизнеса и его соотнесения с корпоративным и налоговым законодательством в контексте защиты от рейдерского захвата обращает на себя внимание относительно молодой правовой институт закрытого паевого инвестиционного фонда. Со значительной уверенностью можно утверждать: данный инструмент очень эффективен в защите активов либо их сокрытии и при этом практически лишен типовых рисков"*(633).

Паевой инвестиционный фонд согласно положениям ст. 10 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 334-ФЗ "Об инвестиционных фондах"*(634) представляет собой обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.

Паевые инвестиционные фонды (ПИФы) традиционно могут быть открытыми, интервальными или закрытыми (п. 6 ст. 11 Закона). В основе деления лежит признак возможности для пайщика потребовать возврата стоимости имущества, внесенного в инвестиционный фонд*(635).

Для нашего исследования наибольший интерес представляют значимые характеристики именно закрытого ПИФа, а именно то, что пайщики закрытого фонда по общему правилу не имеют права требовать от управляющей компании прекращения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом до истечения срока его действия. Максимальный срок действия договора доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом составляет 15 лет - более чем достаточный период для целей как инвестирования, так и защиты активов.

Законодательный запрет на расторжение договора доверительного управления закрытым ПИФом предопределил структуру активов закрытого фонда. В его состав может входить недвижимое имущество (в том числе недвижимое имущество, расположенное на территории иностранных государств), права по инвестиционным контрактам на строительство или реконструкцию объектов недвижимости, проектно-разрешительная документация. Запрет на расторжение договора доверительного управления также влечет за собой снижение привлекательности рейдерского захвата пайщика, ведь это не даст возможности распорядиться ценным активом.

Таким образом, для целей доверительного управления фондом внесенное всеми пайщиками имущество аккумулируется и представляет собой самостоятельный объект гражданского права - имущественный комплекс, включающий в себя ценные бумаги, имущественные права либо недвижимое имущество.

Все имущество, входящее в состав ПИФа, принадлежит на праве общей долевой собственности пайщикам этого ПИФа. Между учредителями ПИФа (пайщиками) и управляющей компанией заключается договор доверительного управления фондом (ст. 11, 12 Закона).

Раздел имущества, составляющего ПИФ, и выдел из него доли не допускается (п. 2 ст. 11), преимущественное право покупки доли в праве общей долевой собственности на имущество, входящее в состав фонда, не распространяется (абз. 3 п. 2 ст. 11). В связи с этим даже в случае рейдерского захвата пайщика - юридического лица рейдеры не будут иметь юридической возможности потребовать выдела имущества из фонда в натуре. Единственный их актив - инвестиционные паи, учитываемые регистратором или специализированным депозитарием.

Пайщики фонда, являясь долевыми собственниками имущества, переданного в состав фонда, не обладают правомочиями владения, пользования и распоряжения этим имуществом. В обмен на переданное в фонд имущество пайщик получает инвестиционные паи - бездокументарные неэмиссионные не имеющие номинальной стоимости ценные бумаги, каждая из которых удостоверяет одинаковую долю в праве общей долевой собственности на имущество, составляющее инвестиционный фонд, и одинаковые права. Пайщики вправе распоряжаться принадлежащими им инвестиционными паями, продать их или передать в залог; при этом они передают фактически принадлежащую им долю в праве собственности на имущество фонда, но не само это имущество. Само имущество продолжает находиться в собственности управляющей компании.

Взыскание по долгам пайщика может быть обращено только на принадлежащие ему инвестиционные паи, но не на имущество, входящее в состав инвестиционного фонда. Это делает невозможным захват актива с помощью инициированного банкротства, которому предшествует аккумулированная рейдером всеми правдами и неправдами кредиторская задолженность либо выставление запредельных налоговых санкций.

В отношении имущества, входящего в состав инвестиционного фонда, все юридические и фактические действия совершает управляющая компания, действующая на основании договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Она же осуществляет права голоса по голосующим акциям, входящим в состав инвестиционного фонда. При совершении сделок управляющая компания действует от своего имени, указывая при этом, что она действует в качестве доверительного управляющего (при сделках в письменной форме необходимо указать "Д.У." и указать наименование паевого фонда, которым управляет компания).

Безусловно, учредители доверительного управления (пайщики фонда) заинтересованы в эффективном управлении своим имуществом в соответствии с целями управления*(636). В связи с этим пайщики закрытого паевого инвестиционного фонда могут в любое время сменить управляющую компанию ПИФа, проголосовав по этому вопросу большинством голосов, определяемых по формуле "один инвестиционный пай - один голос" (пп. 2 п. 9 ст. 18). В связи с этим рейдерский захват управляющей компании без предварительного получения контроля над пайщиками, обладающими большинством голосов, не имеет смысла, так как управляющая компания будет просто заменена.

Эффективность управления и ограничение от злоупотреблений или некомпетентности управляющей компании достигается также посредством законодательного установления обязательного контроля совершения сделок с имуществом, входящим в состав инвестиционного фонда, и разделения функции распоряжения имуществом и функции хранения этого имущества. В связи с этим до выпуска инвестиционного фонда и регистрации правил доверительного управления имуществом в ФСФР управляющая компания обязана заключить договоры со специализированным депозитарием, регистратором, аудитором и оценщиком. Деятельность последних трех субъектов крайне важна для ПИФа, но в контексте исследуемого вопроса не имеет существенного значения. Подробнее следует остановиться именно на функциях специализированного депозитария.

Специализированный депозитарий (ст. 43 Закона) осуществляет контроль соблюдения управляющей компанией действующего законодательства, дает согласие на совершение сделок с активами фонда, хранит имущество фонда (документарные ценные бумаги, свидетельства о правах собственности на недвижимость, проектно-сметную документацию и проч.). Для целей нашего исследования важно отметить: управляющая компания не вправе совершать сделки с активами фонда без согласия специализированного депозитария. В связи с этим даже захват управляющей компании, которому предшествовало наращивание контроля над пайщиками, имеющими большинство голосов, не приведет к фактическому захвату актива: специализированный депозитарий не даст разрешения на сделку с имуществом фонда, что заблокирует возможность его вывода рейдерами.

Анализ изложенных положений в их совокупности позволяет сделать вывод: активы, переданные в закрытый паевой инвестиционный фонд, надежно защищены от рейдерского захвата; захват "пайщика" дает контроль над инвестиционными паями, а не над активами; захват управляющей компании не позволяет оперативно распорядиться активами в связи с необходимостью одобрения сделки специализированным депозитарием. Кроме того, владельцы паев большинством голосов могут в любое время сменить управляющую компанию.

Невозможно обойти вниманием также аспекты отражения прав на недвижимое имущество и иные активы, переданные в закрытый паевой инвестиционный фонд. Эти аспекты скрывают пайщика под "паевой завесой", затрудняющей понимание того, кто является реальным собственником актива, с кем конкретно придется иметь дело при попытке его рейдерского захвата, обладает ли компания-цель теми активами, ради которых на нее готовится "рейдерское наступление".

Так, согласно действующему законодательству при передаче учредителем доверительного управления недвижимого имущества, принадлежащего ему на праве собственности, в состав паевого инвестиционного фонда право собственности учредителя доверительного управления на передаваемое имущество прекращается. На недвижимое имущество, переданное учредителем доверительного управления в состав паевого инвестиционного фонда, возникает право общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (п. 1 ст. 235 ГК РФ, абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах).

При государственной регистрации права общей долевой собственности на объект недвижимого имущества в ЕГРП указывается, что собственниками такого объекта являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда (без указания имен (наименований) владельцев инвестиционных паев и размеров принадлежащих им долей в праве общей долевой собственности (абз. 6 п. 4 ст. 24 Закона о регистрации прав на недвижимость))*(637).

Таким образом, при попытке выяснить, какие объекты недвижимости принадлежат на праве собственности определенному лицу, из Федеральной регистрационной службы будет получен ответ об отсутствии сведений об этом, если имущество внесено в состав паевого инвестиционного фонда.

Также Федеральная регистрационная служба не обладает сведениями об именах или наименованиях владельцев инвестиционных паев. Эту информацию необходимо получать у регистратора ПИФа либо у специализированного депозитария.

Схожие положения содержатся и в законодательстве о регистрации прав на именные ценные бумаги*(638): в состав акционеров, имеющих право на голосование, включаются управляющие компании паевых инвестиционных фондов, в которые входят данные акции. Состав пайщиков паевого инвестиционного фонда также неизвестен лицу, ведущему реестр акций (эти сведения хранятся у регистратора фонда).

И, наконец, если в состав закрытого ПИФа внесены доли участия в обществе с ограниченной ответственностью*(639), в числе участников будет указана управляющая компания закрытым паевым инвестиционным фондом с упоминанием того, что собственниками являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда*(640).

Сам по себе этот факт в значительной степени осложняет путь рейдеров, ведь для захвата актива необходимо реально получить контроль не только над управляющей компанией (желательно и над депозитарием), но и над пайщиками, имеющими большинство голосов на общем собрании пайщиков ПИФа.

Наличие "паевой завесы" позволяет добиться известной конфиденциальности во владении активами (по аналогии с использованием номинального держания акций). Современный уровень правоприменительной практики по общему правилу не позволяет установить, является ли лицо собственником инвестиционных паев, в то время как собственником акций, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и недвижимости по данным регистрационных записей оно не является.

Указанное не означает, что недвижимость или акции, переданные в состав инвестиционного фонда, совершенно не могут быть захвачены. Между тем процедура рейдерского захвата значительно осложнится, займет намного больше времени и может стоить несоразмерно больших денег, чем агрессор способен оплатить за получение контроля над активом. Все это с крайне высокой вероятностью делает рейдерский захват актива либо невозможным, либо не имеющим смысла.

Кроме перечисленных превентивных и экстренных мер следует обратить особое внимание на предупредительную роль рейдерского захвата предприятия, которую способен сыграть "тревожный пакет".

"Тревожный пакет" - набор документов, позволяющий в случае рейдерского захвата предприятия осуществить необходимые правовые меры противодействия и минимизировать потери.

"Тревожный пакет" готовится заблаговременно до возникновения угрозы захвата, хранится в надежном месте и постоянно обновляется документами при наступающих изменениях на предприятии .

Применение "тревожного пакета" диктуется необходимостью сохранить дееспособность в противодействии рейдерам при внезапном нападении на предприятие в случае:

1) если кто-то из партнеров (акционеров) или руководителей может находиться в отпуске или болеть и тем самым окажется исключенным из процесса принятия правовых решений;

2) рейдеры уничтожили или похитили наиболее значимые для предприятия документы.

"Тревожный пакет" формируется из минимума документов предприятия, которые необходимо предъявить в органы внутренних дел с заявлением в случае внезапного нападения и захвата бизнеса*(641).

Отсутствие дублирующих материалов предприятия в виде "тревожного пакета" приведет к тому, что сбор необходимых документов для обращения за помощью в органы внутренних дел затянется на несколько дней, которых рейдерам будет достаточно для осуществления полного захвата предприятия.

Рекомендуемое содержание "тревожного пакета":

1. Заверенные копии всех учредительных документов:

- устава со всеми изменениями;

- протоколов общих собраний;

- протоколов собраний коллегиальных органов;

- приказов о назначении руководителя, главного бухгалтера.

2. Образцы почерка и подписей всех акционеров и учредителей, руководителя и главного бухгалтера:

- экспериментальные образцы - две страницы произвольного текста;

- подписи - фамилия, имя и отчество полностью и подпись на двух разлинованных листах по 10-15 подписей на странице;

- свободные образцы с подписями - любые рабочие документы, письма, записки, произвольные записи, выполненные в течение последних одного-двух лет.

3. Образцы печати организации на двух-трех листах, проставленные поочередно на мягкой и твердой поверхности.

4. Заверенная копия реестра собственников.

5. Заверенные копии свидетельств о праве собственности на объекты недвижимости.

6. Справка о рыночной стоимости объектов недвижимости.

7. Объяснения всех акционеров, членов коллегиального органа и руководителей следующего содержания:

"Я, акционер (участник) Сидоров Иван Иванович, владею ...% акций ООО "Предприятие". С... (дата последнего собрания) на других общих собраниях акционеров не присутствовал, доверенностей на участие от моего имени в общих собраниях не выдавал, об их проведении меня никто не извещал, никаких бумаг по отчуждению акций не подписывал.

(дата) Сидоров (подпись)".

В "тревожном пакете" целесообразно хранить перечень правоохранительных и контролирующих органов с адресами и телефонами, куда следует обращаться в экстренных случаях. Доступ к пакету должен быть максимально ограничен.

В последнее время все чаще в литературе и на различных научных форумах поднимается вопрос о роли офшорных зон в рейдерстве.

Буквальный перевод английского термина offshore - "находящийся вне берега". Офшорный бизнес возник как "альтернативный", для обслуживания международных операций компаний и физических лиц, в том числе уклоняющихся от налогообложения и соблюдения норм и законодательств национальных государств*(642).

Основная цель использования офшорного центра - минимизация налоговых обязательств как в стране осуществления деятельности, так и стране постоянного местонахождения предприятия. Эта цель достигается путем легального (законного) выведения всех или части доходов, оборотов, имущества из-под налоговой юрисдикции стран с высоким уровнем налогообложения. В последние десятилетия темпы роста оборота, осуществляемого с применением института офшорных зон, превосходят темпы роста общих оборотов во внешнеэкономической деятельности. В практике международного налогового планирования активно используются налоговые особенности и преимущества 40-50 стран и территорий*(643).

В офшорном бизнесе в 1990-е гг. усилились следующие негативные явления : уклонение от налогов, незаконный вывоз капитала с целью его сокрытия, отмывание "грязных" денег и незаконных доходов и др. (по оценкам специалистов, только через офшор о. Науру в 1999 г. было переведено из России 70 млрд. долл. США)*(644). ФАТФ располагает "черным списком" стран, которые недостаточно активно способствуют борьбе против отмывания денег и демонстрируют недостаточную кооперацию с международными следственными органами, что по существу является фактором, способствующим совершению указанных преступлений. В списке сейчас фигурируют шесть государств и территорий: Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, Филиппины и Острова Кука*(645).

Отмывание денег через международные и внутренние офшоры активно осуществлялось компанией "ЮКОС". В результате только за 2000 г. государство потерпело ущерб на сумму более 99 млрд. руб.*(646)

Для нашего исследования представляет интерес не столько роль офшорных зон в различных схемах ухода от уплаты налогов или легализации преступных доходов, сколько роль офшорных зон в рейдерстве.

18 сентября 2008 г. состоялось совместное заседание Налогового клуба Москвы и представителей научной общественности Финансовой академии при Правительстве РФ по вопросам офшорных зон. В заседании также приняли участие практикующие юристы, сотрудники крупнейших инвестиционных компаний, налоговые консультанты и представители органов государственной власти. Участниками форума помимо общих вопросов (что является офшорной зоной, для чего нужны офшоры, вредны или полезны офшоры для мировой экономики и для России, каково использование офшоров в свете доктрины "деловой цели" и подходов к оценке обоснованности налоговой выгоды, закрепленных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53, где сегодня проходят границы дозволенного при использовании офшорных юрисдикций, насколько безопасны офшорные схемы для их участников) обсуждалась также современная роль офшорных зон в рейдерских поглощениях. Условно мнения участников заседания можно разделить на две геометрально противоположные точки зрения: одни говорили о положительной роли офшорных зон в корпоративных конфликтах, другие - об отрицательной.

По мнению управляющего партнера компании "Кузьминых, Евсеев & Партнеры" А.Е. Кузьминых, офшорные зоны, во-первых, необходимы, для того чтобы экономить на налогах, облегчить инвестирование средств, скрыть собственника бизнеса. Во-вторых, офшоры могут способствовать защите активов, так как использование офшора в некоторых случаях позволяет защититься от рейдеров, конфликта с государственными органами и т.д.*(647)

Аналогичную точку зрения высказала советник по правовым вопросам Consulco International Group Н.В. Кудишина, добавив, что офшоры нужны и для того, чтобы выйти на западный рынок: "Не секрет, что иногда российские компании не могут выйти напрямую на западный рынок. И еще одна цель - это счет за границей, счет, куда могут поступать некие средства как в пользу бенефициара, так и в пользу его бизнеса, который скрыт от всеобъемлющего ока наших надзорных органов".

Другие участники заседания высказали противоположную точку зрения. По мнению консультанта юридической фирмы KempHoogstad Т.П. Васильевой, офшоры не всегда помогают в процессе инвестирования. Были прецеденты, когда власти Швейцарии отказывали российским инвесторам в приобретении предприятия только по причине неясности происхождения денежных средств. Компания, зарегистрированная на офшорной территории, по словам Т.П. Васильевой, не настолько прозрачна, чтобы беспрепятственно покупать предприятия на территории Европы. "Кроме того, если говорить об инвесторе, о настоящем европейском инвесторе, который имеет возможность беспрепятственно покупать на территории Европейского союза предприятия, то это, безусловно, должна быть прозрачная компания, но не офшорная без директоров, офиса и т.д.", - считает Т.П. Васильева*(648). Эксперт резюмировала, что не всякое офшорное планирование помогает инвестировать, защищать активы от рейдерства и снижать налоговую базу.

Свое отрицательное отношение к офшорам высказал старший юрист компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры" П.А. Попов. Он констатировал, что, несмотря на все существующие в России проблемы (рейдерство, разглашение коммерческой тайны, коррупция и т.д.), использование офшоров российскими собственниками бизнеса наносит вред стране. "Наше законодательство, наша судебная практика идут в сторону преобладания существа над формой, принципа экономического факта. И с точки зрения этого принципа офшоры уводят налоговую базу, которая связана с Россией, так что этого быть не должно. Нужно добиваться создания нормальных правил налогообложения капитала, бороться с рейдерством и в офшоры "не ходить", а "налогооблагаться" по принципу связей экономического факта с Россией", - подчеркнул П.А. Попов*(649).

Директор ООО "Институт финансовых экспертиз и аудита" Д.Б. Занкин, говоря о "доктрине деловой цели", отметил, то многие понимают под словосочетанием "деловая цель" защиту от рейдерства, свободное движение капитала, может быть, где-то экономию на налогах. "Но среднестатистический судья этой цели может и не понять. Если человек получит какую-то налоговую выгоду, придет в суд и скажет: я получил налоговую выгоду, но при выводе денег в офшор у меня была деловая цель защититься от рейдеров (выделено мной. - А.Ф.), то скорее всего арбитражный суд признает такую выгоду абсолютно необоснованной. Поэтому на сегодняшний момент для оправдания использования офшора необходимо строить различные искусственные конструкции", - заявил Д.Б. Занкин*(650).

С Д.Б. Занкиным не согласилась консультант юридической фирмы KempHoogstad Т.П. Васильева: "В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 под деловой целью мы все-таки понимаем именно предпринимательскую цель, заключение сделок, извлечение прибыли, но никак не дополнительные защитные механизмы, как, например, защита от рейдеров (выделено мной. - А.Ф.). Если мы создаем компанию в офшоре только для того, чтобы защитить ее от рейдерства, то она для налоговых целей номинальная. И поэтому, мне кажется, мы лукавим, когда пытаемся налоговую выгоду, полученную в офшоре, оправдать такой целью, как защита от рейдерства".

По нашему мнению, роль офшорных зон в защите от рейдерства весьма сомнительна. Достижение благой цели - защита от рейдерского захвата - в данном случае будет, скорее всего, служить легальным прикрытием для действий по уходу от уплаты налогов или легализации доходов, добытых преступным путем.

Ранее мы указывали на то, что в последние годы получила распространение такая разновидность рейдерства, как захват жилья. В этой связи считаем целесообразным реализацию следующих рекомендаций по защите жилья от захвата:

- являясь собственником квартиры или ответственным квартиросъемщиком, важно никогда не заключать фиктивных браков, не регистрировать на своей жилплощади малознакомых лиц, несмотря на кажущуюся материальную привлекательность подобных предложений, даже если они исходят от близких знакомых, участкового уполномоченного милиции или ответственного работника жилищно-эксплуатационной организации;

- хранить свидетельство о государственной регистрации права собственности на квартиру (долю) в надежном, недоступном для посторонних лиц месте;

- ответственно относиться к сохранности общегражданского паспорта, не упускать из виду его наличие, даже в том случае, если он редко используется, никогда не отдавать его в залог;

- в случае подселения временных постояльцев в квартиру обстоятельно выяснить сведения о личности "квартирантов", исключить возможность их доступа к документам (общегражданский паспорт, свидетельство о государственной регистрации права собственности на квартиру);

- регулярно проверять в жилищно-эксплуатационной организации состояние финансово-лицевого счета на квартиру;

- в случае утери или хищения общегражданского паспорта или свидетельства о государственной регистрации права собственности на квартиру необходимо незамедлительно обратиться с заявлением об этом в органы внутренних дел;

- если по каким-то признакам собственник стал догадываться о предпринимаемых действиях по захвату его квартиры либо квартира противозаконным образом уже отчуждена рейдерами, необходимо немедленно обратиться с заявлением об этом в органы внутренних дел или прокуратуры по месту жительства.

В отношении долевой собственности на квартиру есть свои особенности. Значимым препятствием для "квартирного рейдерства" может служить тот факт, что любая продажа доли в общей долевой собственности не должна происходить без ведома всех ее участников. В соответствии со ст. 250 ГК РФ при продаже доли третьему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право ее покупки по цене предложения третьему лицу. При этом извещение о намерении продать долю третьему лицу непременно должно быть составлено в письменной форме (ст. 250 ГК РФ). На практике потенциальный продавец обязан обратиться к нотариусу, который и направит данное извещение. Получив соответствующее уведомление о продаже с фиксированной ценой, сособственник доли может выкупить другую долю по цене предложения в течение месяца. В противном случае сделка состоится и будет действительна.

Контроль за соблюдением реализации права на преимущественную покупку осуществляется органами регистрации прав на недвижимое имущество. В пакете документов, подаваемых на регистрацию перехода права собственности на долю, должны находиться документы, подтверждающие направление извещения остальным совладельцам (ст. 24 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Регистрация права на долю происходит только при условии, что на день подачи заявления истек месяц с момента направления извещения. Если месяц не истек, регистрация приостанавливается до момента истечения указанного срока либо до получения отказа от покупки.

Для пресечения возможных фальсификаций отказа последний должен быть оформлен у нотариуса либо в регистрирующих органах. Надо сказать, что, используя "черных" нотариусов, рейдеры могут фальсифицировать и такую бумагу. Но подобные действия, как ни странно, дают преимущество другой стороне, так как являются грубым нарушением гражданского законодательства и уголовно наказуемым деянием. Оспорить легитимность такой продажи поможет банальная экспертиза на предмет подлинности подписи на отказе от покупки.

Права сособственника, лишенного возможности совершить преимущественную покупку, защищаются в суде с помощью определенного иска - о переводе прав и обязанностей покупателя. Все необходимое, включая экспертизу, можно осуществить в рамках указанного процесса. Судебный запрос по принятому к производству делу также дает возможность получения регистрационного дела на квартиру из Федеральной регистрационной службы. Да и недействительный договор купли-продажи доли вне судебного процесса получить невозможно.

Говоря об эффективных способах защиты от "квартирных рейдеров", нельзя не упомянуть и об аресте доли (запрете на распоряжение). При наличии правовой неопределенности относительно размера доли либо оснований правомерности владения этой долей можно и нужно инициировать соответствующий иск и просить суд наложить запрет на распоряжение имуществом. Такие меры позволяют не только решить проблемы по существу спора, но и значительно снизить интерес к недвижимости со стороны рейдеров. Бизнес подобных групп, как правило, рассчитан на относительно быстрое получение прибыли. Любые препятствия означают для рейдеров увеличение финансовой стоимости проекта по отъему недвижимости, что может снизить "ликвидность" ситуации вплоть до полной потери интереса к ней.

В идеальном случае такой механизм должен применяться до первой продажи доли конфликтующим родственником. Дело в том, что взаимоотношения рейдеров с первоначальным собственником (продавцом доли) не всегда предполагают полный расчет и передачу прав до определенного этапа. В таком случае доля может и не выбыть из собственности нерадивого родственника. А достигнутые договоренности с "покупателями" будут расторгнуты.

В целом следует стремиться к тому, чтобы режим долевой собственности с "недружественными" лицами даже не возник. А коль скоро такое случилось - инициировать его прекращение. Инструментами для этого могут служить иски о разделе имущества (в том числе наследуемого), в результате которых долевая собственность на жизненно важные объекты прекращается (ст. 252 ГК РФ).

Эффективны также механизмы, позволяющие лишить права собственности на долю (если та незначительна) через суд (п. 4 ст. 252 ГК РФ), выплатив принудительную компенсацию. Судебная оценка стоимости такой доли зависит от выбора применяемых методик. Например, можно оценивать объект в целом и определять стоимость доли строго пропорционально цене объекта. Перед экспертом также может стоять задача оценить именно долю, учитывая ее незначительность, невозможность выдела, из чего и выводится реальная рыночная цена. Разумеется, что в последнем случае стоимость доли будет существенно ниже, а значит, и меньше будет размер присужденной к выплате компенсации.

Важную роль при оставлении объекта за участником долевой собственности и применении судом принудительного выкупа прочих долей играет такое обстоятельство, как существенное значение использования этой недвижимости целиком для одного из сособственников, особенно при наличии несовершеннолетних детей. Грамотная и активная позиция привлеченных в процесс органов опеки и попечительства также может быть весьма полезна*(651).

Таким образом, нельзя переоценить важность осмотрительности, которую должен проявить не только участник сделки, но и владелец квартиры, у которого появляется новая задача - отстоять собственность. Приходится констатировать, что при отсутствии конкретных правовых механизмов, прежде всего в сфере уголовного законодательства, ответственность за все последствия ложится непосредственно на правообладателя.

Что касается корпоративного шантажа, то гарантированных способов борьбы с данным общественно опасным явлением пока не существует. Известный многим тезис о том, что маржа превыше репутации, до сих пор является весьма актуальным в нашей стране. На Западе же ни один гринмэйлер не является членом добропорядочного делового сообщества, которое рассматривает его как некий маргинальный элемент, присущий любому развитому обществу и никогда не будет иметь с ним ничего общего.

В этом смысле в развитых государствах помимо чрезвычайно высоких налогов на финансовые операции шантажистов еще одним фактором, стимулирующим добропорядочное поведение, является общественное мнение, пренебрежение которым может серьезным образом повредить деловой репутации соответствующего субъекта. Мораль в качестве мощнейшего общественного регулятора способна на многое, но только не в России.

Однако в российских условиях противодействовать такому общественно опасному явлению, как корпоративный шантаж, все же можно.

Для успешной борьбы с гринмэйлом руководителям акционерных обществ необходимо помнить об основных принципах любого корпоративного шантажиста:

- во-первых, любой гринмэйлер стремится к получению максимально возможной и скорой прибыли;

- во-вторых, этот субъект, скорее всего, будет использовать коррумпированных представителей власти (обычно правоохранительные и судебные органы) для достижения своих целей;

- в-третьих, во многих своих действиях шантажист рассчитывает на то, что предприятие, ставшее объектом его пристального внимания, просто испугается и предпочтет даже не слишком выгодные договоренности "войне", выплатив отступные;

- в-четвертых, гринмэйлер всегда использует в своей деятельности несовершенство действующего законодательства.

Анализируя названные положения, несложно сформулировать основные направления борьбы с гринмэйлером.

Во-первых, если гринмэйл-акция затягивается, то ее инициаторы обычно теряют к предприятию интерес, если только ими не были потрачены серьезные средства на покупку пакета акций.

Во-вторых, судебные определения могут быть обжалованы и отменены. Любой судебный акт, который используется гринмэйлером, поначалу производит эффект "разорвавшейся бомбы", однако когда первые страхи остаются позади, становится ясно, что проблема также может быть решена. Кстати, определение иногда оказывается поддельным.

Если предприятие, ставшее объектом гринмэйлера, выстраивает грамотную систему противодействия, то лишь единственная категория судебных дел может быть удовлетворена в пользу шантажиста. Речь идет о делах об обязании предоставить акционеру или участнику копии документов общества. Такие иски суды удовлетворяют обычно "не глядя". Вместе с тем ничего болезненного в этом нет. Хозяйственное общество в силу закона обязано обеспечить своим акционерам или участникам доступ к ряду документов. Остальные тяжбы, скорее всего, закончатся в пользу общества.

Коррумпированные представители правоохранительных и контролирующих органов обычно становятся менее "активными", когда в защиту интересов акционерного общества подключаются адвокаты, поскольку обе стороны осознают, что очередные "проверяющие" пришли на предприятие не только и не столько для выполнения своих прямых служебных обязанностей. Обращение же руководства акционерного общества в вышестоящие инстанции с жалобами на неправомерность действий "проверяющих" способны полностью исключить деятельность последних в интересах гринмэйлера.

В-третьих, такое явление, как гринмэйл, является неотъемлемой частью жизни современного российского акционерного общества. Поэтому не стоит его бояться, лучше начать "атаку" на гринмэйлера. Как правильно пишет М.Г. Ионцев, "эффективно используя различные уловки и юридические казусы, предприятие сможет заставить гринмэйлера начать тратить значительные средства на сохранение его пакета акций. Иными словами, все то, что использует гринмэйлер против своей жертвы, может быть использовано против него с той же эффективностью"*(652).

Таким образом, чтобы защититься от гринмэйла, организации должны своевременно разрабатывать эффективные методы борьбы с ним. Акционерным обществам необходимо уделять особое внимание вопросам, связанным с процедурой организации общего собрания акционеров, в точности выполнять все требования законодательства, касающиеся вопросов извещения акционеров о проведении собрания, а также порядка рассмотрения требований акционеров о внесении вопросов в повестку дня собрания и о выдвижении кандидатов в управляющие и контрольные органы акционерного общества. В противном случае у стороны, осуществляющей корпоративный шантаж, всегда найдется возможность для того, чтобы отменить итоги годового собрания и созвать внеочередное собрание, на котором без особых сложностей на основании п. 8 ст. 55 Закона об акционерных обществах можно будет сформировать нужные агрессору параллельные органы управления.

На годовом собрании общества, в частности, избирается совет директоров. Срыв принятия решения по данному вопросу может быть использован стороной, осуществляющей гринмэйл, в своих интересах. В п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах" закреплено, в частности, что, "если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров". Учитывая это, сторона, осуществляющая гринмэйл, всячески пытается сорвать годовое собрание, создавая препятствия для его проведения в надлежащие сроки и в надлежащем порядке.

Поэтому для защиты от корпоративного шантажа акционерным обществам необходимо провести следующие мероприятия:

1. Определить структуру уставного капитала: установить, какие пакеты акций находятся у руководства, работников предприятия, пенсионеров и не работающих на предприятии акционеров. Последние составляют наиболее опасную группу. Именно им в первую очередь и предлагают продать свои акции.

2. Заранее скупить акции у миноритарных акционеров. Необходимо не забывать, что привилегированные акции становятся голосующими, если по ним не выплачиваются дивиденды.

3. Передать акции мажоритарных акционеров номинальному держателю. Это создаст сложности для получения информации о собственниках организации и, как следствие, осложнит попытки наложения судебных арестов на акции общества*(653).

4. В случае если контрольный пакет акций общества находится у акционера, являющегося юридическим лицом, предусмотреть в уставе положения о том, что решение вопросов, связанных с отчуждением и обременением принадлежащих данному юридическому лицу акций, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

5. Постараться улучшить отношение миноритарных акционеров к руководителям организации.

6. Изучить учредительные и иные документы общества: внести необходимые изменения, проверить их на предмет наличия противоречий действующему законодательству.

7. Ответственно подойти к разработке своих внутренних документов. Это касается положений об общем собрании акционеров, совете директоров и ревизионной комиссии, кодекса корпоративного поведения и других корпоративных актов, действующих в организации.

8. Ограничить доступ к документам общества определенным кругом лиц. Необходимо обеспечить хранение протоколов общего собрания, доказательств уведомления акционеров о проведении собраний, печатей, штампов, бухгалтерской отчетности, договоров, свидетельство права собственности на недвижимость и других документов общества в недоступных для посторонних местах.

9. Перед проведением общего собрания обществу необходимо собрать информацию о точном количестве голосов, которыми обладают его акционеры. Ведь в определенных случаях количество акций, принадлежащих акционеру, может не совпадать с количеством принадлежащих ему голосов. Кроме того, информация о точном количестве голосов не всегда может оказаться у регистратора, который составляет список лиц, имеющих право на участие в годовом собрании акционеров. В договоре с регистратором необходимо определить, что в данные реестра включаются сведения общества, которые позволяют идентифицировать количество принадлежащих акционеру голосов. Таким образом, внеся в договор с регистратором всего лишь несколько уточняющих положений, общество может обезопасить себя от участия в собрании акционеров "лишних лиц".

10. При проведении общего собрания уделить особое внимание процедуре регистрации лиц, имеющих право на участие в собрании.

11. При проверке полномочий лиц, явившихся на собрание, определить, какими документами подтверждаются указанные полномочия. Прежде всего это касается представителей акционеров.

12. В случае если при регистрации представитель акционера предъявляет доверенность, оформленную ненадлежащим образом, отказывая ему в регистрации, следует снять копию с указанной доверенности и попросить предъявителя заверить ее собственной подписью. Если этого не сделать, акционер может обратиться в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением, к которому будет приложена надлежаще оформленная доверенность. В результате все решения собрания, на которое не допустили представителя, будут признаны судом недействительными по причине грубого нарушения прав акционера.

13. При выборе реестродержателя нужно проявлять максимальную осторожность и осмотрительность. В договоре с ним необходимо предусмотреть обязанность регистратора в кратчайшие сроки информировать эмитента обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций. Кроме того, возможно подписание многостороннего соглашения между держателем реестра, эмитентом и владельцем контрольного пакета акций, предусматривающего данную обязанность, а также ответственность регистратора за ее неисполнение.

14. Существует еще один способ воздействия на недобросовестное лицо, злоупотребляющее своими правами акционера, инициирующее заведомо проигрышные иски, направленные на дестабилизацию деятельности общества. Согласно ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Полагаем, что при защите своих интересов от недобросовестного акционера общество может заключать договор на оказание юридических услуг, расходы по которому в максимально возможных пределах необходимо относить на лицо, занимающееся корпоративным шантажом.

Предложенные меры по борьбе с рейдерством и корпоративным шантажом не являются исчерпывающими, но они, безусловно, смогут сыграть позитивную роль в дальнейшем развитии в России цивилизованных способов получения и перераспределения контроля над предприятиями при сохранении справедливого баланса всех заинтересованных лиц.