3. Право на свободу и неприкосновенность личности, частной жизни, личной и семейной тайны, тайны переписки, жилища.

В общем, это право на неприкосновенность – в разных ее проявлениях. Это право описывает некую минимальную сферу неприкосновенности, которая считается жизненно важной и должна быть защищена, в т.ч. и для защиты достоинства человека. Это некий базовый принцип. Это одновременно и права, и свободы. Ограничение этого общего права возможно. Можно сказать, что все регулирование сводится к перечислению тех оснований, при которых это общее право может быть ограничено. Его, так же как и право на жизнь, очень сложно регламентировать по механизму реализации, описать можно только негативным способом, т.е. запретив любые воздействия, которые ограничивают это право. Но само право внутри ничем не регламентируется, это определенно существующий набор правомочий, которые нигде не перечисляются, а формулируются лишь в качестве общего постулата – «человек может действовать свободно, если это не запрещено». И это существенно с т.з. соотношения гражданского права и конституционного права. Цивилисты полагают, что многие права должны рассматриваться как неимущественные, но регулируемые нормами гражданского законодательства. Для этого есть нормативные основания в ГК, которые относят честь, достоинство, жизнь, свободу и здоровье к неким неимущественным правам, которые представляют собой объект гражданско-правовой защиты. Тут Белов с позицией нашей кафедры гражданского права категорически не может согласиться. Они доказывают, что гражданское законодательство регулирует некие отношения, связанные с реализацией свободы личности. Белов считает, что урегулировать, например, право на свободу невозможно – оно не описывается, его невозможно разложить на некие полномочия. А потому этого невозможно сделать и в гражданском праве. Так что это все явное преувеличение – гражданское право регулирует лишь определенную часть, лишь путем установления гражданско-правовой ответственности за нарушение этих прав. То есть, если человек посягает на свободу другого, то он будет нести ответственность не только публично-правовую, но и гражданско-правовую.

Возвращаясь к конституционному предмету: в современной практике сформировалось представление о неких условиях, которые должны выполняться, чтобы ограничения прав были правомерны. Такие ограничения должны осуществляться на основании закона! Это следует из нормы ст.55 Конституции. А как именно закон может определять условия: такое ограничение может осуществляться только государственными органами и их должностными лицами. Имеется ввиду, что здесь явно возникают ситуации принудительной реализации власти государства. Государство обладает монополией на принуждение, и тут речь идет о реализации этой самой монополии. В случае столкновения двух частных интересов, никакой заранее предустановленный приоритет установлен быть не может. Большой вопрос – может ли государство передать частным лицам функции по применению принудительных мер? В реальности государство передает, сохраняя контроль, ограничивая пределы, определяя условия: например, наделение правами органов дознания капитанов морских или воздушных судов. За рубежом есть и другие примеры: например, возможность создания частных тюрем в США. А в 2009 году ВС Израиля посчитал, что в принципе существование частных тюрем нарушает конституционные принципы. Второе условие – действовать эти органы могут только в тех случаях, когда это является необходимым, когда соблюдаются все общие критерии (обоснованность, соразмерность и т.д.) – это касается и законодательных, и правоприменительных органов. Органы, применяющие закон, должны сочетать свои действия с общим конституционным смыслом, а не просто действовать по своему усмотрению. Соответственно, основания для применения ограничений, должны быть связаны с теми конституционными ценностями, которые подлежат защите. Такими конституционными ценностями в общем виде может быть все, что перечислено в ч.3 ст.55 Конституции. Третье условие – это соблюдение процедуры. Это двоякое требование: с одной стороны, это просто формализует пределы, условия, основания, и тогда процедура становится механизмом ограничения, но помимо этого, процедура должна служить определенной гарантией. Предполагается, что в законе должны быть установлены правовые формы, в рамках которых осуществляется проведение ограничений прав. По сути дела, можно говорить, например, о формах в виде возбуждения уголовного дела, в виде оперативно-розыскной деятельности. Пределы принудительных мер различаются.

В отношении защиты свободы неприкосновенности личности, механизмы могут быть разделены на 3 основные группы:

• Традиция, сформировавшаяся в Великобритании – Habeas Corpus – тип процедуры, судебного приказа, и основанный на нем механизм проверки законности задержания под стражу какого-либо лица. Применение этой процедуры рассматривается как универсальный принцип. Только судебный контроль, нет оценки основания для применения мер!

• Процедура Amparo – тоже разновидность судебного контроля. Первые две процедуры объединяет то, что обе они инициируются самим задержанным. Amparo – смесь Habeas Corpus (проверка с точки зрения закона) и конституционной защиты прав. Т.е. можно напрямую апеллировать к защите конституционного права, если оно было нарушено действием правоприменительного органа.

• Система судебных санкций. Это как раз в нашей стране и применяется. Но более ярко это сконструировано во Франции. Идея в том, что не само лицо заявляет о неправомерности, а заранее – до применения мер – полицейские органы должны обратиться в суд с просьбой дать санкцию на применение этих мер. Суд оценивает законность и основания, а затем выдает санкцию. Во французском варианте существует институт следственных судей. Полномочия наших судей похожи на полномочия следственных судей. Следственный судья – это специальное должностное лицо, которые имеет статус судьи, но не занимается судебным разбирательством, не рассматривает дело по существу. Следственный судья оценивает обоснованность мер, это форма предварительного контроля. Функции суда на этом этапе разграничены: один и тот же судья сначала не может дать санкцию на арест, а затем по тому же делу рассматривать все доказательства в совокупности и выносить приговор. Наш правопорядок эти ограничения не вводит. При этом сама процедура носит инквизиционный характер.

4. Право на частную жизнь.

В отношении частной жизни российская Конституция такое право формально закрепляет. Но в реальности это право имеет гораздо меньшее значение, чем в Европе или в США. Вообще это право изначально появилось именно в США - право на то, чтобы никто не вмешивался в те вопросы, которые человек считает сугубо личными. Защита частной жизни изначально была сформулирована как право на защиту информации о частной жизни. И у нас в Конституции это право именно так и фигурирует – право на защиту информации. Но сегодня это право вышло далеко за пределы защиты информации, речь уже идет именно о невмешательстве в частную жизнь. Государство, принимая принудительные меры, должно уважать частную жизнь и воздерживаться от вмешательства, когда оно чрезмерно и способно навредить интересам. Например, в практике США именно в таком виде ВС США разрабатывал доктрину защиты частной жизни. Когда речь идет о защите публичных должностных лиц, защита их частной жизни меньше – она ограничена самой природой публично-правового статуса. В ЕСПЧ защита частной жизни тоже рассматривается достаточно широко. Особо нужно отметить защиту семейных отношений как части частной жизни – у ЕСПЧ довольно много таких решений. Посягательство на эти личные отношения со стороны государства рассматривается как покушение на частную жизнь.

Наш КС не склонен защищать частную жизнь в тех объемах, как это делают суды США или Европы.

25.11.2011

1.5. Право указывать свою национальную принадлежность.

В какой области лежит право указывать национальную принадлежность? Какового его правовое наполнение?

Прежде всего, понятие нации, национальности и народа в нашем законодательстве (даже в Конституции) используются непоследовательно и часто используются как синонимы. Но они различны!

Народ используется в том смысле, в каком он указан в Преамбуле Конституции, в ст.3 Конституции: мы – многонациональный народ РФ, власть принадлежит народу. Народ – это некая поэтичная общность людей, проживающих на территории государства и, предполагается, имеющих гражданство данного государства. То есть, народ – это носитель публичной власти. Народ – это категория, связанная исключительно с политическими властными отношениями и практически не связанная с культурными, социальными и прочими.

А вот нация – это категория этническая, культурная, то есть больше связана с принадлежностью лица к культуре, религии, языку данного государства. Мы будем говорить в рамках темы «гражданство» о том, что оно зачастую связывается с принадлежностью к культурной общности, но эта связь не предопределена самой природой отношений гражданства, и далеко не всегда оправданна. Конечно, многие государства сформировались как государства мононациональные. Например, в Германии понятие «немец» используется и как человек, говорящий по-немецки, и как человек, являющийся гражданином Германии. Аналогичная ситуация во Франции. В РФ до революции понятие «русский» использовалось почти в таком же смысле, но вот сегодня в официальном обороте стараются все-таки разделять, имея в виду, что «русский» – принадлежность к национальности, а вот «россияне» – это принадлежность к народу, к гражданству РФ. Соответственно, эти понятия должны иметь разное социальное и правовое значение и наполнение.

Принадлежность к национальности связана с тем, что человек имеет определенную связь с некой этнической группой, но помимо этого в законодательстве зачастую прослеживается субъективный критерий принадлежности к национальности: национальная идентичность – это тоже критерий выделения национальности как социальной группы. Национальная идентичность - это отождествление человека себя с некой национальной группой. Сегодня отрицается существование национальностей как объективно существующих групп, т.е. нет объективных критериев. Но до определенного момента критерии все же объективны: принадлежность к языку. Но объективному критерию дополняют еще и субъективный критерий, и вот именно на таком критерии построено то право, которое гарантировано Конституцией. То есть человек может сам для себя решить, когда и к какой национальности он будет принадлежать. Конституция защищает право человека менять свою национальную идентичность.

В России межнациональные отношения – это большая проблема. Поэтому Конституция запрещает принуждать к указанию национальной принадлежности. И если раньше в советских паспортах была графа о национальности, то сегодня такая графа отсутствует. Национальные отношения – это отдельная большая область правового регулирования: только проблемы использования языков в РФ можно долго развивать – все это тоже имеет отношение к национальной принадлежности, т.к. обеспечивает национальные, культурные права. Человек имеет право свою национальную идентичность защищать, т.е. вправе свой язык, культуру, обычаи сохранять.

1.6. Свобода передвижения.

Это право остается практически исключительно российской проблемой. Она состоит в том, что государство это право очень не любит, т.к. оно неудобно государству. Ему по разным причинам хочется влиять на миграционные процессы, происходящие в стране. Государству удобно для полицейских целей иметь систему контроля за проживанием граждан в определенных местах. Эта система административного, полицейского контроля у нас появилась еще задолго до революции. Паспортную систему ввел Петр I, при этом она использовалась для ограничения свободы передвижения практически всех уровней населения. Большевики в 1917 году сначала декларировали, что будут бороться с этой проблемой, но, как только они пришли к власти, тут же ограничили свободу крестьян переезжать в города. Это могло стать очень серьезной социальной, экономической проблемой, но фактически до Положения о паспорте, принятого в 1974 году, крестьяне были привязаны к земле не хуже, чем крепостные. После того, как у них появились паспорта, ограничение стало осуществляться другими способами – с помощью института прописки. Институт прописки, опять же, очень удобный государству, очень прочно врос в административную систему, и констатацию противоречия института прописки праву на свободу передвижения осуществили еще в 1990 году, но до сих пор, уже под другой личиной – в виде института регистрации, та же самая прописка продолжает существовать как ограничение свободы передвижения. Она, правда, касается не всей свободы передвижения, а только права свободно выбирать место жительства на территории РФ. Но от этого она более конституционной не становится.

В институте регистрации по месту жительства много юридических фикций, на которых пытаются построить каркас этого института, якобы соответствующего конституционному праву. Официально предполагается, что институт регистрации граждан по месту жительства – это механизм реализации права на свободу передвижения. Мы говорили о том, что бывает явочный, уведомительный и разрешительный порядок реализации разных прав. В данном случае, де-юре, идет речь об уведомительном порядке: гражданин может свободно выбирать место жительства, но должен поставить в известность государственный орган. Государственный орган, осуществляющий регистрацию, должен проверить формально законность гражданина вселения в то или иное помещение. И с этого начинаются все проблемы. В 1998 году КС (Постановление №4-П) рассматривал Постановление Правительства о порядке регистрации граждан по месту жительства 1995 года (действует до сих пор с учетом толкования КС): когда орган проверяет законность вселения, она должна ограничиться проверкой наличия какого-либо документа, подтверждающего право на вселение. Но что обычно делает государственный орган? Он начинает проверять юридическую действительность документа, начинает изучать представленный договор найма – соответствует ли он закону и т.п. КС сказал, что это не правильно, проверка должна ограничиваться формальным контролем, и не вторгаться в действительность документов по существу.

Также регистрация по месту жительства примечательна своим юридическим значением. В 1993 году закон о праве граждан на выбор места жительства установил общую норму о том, что при реализации прав и свобод граждан, она не должна ставить в зависимость от регистрации по месту жительства. Долгое время эту норму пытались обойти с помощью хитрого логического рассуждения: да, регистрация не может быть условием реализации прав, но условием реализации права может быть проживание гражданина в определенном жилом помещении, а оно должно подтверждаться регистрацией. В итоге реализация прав все равно поставлена в зависимость от наличия регистрации. То есть, регистрация – это некая презумпция, которая может быть опровергнута. Такие судебные дела периодически рассматриваются, особенно после 1992 года, когда закон о гражданстве предоставил гражданство тем, кто постоянно проживал на территории РФ по состоянию на 8.02.1992 года. Соответственно, обстоятельство проживания обычно определялось по факту регистрации по месту жительства, и многие лица получили гражданство только в силу отметки о регистрации. Но те, кто фактически проживал, но штампа не имел, мог в суде доказать, что фактически проживал на территории РФ – и суды выносили решение об установлении такого факта, имеющего юридическое значение. Но судебная процедура довольно сложна, и к ней редко прибегали.

Поэтому проблема до сих пор прослеживается в разных отраслях законодательства: избирательное, жилищное. Но сегодня законодатель создает множество условий для того, чтобы регистрация приобретала все меньше значения: теперь можно голосовать не там, где зарегистрирован; не требуется регистрации в качестве условия получения медицинской помощи; в отношении права пользования жилым помещением теперь доминирует право собственника и т.д. Но отчасти вопрос и психологический тоже, и некоторые правовые последствия до сих пор сохраняются. Например, РФ не в состоянии повлиять на проблему получения визы в консульствах иностранных государств.

Свобода передвижения имеет 2 аспекта: 1) право выбирать место жительства и передвигаться в пределах РФ; 2) выезжать за пределы РФ и возвращаться. Причем выезд – это право любого человека, а право возвращаться гарантировано только для граждан РФ.

1.7. Право на свободу совести и свободу вероисповедания.

Право на свободу совести предполагает, что человек вправе иметь определенные убеждения, мировоззрение, и действовать сообразно своим убеждениям. Причем неслучайно речь идет сразу о двух правах. Свобода совести более широка, т.к. предполагает свободу не только религиозных убеждений, но и вообще любых убеждений, которые могут влиять на поведение человека.

Свобода совести и свобода вероисповедания находятся в числе тех прав, которые описывают сферу свободы гражданина, это в чистом виде негативное право. Это право рассматривается в числе основных прав человека.

Данное право предполагает, что со стороны государства не должно создаваться никаких ограничений по поведению человека в соответствии с его убеждениями. Причем ограничения не должны создаваться ни в области религиозного поведения, ни в области другой деятельности, прямо с религией не связанной. Установление пределов защиты – это одна из ключевых проблем конституционного права не только в России, но и в мире.

Применительно к религиозному поведению законодательство определяет механизм реализации права на свободу вероисповедания, который сформулирован в ФЗ и предусматривает формы реализации права на свободу религии: например, право на возможность создания религиозных объединений. Сейчас одна из проблем, которую рассматривает КС, касается частноправового имущественного статуса религиозных объединений: религиозная группа – это некая промежуточная стадия существования религиозного объединения до создания религиозной организации. Религиозная группа, не имея прав юридического лица, существенно ограничена в возможностях отправления различных религиозных культов. ЕСПЧ в 2010 году пришел к выводу, что в этой части российское законодательство не соответствует Европейской конвенции: если нет имущества, то невозможно и осуществлять религиозные культы. Тем не менее, до сих пор в России религиозная группа не имеет прав юридического лица.

У КС сегодня, по сути, есть только одно фундаментальное постановление по ст.28 Конституции: Постановление 1999 года №16-П. Но КС там исследовал чисто технический вопрос: 15-летний срок существования религиозной группы для создания религиозной организации в законе был установлен с обратной силой. КС отчасти анализировал намерение законодателя установить ограничения на существование множества разных религиозных организаций. КС признал допустимость установления 15-летнего срока для создания религиозной организации.

Возникает множество вопросов: какова должна быть роль государства в осуществлении религиозной политики? Когда мы говорили о светском государстве, то упоминали о том, что этот принцип независим от субъективного права на свободу вероисповедания. В США есть положение о том, что Конгресс не может принимать законов, которые ограничивали бы свободу религии. ВС США сформулировал несколько критериев соблюдения/превышения пределов, в которых государство может устанавливать ограничения. Все эти критерии так или иначе связаны с нейтральностью государства по отношению к религии. Но когда государство обеспечивает защиту граждан от деструктивной деятельность тоталитарных сект – это одна проблема. Но другая проблема в том, что сами религиозные объединения, не испытывая явного воздействия государства, считают, что их права ограничиваются, причем не конкретными органами, а самим сложившимся публичным порядком. Так, Свидетели Иеговы считают недопустимой любую службу государству. В отношении воинской службы есть исключения – можно отказаться от военной службы, но есть альтернативная гражданская служба.

Самая очевидная сфера ограничений – это образование. Все религии стремятся на самых ранних этапах развития личности повлиять на формирование мировоззрения. Государство же, которое должно носить светский характер, должно обеспечивать воспитание, необходимое для публичных интересов, но и должно выдерживать нейтральность по отношению к религии. Но выдерживать эту официальную нейтральность не всегда получается: приходится учитывать исторические особенности, культуру, сложившийся порядок и т.д.

Когда речь идет о защите религии, не зря свободы вероисповедания закреплена как право. Речь идет о каких-то убеждениях, которые жизненно важны для человека, и в этой части его право Конституцией защищается. При этом формально норма сформулирована так, как будто она защищает любые убеждения, создавая конфликты в тех ситуациях, когда граждане свои убеждения пытаются преподнести слишком широко, иногда сознательно сталкивая их с публичным правопорядком. Изначально само закрепление права на свободу вероисповедания показывает, что публичный правопорядок на основную часть свободы вероисповедания – не посягает. А все пограничные ситуации потому и вызывают множество споров, т.к. их можно отчасти рассматривать как злоупотребление правом на защиту своих убеждений.

..12.2011

1.8. Свобода мысли, слова, выражения мнения.

Свобода слова фигурирует в нашей Конституции, а также в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Относится к числу базовых, фундаментальных демократических ценностей, поскольку позволяет обеспечивать общественные дискуссии. Свобода слова может рассматриваться в более узком виде, если она реализуется конкретным человеком в конкретном межличностном общении, но в этой части свобода слова не представляет большой проблемы для ее защиты, т.к. редко в этом случае осуществляется посягательство на свободу слова. А вот то, что касается публичной реализации: в СМИ, в публичных выступлениях и т.д. – в этой части свобода слова рассматривается как важнейшее право человека. Учитывая, что речь идет именно о публичном выражении мнения, зачастую в комментариях к Конституции гарантии свободы слова зачастую сводятся к защите СМИ. В значительной степени это справедливо, т.к. именно через СМИ осуществляется свобода слова в массовом и публичном виде. Применительно к СМИ существуют основные проблемы, именно в отношении СМИ установлены значительные ограничения на реализацию свободы слова.

В первую очередь, свобода слова должна ограничиваться в целях защиты 2 видов ценностей: это права и интересы других людей, а также это общественный порядок и интересы. Ограничения первого и второго рода видятся по-разному. Применительно к частным ограничениям: они связаны, в основном, с защитой чести, достоинства и деловой репутации. Соответственно, в разной степени в законодательствах разных государств устанавливаются пределы реализации свободы слова в тех случаях, когда она может причинить ущерб чести, достоинству и деловой репутации. Можно говорить о 2 принципиально разных подходах, которые сформировались в зарубежной практике и которые применяются в России: понятие диффамации у нас используется иногда в научных источниках, хотя не всегда оправданно с точки зрения содержательного смысла. Само понятие диффамации относится к английскому праву, и запрет на диффамацию предполагает распространение любых порочащих сведений, независимо от их правдивости. А подход, который есть в России, несколько по-другому видит распространение таких сведений: ограничено распространение только той информации, которая не соответствует действительности. И если докажут, что порочащая информация соответствует действительности, то нарушитель будет освобожден от ответственности. В законе о СМИ есть 2 права: право на ответ и право на опровержение, последнее возможно в том случае, когда информация как раз не соответствует действительности. А право на ответ гарантируется любому человеку, чью честь, достоинство были затронуты информацией, распространенной в СМИ. Соответственно, 2 механизма в какой-то степени различие отражают, но, конечно, российское право совершенно иначе воспринимает эти порочащие сведения. Одновременно, возникает другая более общая проблема: нужно ли и можно ли пресекать распространение как сведений о фактах, так и распространение мнений, если это мнение оскорбительно, если это мнение порочит чью-то честь, достоинство, деловую репутацию. По этому поводу в конце 90-х начале 2000-х годов в нашей литературе иного было споров. Но в итоге в доктрине и практике тоже устоялась позиция, которая подкрепляется правовой позицией ЕСПЧ: мнение человек может распространять любое! В России много разных примеров того как разные лица борются с журналистами, когда против журналистов возбуждаются иски и даже уголовные дела, ЕСПЧ во многих таких ситуациях признавал, что судебные решения нарушают права, гарантированные Конвенцией. Для Белова апогеем стала история спора между Лужковым и Лимоновым, когда Лимонов в интервью заявил, что в Москве суды подконтрольны Лужкову. Лужков обратился в суд с иском и, конечно, выиграл дело. Таким образом, непонятно: то ли суды подтвердили точку зрения Лимонова, то ли Лужков таким образом защитил свою деловую репутацию. Так или иначе, практика сегодня стала склоняться в пользу защиты права на свободное мнение, но до сих пор случаются разного рода эксцессы.

Ограничения 2 категории касаются тех или иных пределов реализации свободы слова, если такая реализация способна ущемить общественный интерес. Пределов таких ограничений довольно мало. Одно из ограничений связано с избирательной кампанией, и КС в 2005 году подтвердил правомерность положений закона, которые ограничивают любую деятельность, связанную с обсуждением достоинства и недостатков кандидатов, предвыборной программы в период избирательной кампании, если такая деятельность осуществляется не за счет средств избирательных фондов. Предполагается, что обычная свобода слова ограничена из-за особого режима избирательной кампании. Второе явное ограничение – это запрет разного рода экстремистских материалов в смысле ФЗ «О противодействии экстремизму». Само понятие экстремизма должно было бы рассматриваться как ориентированное на защиту общественной безопасности, и экстремистскими должны были бы признаваться те материалы, которые представляют угрозу для общественной безопасности. Но наше законодательство и практика понятие экстремистской деятельности толкуют слишком широко. В законе содержание и понятие экстремизма сформулировано весьма расплывчато. Соответственно, государственные органы зачастую используют положения закона в качестве очевидного ограничения свободы слова, которое используется для ограничения какой-то политической дискуссии, нежелательной для государственных органов. При этом, если мы посмотри на зарубежную практику, то там представления об экстремизме разные. Характерен карикатурный скандал, когда датская газета опубликовала несколько карикатур, мотивировав это стремлением избавиться от самоцензуры, т.к. когда в Дании пытались издать брошюру, рассказывающую о том, что такое ислам, столкнулись с тем, что никто не хотел создавать иллюстрации к ней ввиду религиозных ограничений в исламе, которые не допускают изображения людей и святых (это издавна рассматривалось как противодействие языческим религиям). Соответственно, когда газета опубликовала карикатуры, внимание на себя она обратила. Данная публикация произвела эффект разорвавшейся бомбы. Датское правительство отказалось какие-либо претензии к газете предъявлять, ссылаясь на свободу слова, а зарубежные правительства выразили свое неудовольствие, они решили, что имела место антиисламская пропаганда. Интересно именно то, как разные государства реагировали на данные карикатуры. В США и в Европе сложились принципиально разные подходы. В России подход аналогичен европейскому, и граница между экстремизмом и изложением либеральных учений очень размыта.

В современном информационном обществе часть защиты свободы слова выражается в защите информации в Интернете. Общая постановка проблемы: в государствах ведутся споры относительно того, насколько допустимо осуществлять контроль над той информацией, которая размещается в Интернете. Если еще 10-15 лет назад ограничение Интернета рассматривалось как деятельность недемократических режимов (например, Китай), то буквально в течение последнего года появились высказывания должностных лиц из стран Европы, в частности, из Великобритании, о том, что пора подумать о том, как можно установить меры по ограничению материалов, передаваемых через Интернет. Это вызвало бурю ликования в Китае. Но как эти ограничения вводить, непонятно.

1.9. Право на объединение.

Здесь мы будем говорить, в основном о российской практике, хотя в Европейской конвенции есть право на ассоциацию, которое идентично праву на объединение.

Принципиально, что право на объединение – это форма реализации других конституционных прав, и в то же время это самостоятельное право, которое защищается как самостоятельная конституционная ценность. В качестве механизма реализации право на объединение предполагает, что граждане, объединяясь в организацию, для реализации своих прав используют объединение как механизм. Далее, когда нарушаются права на объединение, то по сути это нарушение прав тех граждан, которые в этом объединении состоят. В каком-то смысле здесь есть определенное следствие того, что объединение есть форма реализации конституционного права. Но как самостоятельное право оно защищается в том числе и абстрактно: КС более склонен рассматривать его как самостоятельное право, чем ЕСПЧ. КС предполагает, что при создании любого общественного объединения право на объединение не может ограничиваться, если это не связано с формализованными ограничениями для защиты публичных ценностей.

Более существенно для практики не право, а свобода объединений. И есть разница между 2 элементами общего конституционного права. Право предполагает юридически гарантированную и защищенную возможность создавать объединения, вступать в них. А свобода предполагает защиту от принуждения к вступлению в какие-либо объединения. Вот защита от принуждения на практике рассматривается КС достаточно ограниченно. По сути, только один раз, в 1998 году, (речь шла о ТСЖ) КС пришел к выводу, что в этом случае установления обязательного членства в ТСЖ не согласуется со свободой объединений. В других же случаях КС всегда находил в этом какой-то публичный интерес и, найдя его, считал, что ради защиты публичного интереса обязательно состоять в каком-то объединении. Например, ради допуска к занятию какой-то профессиональной деятельностью. Например, КС в 1997 году рассматривал дело об обязательном членстве в коллегии адвокатов (сегодня законодательство уже изменилось). КС посмотрел на это через право на получение квалифицированной юридической помощи. Придя к выводу, что адвокаты занимаются публично значимой, общественно полезной деятельностью по оказанию юридической помощи граждан, а государство должно гарантировать квалифицированную помощь, оно должно обеспечить предоставление квалифицированной помощи. То есть, ради определенного контроля за квалификацией тех, кто будет оказывать соответствующую помощь. Поэтому же и квалификационный экзамен на адвоката так же допустим. Примерно то же самое КС сказал в решении по нотариальным палатам. И третий пример – это 2005 год – Постановление КС по СРО арбитражных управляющих. СРО – это общий механизм, используемый вместо лицензирования, как определенный контроль за разными экономическими сферами. КС, увидев, что эта деятельность так или иначе должна контролироваться со стороны государства, опять же подтвердил конституционность ограничения свободы объединения. То есть, всегда, когда государство видит публичный интерес, КС такое ограничение подтверждает.

1.10. Право собственности и право на свободное осуществление экономической деятельностью.

Когда права делят на личные и социально-экономические, то многие в качестве критерия берут сферу реализации этих прав. Мы этому не должны поддаваться, т.к. право собственности и право на свободное осуществление предпринимательской деятельности, несмотря на то, что реализуется в экономической сфере, тем не менее, по сути своей, по юридическим характеристикам относится к личным правам. Соответственно, юридические свойства характерны такие же, как для личных прав. Право на занятие экономической деятельностью предполагает право граждан использовать свое имущество и силы для экономической деятельности. По сути, это право предполагает не только занятие предпринимательской деятельностью, но и любой другой экономической деятельностью. Но ст.34 больше защищает право осуществлять деятельность на свой страх и риск от своего имени, а не в качестве наемного работника. С точки зрения экономической здесь есть разница, и Конституция различает эти права. Само понятие предпринимательской деятельности у нас нет оснований отличать от понятия в Гражданском кодексе, хотя в конституционном смысле данное понятие может оказаться шире.

Ст.34 предполагает, что государство должно создавать условия и не препятствовать. В реальности у государства находится миллион причин, почему предпринимательство ограничивается. В частности, государство считает, что если оно не будет вмешиваться в экономические отношения, то гражданам будет очень сложно, а потому нужен контроль. Административные барьеры у нас колоссальные. В этом отношении Конституция должна была бы гарантировать не слишком сильное административное давление на бизнес. Однако КС не берется анализировать те или иные административные барьеры с точки зрения необходимости, считая, что вопрос целесообразности относится к компетенции законодателя. КС в одном только деле, в Постановлении 2004 года пришел к выводу, что если административный контроль становится реальным ограничением свободы предпринимательства, то он посягает на конституционное право, гарантированное статьей 34. Но в этом случае КС столкнулся с ситуацией, когда пределы осуществления контроля делали полностью невозможным осуществление деятельности. По сути, тут вопрос о пределах самого права, того ядра, основного содержания права, которое не может быть предметом ограничения со стороны государства. В отношении свободы предпринимательства это ядро четко КС не обозначено. Хорошо, когда государство само в рамках доброй воли ослабляет административное давление. Свобода предпринимательской деятельности в итоге не рассматривается как значимая ценность, и любая другая ценность может перевесить свободу предпринимательства.

Про право собственности можно говорить более предметно, т.к. в практике КС таких дел гораздо больше. Когда мы говорим о праве собственности, то мы имеем ввиду вовсе не то право, которое называется правом собственности в гражданском законодательстве! Практика и КС, и практика ЕСПЧ показывает, что право собственности в конституционном смысле и в гражданском смысле различаются. Для гражданского права право собственности – это вещное право, то есть, это право, связанное с определенными правомочиями в отношении конкретного материального объекта, на которое возникает право собственности. Можно говорить, что в некоторых случаях объект нематериализован. Соответственно, любые обязательственные интересы гражданина как собственность не защищаются. С точки зрения конституционной имущественный интерес будет защищаться так же, как право собственности. В этом отношении Конституция не ограничена формальными условиями, которыми связаны цивилисты. ЕСПЧ именно к такому прибегает часто, чтобы показать, например, что социальные права должны защищаться. Было знаменитое дело Бурдов против России (чернобылец требовал социальных выплат, но финансирования не было), когда в ЕСПЧ Бурдов ссылался именно на защиту права собственности, а не права на социальную защиту, т.к. такое право Европейской конвенцией не гарантируется. ЕСПЧ признал нарушение права собственности в конвенционном смысле. Примерно так же рассуждает наш КС. В случаях защиты права собственности КС апеллировал к равным правам собственников, государство должно создавать равные юридические гарантии, хоть зачастую государство и не хочет этого признавать.

..12.2011

КС несколько раз сталкивался с вопросами конфискации имущества и, в частности, ряд решений посвящены проверке конституционности Таможенного кодекса. Например, КС рассматривал в 1997 году положения ТК, который позволял в административном порядке осуществлять конфискацию собственности, если имущество становило предметом совершения правонарушения. КС в тот момент сформулировал мысль, которая впоследствии была пересмотрена в отношении конфискации, но которая сохранилась в отношении других имущественных санкций, а именно, идею, что если имущественная санкция применяется в административном порядке, то затем обязательно должны быть возможность судебного контроля за принятым решением. КС указал, что предварительное судебное рассмотрение вопроса о конфискации не требуется. В 1998 году в отношении именно конфискации КС эту позицию пересмотрел. КС пришел к выводу, что решение суда должно быть обязательным, чтобы можно было применить такую имущественную санкцию. Но есть некоторые сложности с реализацией второй позиции КС. А вот первая позиция 1007 года действует в отношении всех иных имущественных санкций, не связанных с прямым непосредственным прекращением права собственности. В 1999 году вышло новое Постановление КС (стало актуальным после того, как 25.04.2011 года КС вынес новое Постановление, связанное с конфискацией орудия совершения административного правонарушения) опять в связи с таможенным делом. КС рассматривал ситуацию, когда в РФ был привезен автомобиль, который не прошел процедуру полного таможенного оформления, не были уплачены все таможенные платежи. Незаконным путем автомобиль был поставлен на учет в ГАИ и впоследствии неоднократно перепродавался. Конечный владелец, добросовестный приобретатель, пытался защитить свое право собственности после того, как у него этот автомобиль отобрали. КС тогда пришел к выводу, что автомобиль был предметом совершения административного правонарушения, само право собственности было незаконно возникшим, и КС признал, что в этом случае права такого добросовестного приобретателя не подлежат защите. Похожее дело на днях было в ЕСПЧ по жалобе гражданки РФ, которая купила квартиру, а потом выяснилось, что квартира была оформлена с нарушением норм о приватизации, и квартиру изъяли в казну. ЕСПЧ признал, что было нарушено право собственности. Может, тут есть разница с автомобилем, но принцип здесь один. А вот в 2011 году КС вынес постановление, которое касалось не предмета, а орудия совершения правонарушения. Есть лесозаготовительная компания, которая взяла в аренду трактор, и есть ее работник, который совершил незаконную вырубку леса. Его оштрафовали как физическое лицо и применили конфискацию орудия совершения правонарушения. Жалоба в КС была подана от имени арендодателя. Компания доказывала, что она не субъект правонарушения, но, по сути, была ограничена в праве собственности. С точки зрения оценки этой ситуации было важно принять решение о том, что есть право собственности в его конституционной основе. В рамках же гражданских правоотношений арендодатель получал защиту, т.к. арендатор должен был возместить стоимость имущества, взятого в аренду и утраченного по его вине. Но КС посчитал, что эта защита недостаточна, что неправомерно со стороны государства лишать права собственности на имущество, т.к. речь идет о нарушении права собственности. У Белова есть большие сомнения в том, насколько данное решение КС законно и обоснованно, но это другой вопрос.

Право собственности в практике ЕСПЧ состоит из нескольких элементов. Предполагается, что для Конвенции главным принципом является не только защита собственности от неправомерного изъятия, но и предоставление возможности свободно пользоваться своим имуществом, распоряжаться им по своему усмотрению; государство не должно создавать для этого препятствий и должно обеспечивать защиту. При этом позиция ЕСПЧ сводится к тому, что государства могут, в целях защиты публичных интересов, осуществлять контроль за правом собственности, могут определенные условия ограничения вводить для собственников, но ограничения должны носить разумный, обоснованный, пропорциональный характер. Публичные цели должны быть вполне отчетливыми и конкретными, а не предполагаемыми. И что касается имущественных санкций, то предполагается, что они применяются с учетом некой общей публично-правовой цели. Кроме того, опираясь на общую идею, государство может вводить разного рода условия для экономической деятельности, исходя также из публичных интересов. Сравнивая частный и публичный интересы в использовании имущества, государство, как правило, отдает предпочтение публичным целям использования имущества.

1.11 Право на труд.

Права ну труд в Конституции нет! Если прочитать невнимательно ст.37 Конституции, то можно сделать ошибку! Ст.37 базируется на защите свободы труда, и это не столько право социальное, сколько именно свободы осуществления трудовой деятельности, право выбора рода деятельности, профессии и возможности свободно распоряжаться своими способностями к труду. В советское время право на труд закреплялось в разных формулировках. Но сегодня требовать трудовой деятельности демократическое государство не вправе. Соответственно, свобода труда предполагает, что государство должно создать гарантии для свободного выбора. С точки зрения представителей некоторых профессий 37 статья рассматривается как гарантия их возможности выбирать род деятельности без каких-либо ограничений. Но на самом деле ограничения могут быть установлены, и они связаны со значением профессии, с возможностью причинения ущерба в процессе ее осуществления – то есть это публичная цель. В частности, это касается требованием, связанным с обязательным членством в профессиональных организациях, в т.ч. членством в СРО. Определенные условия, связанные с наличием квалификации, образованием, опытом работы – все эти требования не противоречат Конституции, т.к. они преследуют конкретные ясные конституционно значимые цели. Хотя они не должны носить чрезмерный характер. Предполагается, что при осуществлении правового регулирования государство не должно вводить разного рода необоснованные ограничения, связанные с режимом профессиональной деятельности, в частности, дискриминация в области труда – это та сфера, где дискриминация часто встречается. Задача государства сводится к защите от возможной трудовой дискриминации. При оценке того, что можно считать дискриминацией, в частности, КС в Постановлении от 27.12.1999 года №19-П оценивал правила, касающиеся замещения определенных должностей. Ограничения касались достижения определенного возраста как основания от освобождения от должности заведующего кафедрой. Кстати еще до этого КС рассматривал похожее дело, касавшееся общих норм КЗоТа, предусматривающих в качестве основания для расторжения трудового договора достижение пенсионного возраста. Тогда КС посчитал, что это дискриминационное основание по признаку возраста. Если возраст никак не влияет на способность человека осуществлять его трудовые обязанности, то его увольнение есть ни что иное, как дискриминация. Правда, несколько лет спустя, оценивая нормы, которые позволяют увольнять с гос.службы по достижении определенного возраста, КС посчитал их допустимыми, т.к. у государственной службы особый правовой режим. Предполагается, что когда речь не идет об исполнении административных, управленческих функций, любое ограничение будет рассматриваться как ограничение свободы труда. И КС анализировал, что из себя представляет должность зав.кафедрой – административная она или преподавательская? И КС пришел к выводу, что эта должность не административная, а творческая, которая не должна ограничиваться по признаку возраста.