11

Лекція 18 Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг1

1. Поняття та загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

2. Злочини у сфері службової діяльності.

2. Злочини у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

1. Поняття та загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення Конституції поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи виконують вони свої службові обов’язки у державному чи громадському апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах і організаціях. Не має також значення службове становище особи (звання, ранг, чин, кваліфікаційний клас), відомча приналежність органу, характер і сфера його діяльності, обсяг повноважень або форма власності, на підставі якої створені та функціонують підприємства, установи та організації. Виконання службовими особами своїх службових функцій у порядку, передбаченому законом та іншими нормативними актами, забезпечує нормальну діяльність державного і громадського апаратів, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Законом України від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» внесено зміни та доповнення до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України, Кримінально-процесуального кодексу України. Зокрема, XVII розділом Особливої частини Кримінального кодексу України встановлена кримінальна відповідальність за злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

Родовим об’єктом цих злочинів є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату та апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. До кола таких діянь КК належать: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364¹ КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 365¹ КК), зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 365² КК), службове підроблення (ст. 366 КК), службова недбалість (ст. 367 КК), одержання хабара (ст. 368 КК), незаконне збагачення (ст. 368² КК), комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368³ КК), підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 368⁴ КК), пропозиція або давання хабара (ст. 369 КК), зловживання впливом (ст. 369² КК), провокація хабара або комерційного підкупу (ст. 370 КК). Безпосереднім об’єктом кожного із вказаних злочинів виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного і громадського апарату та апарату управління окремих підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, а також окремий вид професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

В Україні на сьогодні погляди щодо поняття публічних послуг залишаються на рівні концепції². М. І. Хавронюк публічні послуги визначає як послуги, що надаються публічним сектором (тобто органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної та комунальної форми власності), а в окремих випадках – приватним сектором під відповідальність публічного сектора (публічної влади) і за рахунок публічних коштів (тобто коштів державних і місцевих бюджетів)³. Відповідно до Концепції розвитку системи надання адміністративних послуг органами виконавчої влади сферу публічних послуг складають послуги, що надаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, які перебувають в їх управлінні. Залежно від суб’єкта, що надає публічні послуги, розрізняють державні та муніципальні послуги. Державні послуги надаються органами державної влади (в основному виконавчої) та державними підприємствами, установами, організаціями, а також органами місцевого самоврядування в порядку виконання делегованих державою повноважень за рахунок коштів державного бюджету. Муніципальні послуги надаються органами місцевого самоврядування, а також органами виконавчої влади та підприємствами, установами, організаціями в порядку виконання делегованих органами місцевого самоврядування повноважень за рахунок коштів місцевого бюджету. Важливою складовою як державних, так і муніципальних послуг є адміністративні послуги. Адміністративна послуга – це результат здійснення владних повноважень уповноваженим суб’єктом (органом виконавчої влади, органом місцевого самоврядування, державним підприємством, установою, організацією), що відповідно до закону забезпечує юридичне оформлення умов реалізації фізичними та юридичними особами прав, свобод і законних інтересів за їх заявою (видача дозволів (ліцензій), сертифікатів, посвідчень, проведення реєстрації тощо)⁴.

Центром політико-правових реформ щодо розмежування видів послуг запропоновано такі визначення: державні послуги – ті, що надаються органами державної влади (насамперед виконавчої) та державними підприємствами, установами й організаціями; адміністративні послуги – це ті послуги, що надаються органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування; муніципальні – послуги, що надаються органами місцевого самоврядування та комунальними (муніципальними) підприємствами, установами та організаціями; публічні послуги – це державні і муніципальні послуги⁵.

Отже, до публічних послуг відноситься досить широка сфера діяльності. До них можна віднести, наприклад, видачу дозволів на придбання вогнепальної зброї та спецзасобів, видачу закордонних паспортів, проведення технічних оглядів транспортних засобів, реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, надання освітніх послуг і т. ін.

У той же час ст. 365² та 368³ КК установлюють покарання для більш конкретизованого кола осіб, які надають публічні послуги. До них належать: аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, третейські судді чи інші особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а також незалежні посередники або члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів. Однак, як свідчить аналіз вказаних норм, зазначені суб’єкти не є представниками органів державної влади або місцевого самоврядування, що суперечить Концепції розвитку системи надання адміністративних послуг органами виконавчої влади.

Зазначені розбіжності можна пояснити тим, що: 1) вітчизняне законодавство на нормативному рівні не визначає поняття публічних послуг; 2) послуги, які надають зазначені особи, мають ознаки публічності. Зокрема, вони надаються постійно, безперервно невизначеній кількості осіб. Існує певна процедура їх надання, регламентована чинним законодавством. Такі послуги носять не соціальний, а правовий характер – вони полягають у підтвердженні певних фактів, що мають юридичне значення. І головне – право на надання такого роду послуг реалізується на підставі відповідного рішення органів державної влади або місцевого самоврядування; 3) зазначені у ст. 365² та 368³ КК особи прирівняні до таких, що надають публічні послуги. На них поширюється менша кількість обмежень порівняно з особами, уповноваженими на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, і застосовуються вони до них лише у випадку виконання ними визначених функцій у публічному секторі.

Таким чином, до злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг віднесені тільки такі види суспільно небезпечних діянь, що 1) вчиняються службовими особами (лише щодо своєрідного «двоєдиного» злочину, яким є пропозиція або давання хабара, яка не буває без одержання хабара, приватною особою) та особами, які надають публічні послуги, і що 2) порушують функції державних або органів самоврядування, установ, підприємств чи організацій незалежно від форми власності в будь-яких галузях їхньої діяльності або встановлений порядок надання публічних послуг. Наприклад, такий службовий злочин, як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) або одержання хабара (ст. 368 КК) чи службове підроблення (ст. 366 КК) можуть бути вчинені у будь-якій сфері суспільної діяльності, а саме: законодавчих, виконавчих, судових, господарських, підприємницьких органах тощо

Окремі види злочинів, що вчиняються службовими особами, які порушують діяльність державних установ чи недержавних формувань лише в певній одній галузі, віднесені до інших груп злочинів. Ці злочини залежно від того, на яку сферу суспільних благ посягають, є злочинами проти трудових прав громадян (наприклад, грубе порушення угоди про працю – ст. 173 КК), проти господарської діяльності (наприклад, приховування інформації про діяльність емітента – ст. 232² КК) або проти правосуддя (наприклад, постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови – ст. 375 КК) тощо.

З об’єктивної сторони для наявності злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг необхідно, щоб: а) мало місце порушення службовою особою або особою, яка надає публічні послуги, обумовлених її службовим становищем обов’язків: б) в результаті таких дій службової особи або особи, яка надає публічні послуги, була заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб приватного права; в) мав місце причинний зв’язок між злочинним діянням службової особи та наслідками, що настали. Це не стосується тих норм даного розділу, які передбачають відповідальність за злочини з формальним складом (наприклад, службове підроблення – ч. 1 ст. 366 КК).

Обов’язки службової особи, обумовлені службовим становищем, можуть бути досить різноманітними. Для того, щоб встановити, які конкретно обов’язки по службі були порушені службовою особою, необхідно звернутися до нормативних актів, що регулюють службову діяльність тих чи інших службових осіб і визначають їх права і обов’язки. Так, основні обов’язки державних службовців та їх основні права визначені в ст. ст. 10 і 11 Закону «Про державну службу» від 17.11.2011 № 4050-VI.

Поняття «істотна шкода» в матеріальних складах службових злочинів передбачає заподіяння матеріальних збитків (включаючи упущену вигоду) державі, громадській організації, окремим громадянам або суб’єктам підприємницької діяльності. Матеріальна шкода, відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 КК, вважається істотною, якщо вона в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Якщо службовий злочин, наприклад, перевищення влади або службових повноважень, поєднаний з умисним знищенням або пошкодженням чужого майна при наявності ознак, передбачених ч. 1 ст. 194, ст. ст. 347, 352, 378 КК вчинене треба кваліфікувати за сукупністю злочинів.

У випадку, коли службова особа віддає підпорядкованим по службі працівникам наказ або розпорядження, виконання яких призводить до заподіяння істотної шкоди, вона підлягає відповідальності, за наявності необхідних для цього ознак, за ст. 364 або ст. 365 КК. При цьому неслужбова особа, яка виконала такий наказ або розпорядження, підлягає відповідальності за фактично вчинене нею діяння, а при наявності змови з службовою особою несе відповідальність як співучасник зазначеного злочину. Не є злочином заподіяння шкоди особою, яка виконувала обов’язковий для неї наказ або розпорядження, за винятком виконання явно злочинного наказу чи розпорядження.

При дослідженні причинного зв’язку між діянням службової особи та наслідками необхідно встановити, що порушення службових обов’язків передувало настанню істотної шкоди і що воно було необхідною її умовою При цьому треба мати на увазі, що вказані наслідки можуть настати виключно за умов дії або бездіяльності службової особи, діянь службової та неслужбових осіб, а також в результаті діяння службової особи та випадкових обставин чи стихійних сил природи. В таких випадках з багатьох причин і явищ треба виділити діяння службової особи, а потім встановити, виходячи з конкретних обставин справи, що істотна шкода знаходиться у причинному зв’язку (разом з іншими причинами) з діями цієї особи.

Із суб’єктивної сторони службові злочини, за винятком службової недбалості, вчиняються лише умисно. Службова недбалість – це необережний злочин.

Суб’єктом розглядуваних злочинів (крім передбаченого ст. 369 КК (пропозиція або давання хабара) може бути службова особа або особа, яка надає публічні послуги.

Внаслідок змін поняття службової особи як спеціального суб’єкта злочину зазнало трансформації. Наразі у частинах 3 та 4 ст. 18 КК дається загальне визначення службової особи, а в Особливій частині КК відповідальність за службові злочини встановлюється залежно від того, в якій сфері службової діяльності ці злочини вчиняються і хто є їхнім суб’єктом: службові особи юридичних осіб приватного права, представники влади, місцевого самоврядування чи службові особи юридичних осіб публічного права. Новелою також є те, що до суб’єктів корупційних злочинів віднесено не тільки службових осіб, а й осіб, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. У зв’язку з цим виникає питання щодо розмежування ознак зазначених спеціальних суб’єктів з метою правильної кваліфікації вчинених злочинів.

Складнощі обумовлені тим, що ознаки службових осіб виділені в законі (ч. 3, 4 ст. 18, примітка 1 до ст. 364 КК), а щодо осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, закон роз’яснення не дає, і їхні ознаки слід виокремлювати шляхом тлумачення змісту законів і нормативно-правових актів.

В. І. Тютюгін вважає, що публічними можуть вважатися послуги, виходячи з того, що: а) вони є загальнодоступними і тому надаються на звернення будь-якої особи; б) правом надання таких послуг наділяють осіб органів держави чи місцевого самоврядування, які здійснюють певну професійну діяльність; в) такі послуги, на відміну від суто професійних, мають юридично значущий характер, оскільки підтверджують або послідовність певної події, явища або факти, які породжують чи здатні породити наслідки правового характеру; г) при наданні таких послуг зазначені особи також здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, але не належать при цьому до службових осіб чи найманих працівників юридичних осіб публічного і приватного права⁶.

При цьому нез’ясованим залишається питання про те, що саме слід розуміти під професійною діяльністю, пов’язаною з наданням публічних послуг. Законодавець не роз’яснює, не розкриває зміст цього поняття, а вдається до відкритого переліку осіб, які нібито надають такі послуги. Так, згідно зі ст. ст. 368⁴ та 365² КК, до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, належать: аудитор, нотаріус, оцінювач, експерт, арбітражний керуючий, незалежний посередник, член трудового арбітражу, третейський суддя або інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою органу місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. 

Службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368², 369 КК є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах⁷, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Представник влади чи місцевого самоврядування – це особа, яка постійно або тимчасово перебуває на службі в органах державної влади або управління чи місцевого самоврядування і здійснює функції зазначених органів. Така особа наділена правом в межах своєї компетенції давати як для громадян, так і для установ, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, вказівки правового характеру, що підлягають обов’язковому виконанню, застосовувати примусові заходи і щодо громадян, які безпосередньо не підпорядковані їй по службі. До представників влади, зокрема, відносяться народні депутати України, місцевих рад народних депутатів, сільські, селищні, міські голови, судді, народні засідателі, прокурори, слідчі, оперативний склад служби безпеки, всі працівники міліції, інспектори державних інспекцій, а також військові коменданти, начальники гарнізонів, військовий патруль, вартові на посту та інші військовослужбовці при виконанні ними обов’язків по підтриманню громадського порядку, у тому числі і військовослужбовці конвойної служби та охорони місць позбавлення волі.

Організаційно-розпорядчі функції – це функції по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, відомств, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами, їх заступники тощо), керівники ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири і т. п.).

Адміністративно-господарські обов’язки – це повноваження по управлінню чи розпорядженню майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступників, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів цих підприємств, відомчих ревізорів і контролерів тощо.

Особи, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки за спеціальним повноваженням (наприклад, шофери, які одночасно виконують обов’язки експедитора).

Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

Зайняття певної службової посади або доручення тимчасово виконувати службові обов’язки повинно бути оформлене наказом. Організація (установа, підприємство), яка оформила особу на службову посаду, повинна мати юридичний статус Члени громадських формувань з охорони громадського порядку (народних дружин та ін­ших формувань, створених для підтримання громадського порядку і зареєстрованих у встановленому порядку в органах місцевого самоврядування) під час здійснення такої охорони мають спеціальні владні повноваження, а отже, виконують функції представників влади. Тому за наявності в їх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони несуть відповідальність за відповідною частиною ст. 365 або 365¹ чи 365² КК.

Поняттям «службова особа» не охоплюється виконання будь-яких функцій громадянином, який перебуває у офіційно не оформленому об’єднанні трудящих, наприклад, самодіяльна мисливська, рибальська або туристична група

Не вважаються службовими особами рядові працівники (первинна структурна одиниця), які за своєю службовою посадою виконують суто виробничі і матеріально-технічні операції (наприклад, шофер, сторож, охоронець, прибиральниця, посильний. друкарка, технічний секретар, кухар, провідник вагонів на залізниці).

До службових осіб не відносяться також адвокати, лікарі, учителі, педагоги, вихо­вателі дитячих закладів, оскільки їх посади пов’язані з суто професійною діяльністю (надання юридичної допомоги громадянам, лікування хворих, навчання учнів або студентів, виховання та догляд за дітьми). Однак, якщо обсяг прав і обов’язків таких осіб свідчить про те, що їх повноваження мають організаційно-розпорядчий характер (наприклад, лікар видає листок по тимчасовій непрацездатності або дає висновок з приводу встановлення інвалідності, викладач приймає іспити), то вони виступають як службові особи.

Не можуть визнаватися службовими особами засуджені до позбавлення волі незалежно від характеру виконуваної ними роботи.

Військовослужбовці за службові злочини, що посягають на встановлений порядок несення військової служби, несуть відповідальність за статтями 423, 424, 425 і 426 КК.