Превентивные меры

Бороться с угрозой недружественных поглощений имеет смысл задолго до начала самой атаки. Действовать по классической формуле si vis pacem, para bellum (хочешь мира - готовься к войне) проще и эффективней. Как показывает практика, защищаться в условиях уже начавшегося захвата крайне сложно, и такая оборона сопряжена со значительными затратами ресурсов*(609).

Следует отметить, что некоторые меры, направленные на создание защитных укреплений, способны решать и другие важные задачи, стоящие перед предприятием. Позитивным следствием проведения превентивных защитных мероприятий может стать, например, повышение степени управляемости компании, рост ее реальной рыночной стоимости*(610).

Несмотря на очевидные преимущества превентивной системы безопасности, в России ее незаслуженно недооценивают. Подавляющее большинство отечественных компаний не готово к рейдерским атакам. За помощью к специалистам руководство предприятий, ставших объектом нападения, обращается, как правило, лишь после того, как угроза потери бизнеса становится очевидной, время для разработки и внедрения превентивной системы безопасности уже упущено, а захватчик находится лишь в нескольких шагах от цели. Между тем проблему можно было решить, пригласив квалифицированных специалистов, которые выработали бы и внедрили на предприятии систему действенных мер, серьезно препятствующих возможному враждебному поглощению*(611).

Выстраивая превентивную систему безопасности, целесообразно проводить работу по следующим направлениям:

1) проведение постоянного мониторинга внешнего информационного поля с целью своевременного обнаружения признаков угроз недружественного поглощения;

2) построение надежной системы защиты инсайдерской информации*(612);

3) разработка и внесение изменений в учредительные и иные документы компании, направленные на минимизацию возможностей агрессора по перехвату корпоративного контроля;

4) проведение политики, способствующей проявлению у наемных менеджеров-управленцев мотивации на развитие бизнеса;

5) постоянная работа с акционерами;

6) осуществление управления кредиторской задолженностью;

7) внедрение механизмов, призванных защитить владельцев от утраты акций/долей, а также от их хищения;

8) реализация схем по защите активов компании*(613).

К числу превентивных методов стоит отнести также формирование эффективной корпоративной структуры, проведение стратегической PR-компании, проведение взвешенной кадровой политики и др.*(614)

1. Постоянный сбор и анализ внешней информации Постоянный сбор и анализ информации позволяет заблаговременно судить об угрозе враждебного поглощения. В современном мире информация является самым дорогим товаром и могущественным оружием. Только своевременное известие об угрозе недружественного поглощения может это поглощение предотвратить. Именно поэтому то, как компания собирает и использует полученную информацию, во многом определяет, сможет ли она выйти победителем, успешно отразив рейдерскую атаку, либо окажется в ситуации, когда неожиданно для себя обнаружит, что бизнес ей больше не принадлежит*(615).

При всем их многообразии существуют некоторые характерные индикаторы, позволяющие с высокой вероятностью утверждать, что в отношении предприятия в ближайшем будущем будет предпринята попытка враждебного захвата*(616):

- Внезапная активность миноритарных акционеров. Обычно миноритарные акционеры достаточно индифферентны к текущей деятельности компании, и если позиция одного из них или группы радикально изменилась, они стали проявлять ничем не обусловленный (и не наблюдавшийся ранее) интерес к деятельности предприятия и требуют предоставления копий различных документов, вероятнее всего, есть повод для опасения*(617).

- Держателю реестра акционеров общества поступает требование о предоставлении данных реестра от группы акционеров, которым в совокупности принадлежит более 1% акций.

- К обыкновенному, ничем не выдающемуся предприятию без видимых на то причин начинают проявлять серьезный интерес СМИ.

- У предприятия возникают самые неожиданные правовые проблемы. Очень часто агрессором инициируются судебные дела, так как в ходе судебного разбирательства можно совершенно легально через суд истребовать у стороны важные документы и информацию (п. 2 ст. 57 ГПК РФ, п. 4 ст. 66 АПК РФ), например, полный реестр акционеров или последний бухгалтерский баланс*(618). Использование судебных органов для легализации криминальных манипуляций представляет собой изобретение российской организованной экономической преступности. Такой прием используется в реализации сложных схем завладения чужой собственностью, в которых судебное решение легализует фальсифицированные документы. В дальнейшем на основании судебного решения происходит силовой захват предприятия*(619).

- На предприятие внезапно приходят с проверками представители различных правоохранительных и контролирующих органов. Об истинных целях таких проверок можно судить по составу документов, копии которых требуют предоставить проверяющие. Обычно их интересуют реестры акционеров, учредительные документы, наиболее серьезные хозяйственные договоры, включая кредитные, а также сведения об основных поставщиках и покупателях продукции*(620).

- Чрезвычайно важным обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, являются факты рейдерских поглощений аналогичных предприятий в той же отрасли или в том же регионе. Враждебное поглощение отдельного предприятия может являться лишь звеном в стратегически спланированной кампании крупного агрессора по недружественному поглощению целого комплекса компаний, работающих в одном регионе или в одном сегменте рынка.

Приведенный перечень является общим. Как показывает практика, компании-агрессоры проявляют порой чудеса изобретательности, используя приемы, с помощью которых обычно ведется оперативно-розыскная деятельность*(621).

2. Формирование надежной системы защиты инсайдерской информации

Данный метод предполагает наличие следующих составляющих:

- создание условий хранения документации (протоколов заседаний совета, правления, собрания; печатей, штампов, свидетельств о праве собственности на недвижимость и т.д.) в местах, не доступных для захватчика;

- передача бухгалтерских функций отдельной подконтрольной фирме;

- разработка и внедрение собственного положения о защите конфиденциальной информации компании (в ней целесообразно установить порядок предоставления документов и информации любым третьим лицам, регламентировать порядок общения с прессой и т.д.);

- подписание с менеджерами высшего звена индивидуальных договоров о неразглашении конфиденциальной информации и др.

3. Разработка и внесение изменений в учредительные и иные документы компании, направленные на минимизацию возможностей агрессора по перехвату корпоративного контроля

Все противоречия и пробелы устава, учредительного договора, внутренних положений об органах управления всегда умело используются рейдерами для достижения своих целей. Характерные недостатки этих документов на практике: с одной стороны, излишние процедурные сложности, с другой стороны, отсутствие должного регулирования некоторых важных корпоративных аспектов, а в ряде случаев - противоречие императивным нормам законодательства. Даже несущественные, на первый взгляд, ошибки или неясности в основных учредительных и корпоративных документах вполне могут стать юридической платформой для действий агрессора по перехвату управления. Вот почему принципиально важно проанализировать положения указанных документов с точки зрения минимизации возможностей потенциального захватчика.

Приступив к решению этой задачи, необходимо в первую очередь удостовериться, что между положениями учредительных и корпоративных документов и требованиями действующего законодательства нет противоречий. Как показывает практика, подобные противоречия весьма эффективно используются агрессорами.

Особенно тщательно необходимо провести анализ тех позиций учредительных и корпоративных документов, которые чаще всего вызывают интерес у захватчиков. К таким позициям относятся:

- процедура проведения и принятия решений на внеочередном собрании акционеров (участников);

- положение об объявленных акциях, которое необходимо в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" для принятия решения об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций;

- порядок образования и досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа;

- полномочия исполнительного органа;

- определение кворума общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся к их исключительной компетенции;

- процедура внесения изменений в учредительные документы;

- порядок уведомления акционеров о проведении общего собрания и др.

4. Проведение политики, способствующей проявлению у наемных менеджеров-управленцев мотивации на развитие бизнеса

Каждому собственнику на определенном этапе развития бизнеса становится сложно совмещать функции стратегического и оперативного управления. И хотя многие эксперты в области кадрового менеджмента сегодня считают, что на российском рынке еще не сложились объективные предпосылки для отхода владельцев от самостоятельного ведения бизнеса и перехода управления в руки наемных менеджеров, число собственников, передающих бизнес наемному топ-менеджеру, постоянно увеличивается. Не секрет, что зачастую для успешной реализации проекта по недружественному поглощению компании-агрессору достаточно прийти к "взаимопониманию" хотя бы с одним из представителей топ-менеджмента. Чтобы исключить подобный вариант развития событий, собственникам предприятий необходимо разработать ряд мер, направленных на повышение интереса менеджмента компании к добросовестному исполнению своих обязанностей. К таким мерам можно отнести: четкое определение границ полномочий менеджеров, высокую заработную плату, бонусы от прибыли и т.п. Целесообразно использовать западный опыт заключения с высшим менеджментом так называемых стимулирующих контрактов, основанных на фиксированных и переменных компонентах.

5. Работа с акционерами

Как показывает практика, миноритарные акционеры зачастую становятся своеобразным "слабым звеном" в системе защиты предприятия. В большинстве случаев от их лояльности к руководству очень сильно зависит успех работы захватчиков. Поэтому одним из важнейших этапов защиты предприятия является общение с акционерами, создание в их глазах положительного образа руководства.

С точки зрения превентивной защиты, налаживание положительных отношений с акционерами может осуществляться различными методами. Прежде всего руководству необходимо структурировать и представить внутреннюю управленческую информацию таким образом, чтобы подчеркивать ценность компании для акционеров. Отчетность, содержащую такую информацию, необходимо регулярно обновлять и предоставлять вниманию акционеров через бюллетень, собственную газету, корпоративный сайт и т.д. Иногда акционерам важны не только и не столько сами акции, сколько возможности, связанные с участием в акционерном обществе. Так, некоторые общества предоставляют акционерам бесплатные медицинские страховки, выдают небольшие ссуды и т.п. В такой ситуации акционерам становится психологически тяжело продавать акции.

6. Осуществление управления кредиторской задолженностью

Долги компании являются очень мощным средством давления на бизнес. Просроченная кредиторская задолженность компании-цели нередко становится главным отправным пунктом в начале корпоративной атаки. Поэтому в рамках проведения превентивной защиты особая роль должна уделяться финансовой стратегии предприятия и жесткому контролю над структурой дебиторской и кредиторской задолженностей.

Работа с кредиторской задолженностью должна осуществляться по нескольким направлениям.

Во-первых, необходимо крайне осмотрительно относиться к выбору контрагентов. Так, например, если в качестве потенциального контрагента выступает неизвестная компания, зарегистрированная в другом субъекте, которая настаивает на включении в договор пункта о подсудности споров арбитражным судам по месту нахождения истца, можно с высокой долей вероятности утверждать, что эта компания напрямую связана с агрессором. В нужный момент она изменит свой расчетный счет и исчезнет, а затем будет сделано все возможное, чтобы отдаленный арбитражный суд признал компанию-цель банкротом и чтобы она узнала б этом только из заявления о признании ее несостоятельной (именно так были захвачены несколько крупнейших московских универмагов "Наташа", "Золотая Роза", "Смена" и др.). Учитывая подобный вариант развития событий, очевидна целесообразность включения в договор положения, обязывающего контрагента предприятия сообщать об изменении своих реквизитов. Эта предосторожность позволяет в значительной степени осложнить процедуру банкротства с использованием схемы "временного исчезновения кредитора".

Во-вторых, рекомендуется не допускать появления просроченной кредиторской задолженности. Если этого избежать не удается, важно заранее выработать алгоритмы корректной работы с кредиторами предприятия и в дальнейшем находиться с ними в тесном контакте, с тем чтобы не допустить обращения в суд.

В-третьих, разумным шагом является создание одной или нескольких подконтрольных компаний, накапливающих кредиторскую задолженность головной компании. Такая схема позволяет концентрировать всю нежелательную или подозрительную задолженность на другом юридическом лице. Подконтрольная компания может взять на себя, например, осуществление закупок, одновременно выполняя при этом функцию своеобразного защитного фильтра.

При самом мрачном развитии событий - банкротстве - накопленная компанией-фильтром задолженность компании-цели в случае рейдерской атаки может быть использована для того, чтобы попытаться вернуть предприятие или его имущественный комплекс. Наличие контролируемой кредиторской задолженности позволит собственникам компании получить большинство на собрании кредиторов в процессе наблюдения, сформировать нужный совет кредиторов и избрать нужного внешнего управляющего.

Когда накопление текущей кредиторской задолженности невозможно, используются различные схемы ее искусственного создания. Весьма популярна тактика создания финансовых "ядовитых пилюль" или так называемых фальшивых кредиторов. Компания-цель заключает договоры, по условиям которых должник несет крупные денежные обязательства перед дружественными ему компаниями. При проведении процедуры банкротства дружественные кредиторы лоббируют интересы должника*(622).

Как видим, мониторинг и управление кредиторской задолженностью, несмотря на то что проведение этих мероприятий требует усилий и, конечно, определенных затрат, существенно повышает шансы компании противостоять попыткам рейдерского захвата.

7. Защита владельцев от утраты акций, а также от их хищения

Основная стратегия захватчика, в случае если акции компании распределены среди значительного числа акционеров, будет сводиться к массовой скупке акций, формированию контрольного пакета. Очевидный и простой способ не допустить такого развития событий - формирование консолидированного пакета акций менеджментом предприятия либо наиболее заинтересованными миноритарными акционерами. Однако зачастую такая скупка акций у миноритариев превращается в весьма капиталоемкий процесс, что заставляет компанию, не желающую попасть в руки рейдеров, обратиться к корпоративным способам превентивной защиты. Тогда на первый план выходит схема перекрестного владения акциями, поскольку она позволяет исключить возможность поглощения путем агрессивной скупки ценных бумаг и обеспечивает эффективный контроль на предприятии.

Обозначенная конструкция на сегодняшний день является одной из наиболее распространенных российских корпоративных технологий, поскольку не требует массовой скупки акций у миноритариев. Базовая схема перекрестного владения достаточно проста. Хотя в большинстве случаев она усложняется не одним десятком промежуточных звеньев, однако ее суть от этого не меняется. Потенциальная компания-цель создает дочернее общество, в котором владеет контрольным пакетом акций. Остальными учредителями дочерней структуры выступают миноритарные акционеры материнской компании, которые вносят вклад в уставной капитал принадлежащими им акциями. Основная трудность заключается в привлечении миноритариев в дочернее общество, но эту задачу на практике также можно решить с использованием прессы, адресной работы с миноритариями, установлением привлекательной системы дивидендов в дочернем обществе и т.д.

Таким образом, с помощью данной схемы достигаются две важнейшие цели:

- у контролируемой дочерней компании консолидируется существенный пакет акций материнской компании, который в совокупности с акциями собственника бизнеса формирует желаемый контрольный пакет;

- материнская компания в лице исполнительного органа может принимать "нужные" решения на общих собраниях акционеров (участников) дочерней компании по всем ключевым вопросам, а дочерняя компания в лице контролируемого генерального директора обеспечивает принятие таких же решений на общих собраниях головной компании.

Такая кольцевая схема позволяет менеджменту материнской компании концентрировать в своих руках неограниченную власть. По этой причине законы большинства экономически развитых государств запрещают использовать подобные схемы (Великобритания, Тайвань) либо существенно ограничивают пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (США) и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества.

Среди основных способов борьбы с хищением акций можно выделить создание условий, исключающих возможность внесения незаконных изменений в записи по лицевым счетам в реестре акционеров.

В настоящее время отсутствует законодательно закрепленная обязанность предоставлять реестродержателю одновременно с передаточным распоряжением на списание акций доказательства совершения сделки по отчуждению акций. Регистратор, получая передаточное распоряжение, не обязан досконально изучать обстоятельства сделки, он лишь сверяет подпись и печать с хранящимися у него образцами. Поскольку предотвратить хищение акций можно лишь на этом этапе, значимость регистратора в системе превентивной безопасности становится очевидна. Хорошие отношения с его представителями могут оказать неоценимую помощь в случае, если компания-агрессор попытается похитить акции, предоставив реестродержателю поддельное передаточное распоряжение.

Среди других возможны варианты выстраивания отношений с реестродержателем. В юридической литературе*(623) предлагаются, например, такие:

1) включение в договор с реестродержателем обязанности информировать эмитента в течение суток обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций;

2) сотрудничество с регистратором, который страхует свою ответственность и готов в договоре с эмитентом указать, что он несет ответственность за убытки, причиненные акционерам или эмитенту в случае, если будет произведено списание акций со счета акционера по подложному передаточному распоряжению и т.д.;

- Передача акций в доверительное управление. Специалисты по слияниям и поглощениям рекомендуют при первых признаках начала враждебной атаки передать акции в доверительное управление*(624). По договору доверительного управления акциями учредитель передает доверительному управляющему на определенный срок акции в доверительное управление, что, однако, не влечет перехода права собственности.

К неоспоримым достоинствам доверительного управления как способа защиты акций от хищения можно отнести следующее. Во-первых, при передаче акций в доверительное управление ценные бумаги списываются со счета акционера, во-вторых, происходит обособление этого имущества от иного имущества собственника. Также в договор доверительного управления можно включить пункт, ограничивающий либо полностью исключающий возможность отчуждения переданных в доверительное управление акций.

8. Защита активов компании

Термин "защита активов" появился сравнительно недавно - в начале 1990-х гг. В последние годы концепция защиты активов стала важным направлением в российской юридической практике.

В качестве основных технологий в рамках концепции защиты активов могут выступать:

- внедрение холдинговой структуры и концентрация основных активов в компании, которая практически не участвует в текущей деятельности;

- обременение имущества;

- вывод активов.

Внедрение холдинговой структуры. Главный элемент подобной реструктуризации - выделение в компании владельческого, производственного, управленческого и торгового блоков бизнеса, когда данные функции выполняет не одна структура, а четыре самостоятельных юридических лица (так называемая схема четырех углов). При этом владельческая компания является собственником всех основных активов бизнеса и практически не участвует в текущей хозяйственной деятельности, что значительно снижает риски возникновения неконтролируемой кредиторской задолженности, судебных споров и т.д.*(625)

В такой ситуации возможен захват компании, ведущей основную операционную деятельность, но этот захват ничего не даст компании-агрессору. У захватчика остается лишь возможность оспаривать сделки, по которым недвижимость и средства производства были переданы в собственность соответствующим компаниям*(626).

Вывод активов. Вывод имущества с заинтересовавшего рейдера предприятия на другие подконтрольные тем же владельцам компании либо на сторонние дружественные организации, хотя и относится к числу радикальных вариантов, на сегодняшний день все же остается одним из наиболее популярных способов защиты.

Обременение активов. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(627) обременение недвижимого имущества - это наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, аренды, ареста имущества и др.).

Остановив свой выбор на таком способе защиты активов, как их обременение, собственник имущества одновременно решает несколько важных задач:

1) усложняет для агрессора сам процесс поглощения, поскольку обременение вынуждает захватчика предпринимать больше тактических действий и влечет к увеличению необходимого бюджета;

2) снижает ликвидность недвижимости, превращая ее тем самым в менее интересный объект для рейдерской атаки.

Наиболее распространенными видами обременения в целях защиты имущества являются передача имущества в доверительное управление и залог. Передача имущества в доверительное управление не требует больших финансовых затрат и занимает немного времени. Бесспорным плюсом данного вида защиты является обособление имущества, находящегося в доверительном управлении, а это означает, что за исключением случаев несостоятельности учредителя управления на данное имущество не допускается обращения взыскания по долгам учредителя. К тому же требования ст. 1017 ГК РФ об обязательной государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление и исчерпывающий перечень оснований прекращения договора доверительного управления имуществом (ст. 102 ГК РФ) создают для захватчика дополнительные трудности.

Передача недвижимого имущества в залог также подлежит государственной регистрации, и это обстоятельство столь же важно для защиты. В некоторых случаях передача имущества в залог может быть более удобна для собственника, поскольку заложенное имущество может оставаться у залогодателя, числиться на его балансе.

9. Создание эффективной корпоративной структуры в целях распределения финансовых и операционных рисков

В ситуации, когда юридическое лицо является собственником основных активов - недвижимости, средств производства и одновременно выступает лицом, осуществляющим основную операционную деятельность, вероятность недружественного поглощения максимальна. Поэтому основное внимание следует уделять именно рассредоточению активов, созданию усложненной структуры права собственности на предприятие как имущественный комплекс.

В отдельных случаях эффективным методом защиты может выступать и такой инструмент, как возвратный лизинг*(628) (предприятие-собственник продает соответствующее имущество лизингодателю, который впоследствии передает имущество в пользование бывшему собственнику).

Здесь может иметь место и реструктуризация юридического лица, которой, по одному из существующих определений, называется структурная перестройка в целях эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия, заключающаяся в создании комплекса бизнес-единиц на основе разделения, соединения, ликвидации действующих и организации новых структурных подразделений, присоединения к предприятию других предприятий и приобретения определяющей доли в уставном капитале или акций сторонних организаций*(629).

В рамках реализации превентивных защитных мероприятий необходимо также максимально точно рассчитать рыночную стоимость всех активов предприятия. Исходя из данной стоимости, можно понять, какой бюджет поглощения у рейдеров, следовательно, сделать предварительный вывод, какие именно действия будут предприняты последними в целях захвата предприятия.

Таким образом, результатом осуществления превентивных мер должно стать:

- улучшение внутренних нормативных документов общества;

- оптимизация системы управления АО с учетом необходимости выполнения ею новых функций, улучшения механизмов координации между подразделениями предприятия и создания системы корпоративного контроля деятельности высших органов управления;

- мониторинг латентных конфликтов интересов;

- внедрение режимов пользования информацией, в том числе составление перечня инсайдерской информации и подписание обязательств о ее неразглашении;

- улучшение системы внутреннего финансового контроля, в том числе с расширением его функций на анализ эффективности деятельности подразделений и их руководителей;

- построение действенной системы мотивации высшего управленческого персонала и менеджеров среднего звена;

- повышение уровня лояльности персонала к существующему руководству и основным собственникам общества.

Заканчивая рассмотрение превентивных способов защиты, необходимо обратить внимание на специфику российских рейдерских атак. Как показывает практика, захватчики довольно часто практикуют силовой вход на предприятие с целью перехвата управления компанией и получения доступа к основным документам. Естественно, что в подобной ситуации руководителю предприятия любого уровня необходимо самым серьезным образом отнестись к формированию внутренней службы безопасности.