Кафедра теории и

истории права

Опорный конспект лекций

ПО КУРСУ:

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Доцент Ковкель Н.Ф.

2010

Лекция 3. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА. ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА

Происхождение права. Мононормы.

Происхождение права – одна из кардинальных проблем теории права. Долгое время ее трактовка давалась так, как ее представлял и описывал Ф. Энгельс в своей знаменитой работе “Происхождение семьи, частной собственности и государства”. Отступление от энгельсовской трактовки происхождения права как атрибута государства в период советской власти было чревато для ученых многими неприятностями. Да и это вполне понятно: советское государство имело в качестве своей основы марксистско-ленинскую идеологию, подрыв которой строго наказывался.

Настала пора оглядеться по сторонам, взглянуть пошире и попытаться проанализировать не только настоящее права, но и его прошлое, с тем, чтобы избежать ошибок в его будущем. В понимании проблем происхождения права на помощь юристу должны придти историки, этнографы, политологи, философы. И опорой здесь следует считать свойство права быть социальным регулятором. Саморегуляция поведения – наряду с высоким сознанием, наличием определенной психофизической конструкции (строение, форма скелета, обладание речью), способностью предвидеть, умением создавать орудие труда и пользоваться ими – особенный признак человека, отличающий его от животных. Можно даже сказать больше: саморегуляция – признак человечества, основная характеристика общества.

В истории существовало две принципиально различные системы социального регулирования, соответствующие двум способам хозяйствования: присваивающего и производящего.

Присваивающая система хозяйства (охота, рыболовство, собирательство, земледелие, скотоводство) опиралась только на самоорганизацию и иные самопроизвольные процессы во взаимоотношениях человека и природы. В производящей экономике дело обстояло качественно иначе: самоорганизационные процессы сменяются сознательным регулированием организации сельского хозяйства, ремесла, мореплавания, ирригационного строительства и т.д.

Основными способами социального регулирования присваивающей экономики являлись – запреты (табу), дозволения и позитивное обязывание.

Табу ограничивали биологические, половой и пищевой инстинкты человека, так через табу запрещались браки между родственниками, убийство некоторых видов животных в определенные периоды, каннибализм, колдовство, похищения женщин и детей, применение оружия на стоянках, воровство, нарушение супружеской верности и др.

Дозволения определяли время охоты на животных, сроки сбора плодов, выкапывания корней, возможность пользоваться той или иной территорией, источниками воды. Устанавливались правила распределения пищи среди членов общины, организации коллективной охоты, акций мщения за вред, причиненный члену общины и т.д.

Позитивное обязывание позволяло организовать необходимое поведение в процессе приготовления пищи, строительства жилищ, поддержания огня, изготовления орудий труда, средств передвижения. Мужчинам и женщинам, детям и старикам предписывалось выполнять строго определенную работу.

В этот период уже можно разграничивать нормы по объекту регулирования: земельные, имущественные, уголовные, брачно-семейные, процессуальные. Санкции за нарушение этих норм также имели свою структуру: общественное порицание, нанесение телесного повреждения, смертная казнь.

Содержание основных регуляторов общественных связей этого периода обеспечивало общение людей в процессе решения их трудовых и бытовых задач, обеспечивали наилучшие способы присвоения предметов природы и их переработки.

В присваивающей экономике, которому соответствовало доклассовое, догосударственное обществе все социальные нормы существовали в единстве как мононормы – единые нерасчлененные специфические нормы. В них нельзя было выделить отдельно в качестве особых регуляторов поведения ни религию, ни мораль, ни право. Мононормы существовали в виде мифов, ритуалов, обрядов, обычаев и были едины для всех членов общества.

В условиях производящей экономики, а это уже раннеклассовые общества мононормы распадаются, расщепляются на самостоятельные виды норм. Возникает мораль, религия, право. Каждый из вновь появившихся регуляторов новых общественных отношений получает свои собственные характеристики, которые различают эти нормы по структуре, содержанию, форме выражения, процедурам, средствам обеспечения.

Производящая экономика породила два типа цивилизации -- персоноцентристскую и системоцентристкую.

Если социальная система находится в относительно благоприятной среде, то формируется такое общество, нормы которого ориентируются в основном на благополучие индивида и позволяют человеку быть относительно независимым от системы, т.е. свободным. Это будет персоноцентристская цивилизация. Социальные нормы здесь все большее предпочтение отдают свободе человека, но не интересам целого, системы.

Цивилизации противоположного типа – системоцентристские – возникают тогда, когда социальные системы находятся во враждебной географической или социальной среде, а существование человека в системе является формой борьбы за выживание не индивида, а рода человеческого в целом. В системоцетристских цивилизациях социальная система ради продолжения существования людей жертвует конкретными отдельными людьми. Человек здесь – не свободный индивид, не самодостаточная личность, а средство существования системы, обеспечивающей существование всем людям в целом.

Исторически первоначально возникают системоцентристские цивилизации (восточные деспотии) Право как особый социальный регулятор, определяющий меру свободы человека и ее формирующий, возникает и развивается из мононормы персоноцентризма (Древняя Греция, Древний Рим).

Стадии развития права.

В развитии права выделяют четыре основные стадии.

Первая стадия развития права – его зарождение и детство осуществлялась в рамках мононормы, присваивающей экономики, в недрах первобытного общества. Право вычленилось на самой ранней стадии становления производящей экономики, когда стали образовываться протогосударства. Применительно к этой стадии развития права допустимы такие названия как архаичное право, племенное, обычное, народное, варварское, примитивное, вульгарное. Временные рамки этого периода назвать трудно, поскольку, в континентальной Европе оно зародилось тогда, когда Римская Империя уже распалась. Завершающий период существования архаичного права можно отнести к IX-XI векам.

Самые первые письменные доказательства существования архаичного права относятся к VII веку до Р.Х. Это папирусные документы, надписи на каменных плитах или памятниках в Египте. В Вавилоне и Исландии также нашли клиновидные тексты, оцененные как правовые источники, например, Законы царя Хаммурапи (1790-1752 гг. до Р.Х.). Греческая цивилизация представлена Законами Соломона (594-593гг. до Р.Х.). Первым письменным римским правовым источником следует считать Законы XII таблиц (451-450гг. до Р.Х.), в Европе это Салическая правда (456г), среди первых англосаксонских источников числятся Законы Этельберга, опубликованные в 600 году, в России первым письменным источником права считается Русская Правда.

Письменные источники архаичного права – всего лишь малая надводная часть айсберга, большая его часть скрыта от нас навечно, поскольку носила устный характер.

Среди признаков архаичного права выделяют следующие:

преимущественно устный характер, выражающийся в том, что неписанные правила устно передавались из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешении споров, юридических по содержанию пословиц и поговорок, конклюдентных действий;

казуальный характер, т.е. право формировалось в результате разрешения отдельных конкретных случаев, так Закон XII таблиц устанавливал, что если совершивший кражу ночью будет убит – такое убийство правомерно, если кража совершается днем, а вор сопротивляется с оружием, то следует созывать народ;

несистематизированность, проявлялось в том, что правовые источники строились по принципу простого расположения материала и характеризоваись невероятно большим количеством норм;

объективистский характер, когда. акцент делался на том, что именно произошло, на действии, его результате, понятия же вины, умысла отсутствовали;

необязательность, альтернативный характер, предполагал параллельное применение норм, которые основывались на взаимном доверии сторон, поскольку не существовало механизма побуждения сторон к рассмотрению спора независимым органом (вождь, жрец, суд), обязательного исполнения решения, зачастую стороны выясняли отношения силой;

Целью архаичного права являлось примирение сторон, оно было направлено на сохранение рода, утихомиривание вражды, кровной мести. Это право не индивидов, а право группы, сообщества. Поскольку имущество было совместным, человек как таковой в экономическом плане не существовал, поэтому санкция накладывалась на род, ответственность носила коллективный характер И в то же время зачатки социального неравенства уже прослеживались, поскольку установились разные штрафы за убийства особ различного социального уровня.

Доказательства в архаичном праве отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью, красочностью. В качестве доказательств использовались испытания водой и огнем, клятва или присяга, поединки, синяки, подтеки. При его отправлении отсутствовали специальные юридические учреждения. Суд творили органы общинного самоуправления, общинные собрания, царские наместники, народные собрания, официальные и неофициальные лидеры.

Право этого периода было пронизано религиозным духом. Древнегреческий мыслитель Демосфен отмечал, что право это изобретение и дар богов.

На смену архаичному праву приходит корпоративное право, его юность. Слово “корпорация” (от лат. corporatio) означает объединение, сообщество, союз, группа лиц, объединенных общностью интересов. В традиционном или сельскохозяйственном обществе, пришедшем на смену племенному строю, выделялись корпорации феодалов, духовенства, крестьян, горожан и другие. Соответственно системами корпоративного права стали: феодальное (поместное), крепостное, каноническое (церковное), городское, цеховое, торговое право.

Предмет регулирования корпоративного права не охватывал всех сторон жизни общества, а лишь отношения внутри сословия. Между сословиями отношения регулировались лишь в минимальной степени.

Содержание норм корпоративного права отличалось неконкретностью, даже некоторой расплывчатостью, например «морские суды рассматривают споры от отлива до прилива...». Они походили на декларации, поскольку провозглашали намерения сословия, порой неотчетливые желания его представителей, им свойственна была казуальность, определенная смешанность с церковными нормами. Нормы корпоративного права оставались в основном устными, хотя вполне обычной становится и их письменная форма. Содержание норм простое, доступное для понимания, они еще в основном не систематизированы за исключением собрания норм магдебурского права.

Говоря об источниках корпоративного права следует призанть, что стали использовать такие неписьменные источники права как обычаи, деловые обыкновения. Среди письменных источников правовые акты еще не доминируют, хотя набирают силу договоры, регулирующие гражданский оборот, судебные прецеденты. Основной массив права носит единый частно-публичный характер. Появляется проблема с распространением, доведением источников права до заинтересованных лиц, поскольку средства массовой информации неразвиты.

Правосудие как вид социальной деятельности еще не отделился от управленческой деятельности, поэтому корпус профессиональных судей отсутствовал, как и отсутствовала цельная система судов. Суды торговые, гильдейские, церковные, городские между собой не связаны, а Судебные заседания отличались неформальным характером, т.е. налицо правовая закономерность – сначала развитие получает материальное право, а затем процессуальное.

Следующий, третий этап развития права – общее, имперское или королевское право. Оно стало непосредственным предшественником развитого современного права и просуществовало несколько столетий.

Отличительными признаками королевского права следует считать, прежде всего, появление нового субъекта правотворчества – короля (царя, императора). Королевское законодательствование стало отделяться от королевского управления, финансовой и военной деятельности.

Серьёзные изменения произошли в развитии процессуального права. Так, в государстве появляется определенное процедурное единство, вводится следственная процедура, фигура обвинителя от имени короны по уголовным делам, появляется новый перечень доказательств, к которым относятся присяги, письменные доказательства, свидетельские показания, т.е. система доказательств все более приобретает признаки рациональной. Изменилось и процессуальное положение судьи, который становится арбитром в споре, а не принимает позицию одной из сторон.

Законодательный материал стал излагаться качественно по-другому: уменьшилось число казуальных норм, появились новые средства законодательной техники, такие как преамбулы к законам, фиксирование права, принципов, общих положений и т.д., что позволяло устранять пробелы в законодательстве, заниматься правоприменительной деятельностью на основе аналогии права, наконец, нормативные акты стали приобретать определенную структурированность в смысле разделения права публичного и частного, материального и процессуального.

Наконец, четвертый этап – это развитое, современное право. Оно появилось в тот период развития государства, когда общество стало переходить к рыночным отношениям, требующим от субъектов хозяйствования определенной автономности, самостоятельности, обладания собственностью. У людей, обладающих собственностью, и в связи с этим чувствующих себя свободно и достойно, появляется потребность самостоятельно решать не только собственные проблемы, но и вопросы, связанные с управлением общества.

Развитое общество создало и развитое право, которое стало характеризоваться следующим:

первичным элементом права стала общеобязательная норма, т.е. такое правило поведения, которое обязывало людей действовать определенным образом или воздержаться от действий. Эта общеобязательность подкреплялась институтом юридической ответственности;

все более увеличивается удельный вес регулятивных норм в сравнении с нормами охранительными;

право приобрело характер всеобщности, универсальности, т.е. стало распространяться на всех, входящих в определенные социальные группы всего государства (граждане, собственники, несовершеннолетние, женщины, имеющие несовершеннолетних детей, военнослужащие, пенсионеры и т.д.);

нормы права стали носить формально определенный характер. Это выразилось, прежде всего, в том, что они стали закрепляться в официальных документах. В англосаксонской правовой системе, как правило, в судебных и административных прецедентах, в романо-германской правовой системе – в нормативных правовых актах, среди которых возрастает значение закона, как нормативного акта высшей юридической силы, принимаемого парламентом либо непосредственно гражданами в ходе референдума. Формальная определенность стала проявляться и внутри самой нормы, в изложении этой нормы (четкость, краткость, строгость), что позволяло избежать ее произвольного понимания, т.е. несовпадения в толковании со смыслом, вложенным в нее правотворческим органом;

уходят в историю казуальные нормы, признаком современного права становится его абстрактность, вводятся такие понятия как юридическое лицо, ответчик, должник, управомоченный, состав правонарушения, вина и т.д. Абстрактно сформулированные нормативные предписания базируются на сложных приемах юридической техники (специальные юридические термины, юридические конструкции, правовые презумпции, фикции, аксиомы и т.д.);

правовые нормы внутренне сконструированы (гипотеза, диспозиция, санкция) и складываются в многоуровневую систему;

развитое процессуальное право приобретает такие свойства как их специализация по отраслям права, детальное урегулирование каждого этапа процесса, развитие доказательственных процедур и самого института доказательств.

Основные теории происхождения права.

Примирительная теория (Г. Берман, Э. Аннерс) наиболее популярна на Западе.

Суть теории: право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами являлись делом обычным, поскольку у каждого рода были свои интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин), которые вступали в противоречие с интересами других. В результате таких конфликтов происходило физическое истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к возмездию, выразившиеся в институте кровной мести. Это ослабляло род, делало его неконкурентноспособным. Для сохранения людей в роде, а в конечном счете для сохранения рода как такового, необходимо было договариваться с другими родами о примирении. Так возникло примирительное право. Нанесение телесного повреждения, захват имущества рода, неисполнение договора обмена – все это сначала было поводом для кровной мести, а затем, после заключения договоров о примирении – для денежных взысканий в виде штрафов. Возникла целая система правил примирения, которые передавались из поколения в поколение сначала в устной форме, а затем в форме законодательство, т.е. в форме провозглашения этих правил примирения от имени государства с его возможностью применения санкций.

Эта теория возникновения права вполне приемлема, поскольку основана на многочисленных исторических фактах: конфликты, войны существовали постоянно, кровная месть имела действительно истребительный характер, а она долгое время существовала как универсальная и единственная санкция за обиду, нанесенную роду.

Недостатки теории состоят в узком понимании права, поскольку скорее всего, право возникло не только для примирения, но и для регулирования других сторон общественной жизни, например правила создания запасов продуктов на случай неурожая, правила распределения продуктов из-за их ограниченности. Оно явилось формой не только примирения, но и предупреждения конфликтов. В Спарте, например, устанавливались правила, предусматривающие когда и в каком возрасте детей отдавать на воспитание с тем, чтобы в случае военной угрозы они смогли дать отпор завоевателям.

Регулятивная теория – распространена в азиатских странах, в России.

Суть теории: право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Сначала это правила распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоемов, правил захоронения, запреты инцестов, правила охоты, сбора плодов, запреты убийств, колдовства, воровства, увода чужих жен. Затем, с развитием производства устанавливаются правила в отношении разделения труда, распределения созданного продукта, в сфере взаимопомощи (толока), строительства крупных ирригационных и оборонительных сооружений (поголовное или подворное участие). Наконец, когда производство перешло на новый уровень и обмен продуктов стал носить массовый характер – началось регулирование меры весов, установление денежной системы, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно все сферы жизни человека регулируются правом все в большем объеме.

Ценность этой теории состоит в том, что она согласуется с ходом исторического развития: правовой потенциал накапливается постепенно и постоянно увеличивается. Письменные источники права включают в себя как нормы уголовного права, так и нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются наследственные, семейные и другие нормы права. Признается опережающее превентивное регулирование общественных отношений за счет установления санкций за правонарушения. Важное значение придается такому источнику права как договор, важнейшему средству урегулирования социальной жизни внутри рода и родов между собой.

Недостатком этой теории следует считать ее максимализм. Право может только то, что может. Властеотношения, объективные законы экономического развития, поведение человека – сферы, где регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня. Наконец, право не единственное средство регулирования общественных отношений. Обычаи – в древности несли основную регулятивную функцию. Право сначала в большей степени выполняло функцию охраны общества от посягательств. Эта теория забегающая вперед. Она приписывает праву свойства, которые оно приобретает на более поздних ступенях своего развития.

Теологическая теория. Главный разработчик Фома Аквинский – крупнейший идеолог каталицизма.

Суть теории: право создано богом для регулирования жизни людей и даровано человеку через посредство пророка или правителя. Памятники, поддерживающие эту теорию – вавилонские законы царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Ману, исламское право. Теория Ф.Аквинского основана на иерархии форм: божественная, духовная, материальная. Эта иерархия организует и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы – господам. Аналогичное подчинение есть и в системе законов, которые Ф. Аквинский делит на четыре вида. Вечный закон – т.е. сам божественный разум, управляющий миром; естественный закон – отражение вечного закона человеческим разумом (законы общежития, стремления к самосохранению, продолжению рода); человеческий закон – позитивное право, т.е. действующее феодальное право, подкрепленное санкциями; наконец, божественный закон – Библия. Сами люди не могут придти к единому представлению о правде, Библия должна помочь им в этом.

Достоинством этой теории было то, что впервые объединились такие понятия как право и справедливость. К недостаткам следует отнести то, что приверженцам этой теории требуется вера в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду), что ограничивает исследования вопроса о происхождении права рамками веры. Эта теория не дает универсально приемлемого бога, так, семитская религия, иудаизм, ислам, христианство рассматривают бога как личностное существо мужского пола; индуисты считают бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Наконец, эта теория требует признания посредника как глашатая бога (пророк, правитель), который не отвечает за самое существование человеческого закона.

Теория естественного права – возникла до эры Рождества Христова и ее создателями Лао Цзы, Конфуция, Аристотеля, Цицерона. Затем к ней возвращались и разработали на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо, наконец, в XX веке - Р.Штаммлер, Л. Фуллер, А. Кауфман. Вот почему существуют три направления в развитии этой теории: ранняя теория естественного права; теория естественного права с привнесенным договорным аспектом (договорная теория права); теория возрожденного естественного права.

Суть теории: естественное право это закон добродетели, справедливость по природе, право справедливого разума. Люди первоначально находились в естественном состоянии, где все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественные права присущи человеку от рождения, они даны ему сверху. Их невозможно ни даровать человеку, ни отобрать от него, поскольку естественные права являются условием существования самого человека. Это право на жизнь, свободу, равенство, собственность, получение информации, передвижение, объединение и т.д. Сумма таких естественных, вечных, неотчуждаемых прав являются высшим правом по отношению к действующим законам, прецедентам, обычаям, т.е. позитивному праву созданному государством. Закон природы предписывает человеку мир и безопасность.

Со временем, когда люди сочли целесообразным и полезным для себя отказаться от самостоятельного обеспечения своих естественных прав, они договорились создать государство, которое бы естественные права зафиксировало в законах и других источниках права и обеспечивало бы их соблюдение, посредством наказания нарушителей.

Эта теория снимала вопрос о происхождении права вообще, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы ответственных прав.

Позитивная оценка этой теории состоит в том, что она позволяла с позиций добра, справедливости, разума оценивать и критиковать действующее, позитивное право, если оно умаляло, нарушало естественные права, а в конечном итоге становилось тормозом общественного развития.

Новый взгляд на эту теорию был вызван временем и в XX веке, когда во многих социалистических странах возникла необходимость перейти от административно-командной, жестко централизованной, опирающейся на государственную собственность системы власти и управления к либерально-демократичным режимам, рыночной экономике, утверждению и защите прав человека, многообразия форм собственности, в том числе и частной. Многие ученые-юристы этих стран встали на естественно-правовые позиции, утверждая так называемое “широкое понимание права”. При этом имелось в виду прежде всего отграничение права от закона, от действующего законодательства, несостоятельность того законодательства, которое закрепляло и защищало социалистическую административно-командную экономическую систему и соответствующий ей политико-правовой режим. Критика “закона”, т.е. позитивного права шла с позицией естественных прав человека, в которые теперь вкладывался социальный опыт и цивилизационный уровень XX века.

И вместе с тем данная теория в определенной мере страдает отсутствием устоявшихся определений моральных категорий, на которые опирается; отсутствием учета культурного плюрализма наций, народов; наконец, трудно представить как могли люди, стоящие на низком уровне развития, договориться о столь совершенном механизме защиты своих прав как государство.

Историческая теория - возникла в Германии в первой половине XIX века. Ее основатели Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. В России эту теорию поддержал дореволюционный ученый Н.М. Коркунов.

Суть теории: право зарождается и развивается исторически, оно приравнивалось к языку народа, его манерам, физическим характеристикам личности. Право вырастает из национального духа, народного сознания и обладает специфическими характеристиками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое количество понятных всем юридических принципов, лишь затем, в современных обществах, оно разрастается в чрезвычайно сложную систему. Право не создается законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа как и язык этого народа. Ученые-правоведы должны уметь ощутить, увидеть, схватить и выразить проявления законодатель должен воспользоваться трудами ученых и найденное право изложить в действующем законодательстве. Право не обладает универсальным действием, как и язык народа оно не применимо к другим народам. Юридические институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих и абстрактных принципов.

К достоинствам этой теории относится то, что право оценивается здесь как объективное явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой историческое явление и развивается вместе с обществом. В существовании и возникновении права несомненно значение этнокультурного пласта различных народов.

Недостатки теории состоят в том, что отрицается взаимопроникновение права одних народов в право других, происходит преувеличение общественного сознания в ущерб объективным факторам (экономика, климат, международное общение, заимствование опыта), но народный дух не существует сам по себе, а зависит от множества объективных причин. Теория носит в определенной мере мистический характер, поскольку трудно доказать, обозреть и уловить народный дух.

Марксистская теория. Ее основатели К. Маркс и Ф. Энгельс, а основной постулат: история человечества – история классовой борьбы.

Суть теории: право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право – ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества, именно общественное бытие определяет общественное сознание, т.е. производство материальных благ детерминирует социальные, политические, правовые и духовные процессы жизни человека.

При оценке этой теории следует иметь ввиду следующую позитивную характеристику: подход к появлению права как явлению рожденному потребностями материальной жизни, т.е. принцип историзма. Экономика действительно существенный фактор в процессе происхождения права. кроме того, право как средство социального регулирования приходит на смену обычаям в обществе, разделенном на классы и социальные группы, где конфликты – также явление объективное.

И в то же время следует признать, что экономический фактор не единственная причина, породившая правовой процесс в истории человечества. Оценка классовой борьбы не может быть только позитивной. Несомненно это катализатор социального прогресса, но это одновременно и фактор, способствующий истощению, уничтожению ресурсов общества, необходимых для прогресса. В праве выражается не только воля господствующего класса, но и общая воля людей. Недостаток этой теории и в том, что она способствует формированию фатальной веры в повторяющиеся циклы истории. Скорее всего это ошибочно, поскольку история никогда не повторяется таким же образом, на протяжении своего развития право играет все большую роль в улучшении человеческой жизни.

Теория правовой специализации. Теория “специализация” означает приобретение биологическим или социальным организмом особых черт, которые позволяют ему приспособиться к изменившимся условиям существования.

Суть теории: попытка ответить на вопрос почему доправовые средства социального регулирования – обычаи, религия, перестали удовлетворять потребностям общества в самоорганизации. Причины появления права сводятся к двум. Во-первых, семья как производственная и экономическая единица уступила место предпринимательским объединениям, основанным на объединении капиталов отдельных людей, успех же в предпринимательстве определяется не числом, а умением, поэтому стал цениться отдельный человек, с его неповторимыми личностными качествами. Человек объявляется главной ценностью. Во-вторых, благодаря появлению науки, просвещенности общества вера в бога оказалась подорванной. Фактически обществу был брошен вызов со стороны объективной реальности. Ответом на который стало появление права, со следующими, лишь ему присущими свойствами: право в первую очередь стало на защиту индивидуальных, а не общественных или коллективных интересов; в правоотношениях интересы управомоченного ставятся не первое место; право приобретает свойства универсальности, оно затрагивает и регулирует и экономические, и политические, и трудовые, и семейные, и другие отношения; оно формально определено, конкретно, а не расплывчато и основным способом защиты прав человека избирает государственное принуждение.

Цель правовой специализации состоит в согласовании интересов людей, которые не должны тратить силы и средства на борьбу между собой, а способствовать достижению в обществе мира и стабильности. Это программа-минимум, основанная на признании таких объединяющих ценностей как право на жизнь, здоровье, свободу и т.д., программа-максимум направлена на обеспечение сотрудничества между свободными людьми.

Лекция 4. Современное правопонимания. Основные теории.

Множество подходов к пониманию права – объективное явление.

В общественном сознании существует не так много феноменов, в отношении которых идет бесконечный поиск их определений. Это – бытие, сознание, культура, право, человек. Существует бесчисленное множество дефиниций данных явлений, различные подходы к их определению, но единого, признанного понятия не существует. Право – всеобъемлющее, универсальное, неисчерпаемое для познания и использования явления. Это порядок бытия, который по мнению античных мыслителей и современных философов права, устраивается мировыми силами прежде, чем к нему прикасаются человеческие руки и осмысливает разум. Без сомнения возможность адекватного отражения его сущности в определении требует одновременно учитывать и его узкую, практическую направленность и универсальное, регулятивное начало.

Действительно, бытие права многофакторно, многослойно и иерархично, на своих низовых ступенях оно, по образному выражению профессора Манова А.Г., как бы стелется по земле, включая в себя массу конкретных эмпирических факторов и явлений, на уровне же философского понимания оно взмывает до меры свободы человека на определенной стадии его развития, до данных ему Богом и познаваемых только разумом естественных прав и свобод.

Ирония Канта по поводу того, что юристы все еще ищут определение права актуальна и сегодня. Постоянное обогащение права в его познании человеком и в реализации меняет облик, объем, функции этого явления от века к веку, от цивилизации к цивилизации.

Многообразие мнений в науке – стимул ее развития. Однако, право как явление одно, пусть даже с универсальными характеристиками, поэтому, свести явление к понятию – было, есть и будет задачей юриспруденции.

Термин “право” -- многозначен. Под ним понимается право в виде нормативных правовых актов и судебных прецедентов, и субъективных прав конкретного господина С., например, владеть, пользоваться, распоряжаться собственностью, на получение образования , на гражданство и т.д. Многозначность права дает основание остерегаться подвести под это понятие, явления не относящееся к праву , как таковому. Интересное сравнение нашел профессор Бабаев А.Г., который задает вопрос: “Можно ли здание, предназначенное для церковной службы и построенное по всем канонам церковной архитектуры воспринимать как церковь, если оно превращено в склад или типографию?”. Вопрос риторический. Аналогично возникает другой вопрос: “Всякий ли закон, всякое ли законоотношение, весь ли объем правового статуса гражданина имеет правовую сущность?”. Вопрос не так однозначен. С тем, чтобы ответить на него выделим и проанализируем различные подходы к пониманию права.

Позитивизм и непозитивизм в понимании права.

Не смотря на множество определений права все они логично распределяются на две группы в зависимости от трех критериев: во-первых, соотношения права и закона, во-вторых, соотношения права и государства, наконец, восприятия естественных прав человека как содержания права.

Первая группа охватывает позитивистские определения права, где право и закон отождествляются, а под правом понимаются любые властные акты, правильные по форме и процедурам принятия. Государство, исходя из этого подхода к пониманию права, первично, поскольку именно оно творит, производит и охраняет право, причем им не связано. Сущность права здесь понимается как возведенная в закон воля социальной группы, обладающей государственной властью. Оно сводится к позитивному праву. Естественные права человека вне оформления в виде закона не признаются. Этот подход представлен, классическим, этатическим, позитивизмом (нормативизмом легизмом), марксистско-ленинским пониманием права, неопозитивизмом.

Вторая группа определений объединена концепцией непозитивизма. Ее постулаты: различие права и закона, причем закон рассматривается как форма, право как содержание; право верховенствует над государством, которое должно “искать” право, “найти” его и зафиксировать в общеобязательном нормативном правовом акте; сущность права – система естественных, неотъемлемых прав человека, существующих независимо от воли государства и выражающих меру социальной свободы человека; закон должен и может стать вместилищем для естественного права. Непозитивизм представлен социологической и психологической школой, этическим и юридическим понятиями права.

Основные теории правопонимания позитивизма.

Классический (этатический) позитивизм (легизм, нормативизм). Теория была разработана в конце ХIX века, но и поныне она сохраняет свое влияние в юриспруденции, особенно в России, Беларуси, других странах СНГ. Создателями легистского позитивизма были : в Англии – Д.Остин, в Германии – П. Лабанд, К. Бергбом, в России – Г.Ф. Шершеневич. Суть теории состоит в следующем. Право в научном понимании – это закон, потому что только законы, как официально установленные законодательные тексты объективны. Именно они и только они представляют собой доступное для науки явление.

Содержание закона раскрывается через набор формальных признаков: законы содержат абстрактные общеобязательные нормы, установленные и подкрепленные принудительной силой государства. Содержательная сторона закона не берется во внимание. Создание права государством, приоритет, определяющая роль государства в жизни общества, подчинение государства членов общества своей воле -- позволяет назвать данное направление позитивизма государственническим или этатическим.

Таким образом данная концепция понятия права определяет через понятие государства. Государство первично, право вторично. Право есть продукт правотворческой деятельности государства. Без государства право невозможно.

Эта теория правопонимания отличается гипертрофическим отношением к государству, власти, закону. Для ее сторонников характерна убежденность в том, что власть и закон могут решить любые общественные проблемы. Они отрывают закон от социальной почвы, и полагают, что не общественная жизнь определяет содержание законов, а наоборот, законодатель организует общественные отношения и формирует порядок реализации этих общественных отношений. Иначе говоря, в жизни все должно быть так, как предписывает законодатель.

Соответственно такому пониманию права понимаются и другие правовые категории права, например: нарушение законности – это отклонение реальных жизненных обстоятельств от юридических предписаний; правоотношение – это только урегулированные правом общественные отношения, возникающие только после принятия закона. Не может быть дозаконотворческих правоотношений, например урегулированных договорами частных лиц, при отсутствии соответствующего закона. Для позитивистов вообще правоотношения возможны только как законоотношения.

Возникает вопрос: “Могут ли, исходя из этой концепции, существовать “противозаконные нормативные правовые акты?”. Позитивисты отвечают на него утвердительно: “ Да, в обществе могут действовать законы, противоречащие конституции и нормативные акты, противоречащие закону. Но такие акты будут действовать до тех пор, пока их не отменят или не исправят в установленном порядке издавшие их властные органы”.

Классический позитивизм отрицает естественные и неотчуждаемые права человека, т.е. права человека по отношению к государству. С его точки зрения есть только основные права и свободы граждан, установленные законодателем, одновременно же законодатель устанавливает основные обязанности граждан. Государство может отменить основные права в любой момент, поскольку соблюдает их по своей доброй воле.

Марксистско-ленинское понятие права. Эта теория официально признавалась в СССР, как единственно верная и отступление от нее считалось враждебным проявлением. Поэтому и сегодня правоведы из стран бывшего Советского Союза по существу являются сторонниками этого направления, хотя в определенной мере модернизированного, приспосабливаемого к современным требованиям соотношения: человек, общество, государство.

Под правом понимается совокупность общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю и интересы господствующего класса, определяемые материальными условиями его жизни. Фактически право – это воля господствующего класса, выраженная через государство. Государство понимается как политическая организация господствующего в обществе класса, как организация классового насилия.

Впервые официально утвержденное определение права было сформулировано в 1938 г. на I Совещании научных работников тогдашним Генеральным прокурором СССР А.Я. Вышинским: “Право – совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу”. Суть этого определения можно выразить так: право – это законы, выгодные и угодные господствующему классу.

Позднее советская доктрина отказалась от такой вульгарной трактовки закона. Право стали определять как систему общеобязательных норм, выражающих социально и экономически детерминированную волю господствующего класса, а в социалистическом обществе – всего народа.

Как известно, марксизм-ленинизм отрицает естественные права человека. Не бывает прав человека вообще, а есть буржуазные права и свободы, которые охраняют частную собственность и позволяют собственникам средств производства эксплуатировать наемный труд, есть также и права трудового народа в социалистическом государстве, гарантирующие трудящимся бесплатное получение от общества необходимых социальных благ. Таким образом, марксизм-ленинизм отрицает правовую свободу и частную собственность как ненужные классу наемных рабочих и заменяет их уравнительным распределением обобществленного национального дохода.

В отличие от этатического позитивизма марксизм-ленинизм поясняет, что законы выражают волю господствующего класса, в то время как позитивисты исключают из понятия права вопрос о том, что именно выражают законы. Но если право отождествляется с законом, то нет смысла добавлять, что законы выражают чью-то волю, поскольку по определению, закон – это волеизъявление государства, а нем всегда присутствует воля господствующих социальных групп.

Неопозитивизм (нормативизм). Эта теория возникла в первой половине ХХ века. Ее основоположниками являются Г.Кельзен, австриец по происхождению , создатель первого в мире австрийского конституционного суда, долгое время проживший в США, где он нашел убежище от преследований нацистов, а также англичанин Х.Л.А. Харт.

Неопозитивизм поставил задачу – объяснить право “в чистом виде”, таким, как оно есть. При этом не подвергалось сомнению, что право “как оно есть” – это законы, другие официально изданные акты независимо от их содержания. С точки зрения неопозитивистов норма права не может быть “хорошей” или “плохой”, поскольку это только форма, модель должного поведения, неисполнение которого содержит угрозу применения санкции.

Исходя из неопозитивизма право – это принудительные нормы, основные на других принудительных нормах, составляющие в совокупности иерархическую систему предписаний, снабженных санкциями. “Основанные на других” означает, что содержание одной нормы или конкретного предписания вытекает из другой нормы более высокого ранга.

Конституция является высшей нормы внутригосударственного права, выше нее могут быть нормы международного права, но только в том случае, если найдутся такие, которые предписывают, что нормы международного права должны соблюдаться. На вершине иерархии принудительных норм стоит гипотетическая основная норма (Х.Л.А. Харт называет ее правилом признания).

Суть теории состоит в следующем: закон считается правом, потому что есть принудительная норма более высокого ранга – конституция, которая предписывает соблюдение законов. Законы, противоречащие конституции по содержанию, тоже будут считаться правом до тех пор, пока они не отменены в рамках специально предусмотренной для этой цели процедуры.

Проанализировав основные теории позитивизма можно выделить следующие признаки права, вытекающие из позитивистского подхода:

выступает государственным регулятором общественных отношений;

возведенная в закон воля той социальной группы, которая находится у власти;

система норм – не просто совокупность, а именно система норм, характеризующаяся иерархичностью, взаимодействием, согласованностью и непротиворечивостью;

исходит от государства – т.е. принимается, санкционируется либо признается им;

охраняется государством – нарушение норм права должно влечь государственное принуждение;

носит общий характер, который состоит в том, что нормы права неперсонофицированы и распространяют свое действие на всех субъектов, находящихся в сфере действия данной нормы;

носит обязательный характер, т.е. требования нормы обязательный для всех субъектов, независимо от их личностного отношения к данной норме;

формально определено – т.е. право зафиксировано в определенных формах (нормативных правовых актах, договорах нормативного содержания, судебных и административных прецедентах и правовых обычаях).

Основные теории непозитивизма.

Социологическое понятие права. Социологическая школа права концептуально сформировалась в конце ХIХ в. Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды вынуждены были так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливали новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: “Право следует искать не в нормах, а в самой жизни”.

Социологическое понятие права получило распространение в странах общего права (common law), где судебные прецеденты, наряду с законами, являются основными источниками права, особенно в США в первой половине ХХ века. Создателями социологической юриспруденции были в США О.У. Холмс, Р. Паунд, Дж. Фрэнк и др., российские правоведы конца ХIХ века С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов также активно развивали это направление Теоретиков “социологической юриспруденции” немало и в странах континентальной Европы. Но социологическое понятие права распространилось в правовой идеологии, в профессиональном правосознании практикующих юристов именно в США и отчасти в некоторых странах, где американская правовая идеология имеет сильное влияние –Австралии, Канаде, Индии и других странах общего права, а также в Японии после второй мировой войны.

Сторонники этой теории признают, что социальная жизнь сложнее и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах, только писанное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения, поэтому право творят судьи процессе решения конкретных дел. Это “живое право”, состоящее из норм, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь “открывает”.

Суды решают конкретные дела не только на основании закона (“статута”, “статутного права”), но более на основании решения (прецедентами) других судов, особенно вышестоящих. Статутное право является обязательным в той мере, в которой оно признается и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты толкования законов, в дальнейшем другие суды применяют уже не само статутное право, а его интерпретации, изложенные в актах судебного толкования законов.

На взгляд приверженцев этой теории существует “мертвый закон” и “живое право”. Законы – это только литературные тексты на правовую тему. Это “книжное право”, которое может быть весьма далеким от жизни. Фактически оно считается лишь предсказанием того, что в действительности будут делать суды. Право же в собственном смысле – это то, что творят суды и административные органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. “Право – это то, что сказал судья” – в этом выражается кредо социологического правопонимания.

Содержание “живого права” в значительной степени зависит от внезаконотворческих факторов: личности судьи, его профессионального искусство и социально-политического пристрастия, искусства адвокатов и прокуроров, господствующих в обществе морально-этических норм, религии, экономической и политической ситуации в стране, общественного мнения, общественного ожидания и настроения, уровня давления на суд заинтересованных лиц и т.д.

Вот примеры того как меняющееся общественное мнение по поводу рассовой сегрегации по-разному заставило судей решить два аналогичных дела. Законодательство многих штатов США в системе народного образования устанавливало раздельное обучение по расам, что можно расценивать как нарушение Конституции. В 30-е годы прошло века, когда общественное мнение выступало за сохранение рассовой сегрегации, Верховный суд США признал, что сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия, так как представители разных рас пользуются, хотя и раздельно, но равными правами при обучении. Затем, когда в 1954 г. Верховный суд вновь столкнулся с проблемой конституционности рассовой сегрегации, он мог бы сослаться на ранее установленный прецедент и подтвердить ее конституционность. Но в это время общественное мнение уже выступало против рассовой сегрегации, и Верховный суд принял знаменитое решение по делу Браун против Комитета по образованию, в котором признал сегрегацию противоконституцинной. Это решение стало основанием для заперта любой сегрегации и дискриминации, не только основанной на рассовых предрассудках, но по признакам религии, нации, пола.

Особенность социологической школы права состоит в том, что она признает права человека, не зафиксированные в законе, именно их защищает суд.

Различают, консервативную и прогрессивную ветви социологического подхода к праву. Когда правом объявлялась практика коммунистического строительства, общественная жизнь в период “застоя” общества, “консервативная” ветвь вольно или невольно оправдывала теневые отношения во всех их разновидностях, придавая им характер правовых. Жизнь тогда шла своим чередом, в обход закона, помимо закона и в нарушение закона. Напротив, в условиях, когда наблюдаются перемены в общественной жизни в сторону поворота ее к международным стандартам проявляется “прогрессивная” ветвь социологических взглядов, постулатом которой стало: закон не поспевает за правом, следовательно надо жить по праву.

Психологическая теория права. Отпочковалась от социологического направления в правопонимании в конце ХIХ -- начале ХХ вв. Основой для становления данного направления в юриспруденции. послужило развитие психологии как науки. Наиболее известна психологическая концепция права русского ученого Л.И. Петражицкого и З. Фрейда – основателя психо-аналитического направления социологии. По их мнению право представляет собой продукт психических переживаний людей. Общественные переживания проявляются в позитивном праве, содержащимся в нормативных актах, индивидуальные переживания проявляются в автономном, или субъективном праве. Область права в таком понимании безгранично расширяется, поскольку включает в себя и внутреннее, интуитивное право индивидов и их правосознание.

Советская правовая теория отвергала психологических подход к праву за его приверженность к субъективному идеализму. Однако даже первые декреты Советской власти обращались к правовому сознанию судей, если законы не давали возможности решения вопроса в интересах пролетарского государства, а правоприменительная практика, в том числе расстрелы на месте, основывалась на социалистическом правовом сознании революционных граждан в весьма широких масштабах.

Представляется, что современная практика и законодательная и правоприменительная могла бы более плодотворно использовать некоторые выводы психологической теории. Так, нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического мира индивида. Психологические процессы разных уровней – такая же реальность, как и экономические или политические процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Практикующий юрист не может игнорировать того факта, что люди часто осуществляют свою деятельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, при пробелах в законе и т.д. И никто не отрицает того, что в человеке заложены правовые качества: чувство справедливости, долга, свободы, независимости, готовности защищать свои права и свободы и другие. Не учитывать это невозможно. Думается, отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований, однако считать психические переживания людей первопричиной права также безосновательно.

Этическое понятие права. Этическое понятие права различает право и закон по содержанию, причем “право” объясняется через понятие “справедливость”. Справедливость же объясняется через ценностные представления людей о том, какими должны быть общественные отношения. Справедливость – это соразмерность, эквивалентность в отношениях социального обмена.

Объяснение сущности права через понятие справедливости для европейской культуры характерно со времен греческой и римской античности. Еще Аристотель связывал понятия права и справедливости воедино и объяснял, что справедливым является то, что делается по праву, причем Аристотель объяснял не право через справедливость, а наоборотсправедливость через право. По-латыни ius (jus) – право, справедливое притязание, justitia – справедливость и правосудие. В Древней Греции и Древнем Риме понятие права и справедливости практически отождествлялись.

Аристотель различал справедливость распределяющую и уравнивающую. Распределяющая – означает принцип деления общих благ пропорционально вкладу того или иного члена сообщества в общее дело. Здесь справедливость гласит: “Каждому -- за его дело”, и допускает неравное наделение социальными благами, в частности, кто затратил больше труда – тому и больше денег, почестей. Уравнивающая справедливость требует равенства при обмене социальными благами между отдельными лицами, например, все равны в конкурсе, в очереди, возмещения ущерба соразмерно причиненному ущербу, наказание – преступлению и т.д.

В обоих случаях справедливость – воздаяние равным за равное. Это, возможно, наиболее абстрактное выражение права.

Данная теория признает естественное право, более того, законы как позитивное право, могут быть и несправедливым, естественное право всегда справедливо, но не имеет силы закона, поэтому задача юристов в том, чтобы воплощать естественное право, справедливость в позитивном праве.

Юридическое (либертарное, философское, естественно-правовое) понятие права. Сторонники этого понимания права исходят из следующего. Есть три фундаментальные области жизнедеятельности человека – духовная, физическая и общественная. О духовной жизни человека заботятся священники, о физической – врачи, об отношениях человека с другими членами общества, о его интересах заботятся юристы. Экономисты, философы, политики заботятся обо всех вместе, о населении, о народе, о человечестве, но не о конкретных отдельных людях. Юристы – это люди, изучившие юриспруденцию, знающие право и поэтому способные защищать права, которыми обладает отдельный человек в обществе, и напоминать ему об обязанностях перед другими членами общества.

Выделяют четыре постулата юридического правопонимания. Первый постулат: право – это нормы и требования свободы людей. Когда речь заходит о праве, часто говорят: “я имею право”, “вы имеете право” или “он имеет право” и т.п., тем самым говорят о свободе человека Иметь право на что-то – значит обладать свободой, быть свободным в совершении каких- либо действий и поступков. Это означает свободу иметь, получать, совершать что-либо, требовать чего-либо, пользоваться и распоряжаться чем-либо, свободу предписывать что-либо другим людям и т.д. Значит, право описывает свободу людей, меру, количество их свободы.

Второй постулат вытекает из первого. Его можно сформулировать так: поскольку свобода -это самое важное качество, которым обладает человек, живущий в обществе, поэтому правовые нормы и требования (притязания, полномочия) должны формулироваться в законе, закрепляться силой государства. Закон должен служить свободе, праву. Государство и его законы необходимы для права. Таким образом, правовые нормы, содержащие требования свободы обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов и других властных актов.

Сущность права – это свобода, а не насилие. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Значит, право имеет приоритет перед законом, и законы называются правом не потому, что это формально корректные акты, опирающиеся на принуждение, а потому, что они обладают правовым содержанием, гарантируют свободу людей. Поэтому нужно различать право и закон, правовые и неправовые законы.

Права человека составляют основу права в современном обществе -- это третий постулат юридического правопонимания. Правовые нормы называют объективным правом. Субъективные права – это правовые полномочия, правовые требования или притязания конкретного человека. Но субъективные права могут быть не только конкретными, но и абстрактными, всеобщими, одинаковыми для всех конкретных субъектов. Они называются основными правами и свободами и закрепляются в конституции государства как безусловные правомочия. Субъективные права известны как естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Четвертый постулат данного правопонимания состоит в том, что государство – это особая организация власти в обществе, которая признает, соблюдает и защищает свободу подвластных хотя бы в минимально необходимой мере. Сущность государства – это публичная политическая власть, подчиненная праву.

Таким образом исходя из этого правопонимания право – это нормы и полномочия, выражающие и обеспечивающие свободу индивидов в их отношениях друг с другом и с государственной властью. Право защищает индивидов от насилия и произвола в отношениях собственности и в отношениях повеления-подчинения. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе людей.

В данной лекции нами было обозначено и проанализировано два основных типа правопонимания, существующих в современной теории права. И вместе с тем, право – объективно одно явление, несмотря на различные, зачатую диаметрально противоположные подходы к его пониманию. Современная правовая мысль еще не в состоянии адекватно отразить право в целом и, соответственно, использовать его во всех проявлениях. Право изменяется вместе с человеком, его бытием, обществом, государством. Каким оно станет в третьем тысячелетии, какие новые функции станет реализовывать? Ясно одно, что наше понимание права будет более приближено к его сущности, когда гуманитарные ценности права объединяются с его техническими, рациональными началами. Определенная однобокость ныне существующих подходов уйдет в историю, поэтому уже сейчас следует говорить о поиске нового интегративного подхода к пониманию права, где бы нашли отражение такие его свойства как мера свободы человека и эквивалент справедливости, как средство обеспечения динамики общественной жизни, как механизм поддержания законности и правопорядка в обществе.

Лекция 6. Право в системе социальных норм.

Социальные нормы: происхождение, виды, единство и различия.

Социальные нормы возникают и существуют в силу потребности социальных систем в саморегулировании. Они закрепляют полезные и необходимые формы и содержание человеческой деятельности, которая не разрушает социальную систему, а поддерживает в обществе стабильность и порядок. В процессе естественного общественного развития все вредные для социальной системы отношения и виды деятельности отторгаются системой или проявляются как нетипичные, ненормальные, а все полезные закрепляются, становятся нормальными, т.е нормой.

Всякое общество как социальная система состоит из отдельных людей, индивидов как ее элементов. Поэтому благо системы в конечном счете определяется благополучием составляющих ее людей. Если система существует и развивается за счет поддержания и активизации каждого отдельного индивида, как элемента этой системы, она проявляется как персоноцентристская.

Вместе с тем человеческое общество, как и любая саморегулируемая система, обладает самоценностью, которая заключается в том, что человек не может существовать вне общества. Если система оказывается во враждебной среде, то ей приходится жертвовать благополучием и даже существованием части своих элементов, т.е. людей ради сохранения самой себя, как целого, которое есть необходимое условие бытия людей. Такая система проявляется как системоцентристская.

В ранних цивилизациях, возникающих из родоплеменного сообщества, как уже говорилось, действуют так называемые “мононормы”, в массе которых еще трудно различить моральные, религиозные и политические нормы. Если цивилизация развивается как системоцентристская, в ней постепенно дифференцируются системоцентристские моральные, религиозные и политические нормы, подчиняющие жизнедеятельность человека интересам сообщества как целого. Наоборот, если цивилизация несет в себе начало персоноцентризма, то разложение мононорм, с одной стороны, приводит к появлению морали и религии, допускающих свободомыслие, возможность противопоставления человеком своих интересов воле богов и мнению коллектива, с другой – возникают правовые нормы, закрепляющие свободу и независимость человека, частную собственность и равенство свободных граждан.

Все виды социальных норм имеют свою сферу действия и свое, только им присущее содержание, обладают собственным принципом регулирования общественных отношений. Это -- обычаи, мораль и нравственность, корпоративные нормы, политические и религиозные нормы, правовые нормы.

Моральные нормы побуждают людей поступать, руководствуясь критериями добра и зла и поддерживаются силой личных убеждений, совести, привычек, общественного мнения.

Религиозные нормы также побуждают людей творить добро и избегать зла, заставляют искупать грехи благодеяниями. В отличие от морали, основным побудительным мотивом здесь является вера человека в неизбежность наказания за грехи в реальном или загробном мире, страх наказания и нередко вера в награду за добродетели. Религиозные нормы в первую очередь регулируют не отношения между людьми, а общение человека с Богом, так что грехи и благодеяния могут и не затрагивать отношения человека с другими людьми.

Политические нормы определяют организацию, распределение и осуществление политической власти в обществе. В соответствии с ними власть в обществе организуется как монархическая или и республиканская, демократическая или аристократическая и т.д. Субъектами политических отношений в основном являются не отдельные люди, а социальные группы, общественные объединения, политические партии и государства. Политические нормы могут быть различными. Они либо признают политическую свободу и равное право граждан на участие в политике, либо дают привилегии только некоторым, либо вообще отрицают политическую свободу. Чем меньше у граждан политической свободы, тем шире в обществе сфера действия силовых политических норм, причем в отсутствие политической свободы личности политика представляет собой господство силы.

Правовые нормы определяют меру свободы людей в отношениях собственности и политической власти. Право обеспечивает свободу людей независимо от их моральных убеждений и религиозных верований, от их физической силы, от их участия в общественных объединениях. При правовом общении все люди равны в своей свободе.

Мораль и религия, с одной стороны, и право, с другой, по-разному воспринимают человека как субъекта соответственно морально-религиозных и правовых отношений. Право регулирует лишь внешне выраженное поведение человека вне и гарантирует ему свободу совести и вероисповедания. Человек как адресат правовых норм – это автономный индивид, формально независимый от других, таких же автономных индивидов, его партнеров в общественных отношениях. Право гарантирует формальную свободу индивида. В то время моральные или религиозные нормы могут запрещать пользование правовой свободой, использовать ее “неправильно”, например, во зло другим, или даже обязывают пользоваться правом во благо ближнего. Если право дает возможность поступать в рамках свободы и эгоистично, и альтруистично, то мораль и религия такую возможность отрицают и дают человеку внутреннюю мотивацию его поступков, в частности, они побуждают ориентироваться на интересы других людей, на коллектив, на общество.

Мораль и религия не воспринимают человека как автономного индивида. Они видят в человеке субъекта, который зависит от других членов общества и от которого, в свою очередь, зависят они. Моральные нормы ориентированы на категории любви, взаимопомощи, сострадания, дружбы, добра по отношению к другим и ответственности за других. Право как формальная свобода дает свободу эгоистического удовлетворения интересов. Противоречие между отдельными эгоизмами преодолевается тем, что право дает всем членам общества. равную свободу, признает их равными в свободе, или формально равными объектами. Это означает, что свобода одного субъекта права не может нарушать свободу других и что каждый свободен делать только то, что свободны делать все остальные субъекты права.

Признаки и виды социальных норм.

К основным признакам социальных норм относятся следующие:

регулируют общественные отношения;

являются правилами поведения, т.е. определяют каким может или должно быть поведение субъекта с точки зрения интересов общества и его собственных интересов;

носят общий характер, т.е. обращены к неопределенному кругу лиц, неперсонофицированы и обладают многократностью действия;

общеобязательны, т.е. подкреплены мерами принуждения;

носят объективный характер, т.е. базируются на базисных социально-экономических отношениях;

субъективны, поскольку создаются в результате сознательно-волевой деятельности людей.

Существует множество критериев, в зависимости от которых группируются обычаи, мораль, корпоративные, политические и правовые нормы. В зависимости от сферы действия и содержания они могут быть – экономическими, политическими, организационными, этическими, нормами моды, литературного жанра, культуры и другие. По способу формирования и обеспечения социальные нормы подразделяются на нормы морали, права, религиозные, корпоративные нормы, обычаи. По признаку закрепления в каких-либо формах социальные нормы могут быть формально определенными (правовые, корпоративные, религиозные) и формально неопределенными (обычаи, традиции, мораль), устными и письменными. В зависимости от социальной направленности – позитивными или перспективными и негативными; от способов образования – создаваемые сознательно (корпоративные, правовые) и стихийные (религиозные).

Обычно говорят от трех основных функциях социальных норм, т.е. о трех основных направлениях воздействия социальных норм на общественные отношения. Регулятивная функция – выражается в том, что само существование социальных норм ведет к упорядочению общественных отношений, регулирует поведение людей, предоставляет им права и устанавливает обязанности. Оценочная – связана с тем, что социальные нормы позволяют оценивать социально значимое поведение человека либо порицая его за вредное, либо поощряя его за полезное для социума поведение, стимулируют позитивные формы деятельности и нейтрализуя негативные.

Трансляционная функция определяется тем, что социальные нормы несут ценности позитивного социального опыта, формируют в человеке потребность сознательного порядка.

Взаимодействие права с другими социальными нормами.

Мораль и право. Формула взаимодействия морали и права представляется таковой “Мораль не должна требовать нарушения закона; право не должно закреплять в своих нормах и требовать исполнения безнравственных поступков”. Мораль как и нравственность воплощает в своих нормах абсолютные ценности, в силу чего моральные нормы и оценки являются высшим критерием поведения. Мораль по этой причине правомочна оценивать право с точки зрения его соответствия требованиям справедливости и моральным ожиданиям. По большому счету мораль первична, право вторично.

Право и мораль поддерживают друг друга в деле упорядочения одних и тех же общественных отношений, например, одна из заповедей христианской морали гласит: “Чти отца своего и мать свою”. Это моральное требование находит свое выражение и в статье100 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье, где зафиксировано: “Дети обязаны заботиться о родителях и оказывать им помощь. Содержание нетрудоспособных, нуждающихся в помощи родителей является обязанностью совершеннолетних трудоспособных детей”.

Действительно, требования морали и права во многом совпадают, так, например, мораль осуждает все виды правонарушений, один и тот же поступок в глазах окружающих получает и правовую и моральную оценку. Тенденция же в соотношении права и морали -- их сближение. Более того, исходя из нравственной концепции правопонимания, право есть нормативно закрепленная справедливость. И вместе с тем сближение права и морали не означает, что право должно превратиться в саму мораль. Такое сближение имеет свои границы, за пределами которых право рискует утратить свою уникальность.

И в тоже время мораль и право опираются на единый экономический и политический фундамент, имеют один и тот же объект регулирования – поведение человека и его отношения с другими людьми в обществе, основываются на свободе воли индивидов, являются показателями социального и культурного развития общества и содержат такие общечеловеческие ценности как жизнь, свобода, равенство.

Основные различия между правом и моралью сводятся к следующему: так право регулирует только те общественные отношения, которые поддаются правовому регулированию, т.е сфера более узкая, избирательная, в то время как мораль регулирует практически все поступки и действия человека, т.е сфера ее действия более широкая. По степени детализации правовые правила поведения точные, детализированные, они выступают как мера возможного и мера должного поведения, нормы морали абстрактные, не содержат точных предписаний, форма выражения права формально определенная, закреплена в правовых источниках как правило, письменная, в то время как форма выражения морали обычно устная, ее нормы живут в сознании людей. Единственный способ обеспечения права – это государство, через его специальные средства, механизмы и учреждения, мораль обеспечивается через общественное мнение, общественное воздействие. Меры принуждения представлены в виде предусмотренных в виде уголовной, административной, гражданско-правовой, дисциплинарной и материальной и других видов юридической ответственности. Мораль обеспечивается общественными мерами, такими например, как осуждение, порицание, предупреждение и другими. Наконец, категории используемые в праве это такие, как “юридически допустимо”, “юридически закреплено”, “правомерно”, “законно”, “незаконно” и т.д. В то время как мораль оперирует категориями: “справедливо”, “несправедливо”, “честно”, “бесчестно”, “добро”, “зло”, “человечно”, “бесчеловечно” и т.д. Правовые нормы легко и быстро можно модернизировать, изменить, в то время как моральные --- более стабильны.

Религиозные нормы и право. В данном взаимодействии важно отметить, что правовые нормы закрепляют свободу совести в конституциях и законах и устанавливают механизм их защиты. Во многих странах существует закон “О свободе совести”, где гарантируется свобода совести и вероисповеданий, равноправие конфессий, возможность замены для верующих военной службы альтернативной гражданской службой. Правовые нормы защищают общество от оккультных религий и тоталитарных сект.

В тоже время такие мировые религии как иудаизм, христианство, буддизм, ислам оказали большое влияние на развитие правовых систем, например мусульманская правовая система – одна из основных правовых систем современности.

Сходство правовых и религиозных норм состоит в том, что они формализованы и содержательно определены; правовые – в нормативных правовых актах, судебных прецедентах и других источниках права, а религиозные – в Библии (Ветхий завет и Новый завет), Коране, Сунне, Талмуде, религиозных книгах буддистов.

Принцип взаимодействия права и религии в светском государстве выражается в следующем принципе: “Религия отделена от государства” Это значит, что законодатель ни одну из религий не может установить в виде обязательной, запрещается любая дискриминация гражданина по признаку его религиозной принадлежности, запрещается деятельность любых общественных объединений, направленная на разжигание религиозной розни.

Своеобразие сегодняшней жизни в бывших атеистических советских странах проявляется в возрастании религиозного сознания, религиозных норм в укреплении общественного согласия.

Политические и правовые нормы. На соотношение этих норм существует две точки зрения. Первая состоит в том, что право доминирует над политикой, такое понимание сложилось в период буржуазно-демократических революций, выдвинувших идеи равенства, прав человека, правового государства, ограничения всевластия государства правами человека. Правовые нормы сдерживают и обуздывают политическую власть, которая зачастую стремиться удержаться неправовыми методами. Вторая точка зрения состоит в том, что политика доминирует над правом. Это аксиома марксизма: “Политика – концентрированное выражение экономики, а право – концентрированное выражение политики”. Такое соотношение характерно для тоталитарных режимов, которые возникают там, где политические нормы не имеют правовой опоры, где право не является ограничителем политической власти, где естественные права человека не выступают в качестве цели, осуществления политики.

Несомненно, категория собственности является основой и правовых и политических норм, поскольку тот, кто обладает собственностью, обладает и юридической свободой и политической властью. Правовые нормы возникают из отношений людей, собственности и в результате правотворческой деятельности государства становятся юридическим, а политические нормы, как бы абстрагируясь от своей первоосновы – собственности, выступают как нормы, регулирующие отношения партий по поводу политической власти.

Исторически признано, что в демократическом обществе соотношение права и политики должно быть таким: с одной стороны право должно стать средством осуществления государственной политики через нормы публичного права, с другой стороны, политическая деятельность всех субъектов должна быть жестко регламентирована правом и не выходить за его рамки.

Гражданин как объект политических отношений обладает свободой слова, правом на объединения, на участие в собраниях, шествиях и демонстрациях, правом на участие в управлении государством, правом, на равный доступ к государственной службе и другими.

Экономические и правовые нормы. Требования экономических законов (Закон денежного обращения, производства и сбыта, спроса и предложения и другие) находят свое выражение в государственно-правовых актах. Так, конституции различных стран фиксируют принципы экономического базиса государства и задачи экономического развития. Законы, как правило, определяют формы собственности, гарантируют ее защиту, устанавливают систему налогов, бюджет, кредитную систему, финансовую и денежную политику. Гражданский кодекс каждого государства – это своеобразная экономическая конституция.

В результате различного соотношения права и экономики возможны три различных способа управления экономикой. Первый – командный, административный, характеризирующийся тотальным государственно-правовым регулированием экономики. Закон регламентирует все процессы производства, распределения, обмена и потребления материальных благ. Все объективные закономерности развития экономики игнорируются. Второй – стихийный, рыночный, основанный на стихийном саморегулировании экономики, когда правовой и государственный механизмы самоустраняются от всякого вмешательства в экономику. В абсолютном виде в настоящее время нигде не наблюдается. Наконец, третий – смешанный, сочетающий рыночные законы с разумным юридическим регулированием экономики, налогов, рынка сбыта, рабочей силы и т.д. Этот способ государственно-правового управления экономикой способствует ее поступательному развитию, поскольку государство защищает свободное предпринимательство от кризисов, предпринимает меры по предотвращению спада производства, кризиса хозяйственной жизни используя при этом юридические формы таких экономических рычагов как налоги, кредит, инвестиции и другие. Политика приватизации собственности, либерализации экономики, бюджетная политика, плата за производственные фонды и природные ресурсы, кредитная политика, совершенствование финансовой системы – реальные правовые средства в оптимальной хозяйственной жизни.

Говоря о соотношении экономических и правовых норм важно определить пределы государственно-правового вмешательства в экономику. Юридические нормы должны определить цели, задачи, принципы рыночных отношений, законодательным путем, зафиксировать рамки и пределы вмешательства государства в экономику, закрепить и гарантировать все формы собственности, запретить монополию и недобросовестную конкуренцию, лжепредпринимательство, лжебанкротство, определить порядок разрешения хозяйственных, гражданско-правовых и иных споров.

Корпоративные и правовые нормы. Посколькукорпоративные нормы создаются в процессе организации и деятельности общественных организаций (профсоюзы, политические партии, предпринимательские союзы, клубы по интересам и т.д.) и соответственно распространяются на членов этих организаций, то следует признать, что в отличие от правовых норм корпоративные нормы не обладают общеобязательностью и не обеспечены государственным принуждением. Это институт гражданского общества, а не государства. Корпоративные нормы соблюдаются членам организации добровольно, а в случае их нарушения возможны общественные меры воздействия на нарушителя. По своему характеру корпоративные нормы могут противоречить нормам морали и нравственности, правовым нормам. Источниками корпоративных норм являются уставы, кодексы общественных организаций. Формальная определенность корпоративных и правовых норм – признак который их объединяет.

Среди правовых норм есть локальные правовые нормы, которые схожи с корпоративными тем, что также действуют в пределах определенной организации и распространяются только на членов этой организации (трудовые коллективы). Однако локальные правовые нормы являются юридическими, поскольку права и обязанности, которые они порождают обеспечиваются государственным механизмом.

Право связано с корпоративными нормами тем, что определяет порядок организации и деятельности общественных объединений, характер и пределы регулирования ими общественных отношений.

Лекция 7. Источники (формы) права.

Прежде остановимся на соотношении понятий “источник права” и “форма права”. Советская теория права в результате длительной дискуссии о правильности употребления этих терминов закрепила в понятийном аппарате возможность их употребления как синонимов, т.е. и “источник” права и “форма” права в современном правоведении употребляются как внешняя форма права, как то в каком реальном, практически воспринимаемом обличии мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Это формальная определенность права, его объективизация, место, где содержатся нормы права. И все же в мировой юриспруденции еще со времен римского права традиционным, наиболее удобным в употреблении является термин “источник” права, под которым чаще всего понимается официальная форма закрепления норм права. Содержание права может быть объективизировано в нормативных актах государственных органов, в решениях судов, в обычаях, поддерживаемых и одобряемых государством и иных формах.

Рассмотрим подробно несколько основных источников права.

Правовой обычай – это самая древняя форма права, исторически сложившееся правило поведения, которое государство признало и санкционировало. Правовой обычай реализуется при разрешении конкретного дела законодатель отсылает правоприменителя именно к обычаю, а не другому источнику права. В тексте закона текстуального воспроизведения обычая не приводится, в противном случае правовой обычай растворяется в содержании нормативного правового акта или судебного прецедента. Правовой обычай это неписаный источник права, он содержится в сознании людей и в результате многократного применения вошел в их привычку. Соблюдение правового обычая обеспечивается государственным принуждением. Достоинства этого источника права проявляются прежде всего в том, что он единственный возникает не сверху от государства, а снизу, т.е. полнее нежели другие источники права отражает потребности людей, а также в том, что он появляется естественно и является наиболее объективным, наконец, в том, что в основном исполняется добровольно, поскольку основан на привычках людей. Недостатком правового обычая является то, что он относительно неподвижен, а значит и неспособен оперативно отразить быстро изменяющиеся общественные отношения, сфера его распространения локально, ограничена, а поскольку текстуально он нигде не фиксируется, то носит неопределенный характер. И в тоже время следует отметить, что в административной практике, в гражданском праве, в международных отношениях происходит ренессанс правового обычая, который наряду с юридическими нормами все более активно реагирует рыночные отношения в постсоветских государствах, например, обычаи делового оборота, торговые обычаи, честное купеческое слово и другие, опирающиеся на правовые традиции этих стран.

Нормативный правовой акт – основной источник права романо-германской правовой системе. Это юридический акт, принятый субъектами правотворчества, направленный на урегулирование общественных отношений и содержащий нормы права. Достоинства этого источника права состоят в том, что он, более других приспособлен оперативному обновлению действующего права, позволяет осуществлять единую правовую политику в рамках всего государства, сам внутренне организован и легко приводится в систему, доступен для правоприменителя и гражданина непосредственно его реализующего, наконец, именно нормативный правовой акт в максимальной степени выражает формальную определенность права. Система нормативных правовых актов включает в себя такие нормативные акты как конституцию, законы, кодексы, нормативные акты президента, правительства, министерств и ведомств, местных органов управления и другие. Нормативный акт принимается в установленном процедурном порядке, имеет установленную форму и реквизиты, действует в определенном пространстве, во времени, распространяется на определенный круг лиц, может быть довольно быстро изменен.

Юридический (правовой, судебный, административный) прецедент – основной источник права англосаксонской правовой системы. Он представляет собой решение юрисдикционных и административных органов по конкретному юридическому делу, которое затем становится обязательным для разрешения всех аналогичных дел, возникающих в будущем, т.е. индивидуальное решение становится нормой права со всеми вытекающими признаками. К основному достоинству судебного прецедента относится то, что он гибок и динамичен, поскольку правоприменитель способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни и отразить их в решении конкретного дела. Следует отметить, что в работе международных судов в Страсбурге и Гааге именно судебный прецедент – основной источник права. Недостатками его являются определенный субъективизм при возникновении, невозможность привести в систему, сложность в поиске при применении. Советская доктрина не воспринимала судебный прецедент как источник права, однако, сегодня концентрированное выражение судебной практики высшими судами постсоветских стран фактически стало прецедентным правом, полноправным в системе других, традиционных источников.

Договор нормативного содержания предполагает двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества в результате которого возникает новая норма права. В сфере трудового права – это коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюзов, представляющем коллектив работников предприятия, генеральное, тарифное и другое соглашения. В гражданском праве к договору нормативного содержания относятся публичные договоры в сфере розничной торговли, перевозки транспортом общего пользования, услуг связи, энергоснабжения и других сферах. Особенно широко договор нормативного содержания применяется в международном праве в виде международно-правовых договоров, пактов, соглашений конвенций, деклараций.

Юридическая доктрина зафиксированная в научных трактатах, монография и статьях, на основании которой также принимаются правоприменительные акты; К источникам права относят также религиозные источники, в частности священные писания, книги, трактаты, характерные для мусульманского права; общие принципы права, исходные начала права, такие, в частности как равенство, справедливость, неотчуждаемость естественных прав человека, гуманизм, верховенство правового закона и другие, именно на эти источники права ссылаются при отсутствии других источника права, используя аналогию права, особенно популярна была в Римской империи, где выдающимся римским юристам предоставлялось право давать толкования, разъяснения законов, которые были обязательными для судей. Сегодня доктрина продолжает оставаться источником мусульманского права, а вообще ее значение как формального источника права падает.

Лекция 8. Нормативный правовой акт.

Понятие, структура нормативного правового акта.

Нормативный правовой акт является источником права во всех правовых системах мира в виду его систематизированности, точности, определенности, мобильности, а также в виду того, что он обеспечен государственным характером. В романо-германской правовой системе это основной источник права. Его определяют как акт, который оформляет, устанавливает, изменяет или отменяет нормы права. В Законе Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" под нормативным правовым актом понимается официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченным государственным органом, должностным лицом или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Структура нормативного правового акта представлена его внешней и внутренней структурой. Внешняя структура определяется реквизитами самого акта:

-- указание на форму акта (закон, указ, постановление, приказ и т.д.);

-- указание на орган его издавший (парламент, министр, местный орган управления и т.д.);

-- заголовок, означающий предмет регулирования (“О молодежной политике”, “О налогах и сборах” и т.д.);

-- дата, место приятия акта, его регистрационный номер (например, Закон Республики Беларусь “О нормативных правовых актах Республики Беларусь” от 10 января 2000 года № 361-3);

-- подписи лиц, уполномоченных подписывать нормативные правовые акты.

Внутренняя структура нормативного акта складывается из следующих элементов: статьи, которые подразделяются на такие составные как параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы и другие; статьи объединяются в главы, а главы в разделы нормативного правового акта. Некоторые акты имеют преамбулу, в которую не включаются нормативные предписания, но разъясняются цели и мотивы издания акта.

Тексты нормативных правовых актов излагаются на государственном языке. В случае необходимости в одном нормативном акте могут воспроизводиться отдельные положения из нормативных актов более высокой юридической силы, со ссылкой на такие акты.

Такое строение нормативного правового акта появилось в результате длительного нормотворческого развития и служит как последовательному и четкому изложению правового материала в акте, так и удобству пользования им. Представленная выше структура акта реализует важнейший признак права – его формальную определенность.

Виды нормативных правовых актов.

Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы найти критерии классификации огромного множества нормативных правовых актов. Одним из таких критериев является разграничение нормативных правовых актов по отраслевой принадлежности: гражданские, уголовные, административные, конституционные и другие нормативные правовые акты. Нормативные правовые акты разделяются по юридической силе. При одном подходе они подразделяются на законы и подзаконные акта, при другом – на конституцию и подконституционные акты. Так, в Беларуси официально придерживаются второго подхода и к подконституционным актам относят законы, декреты и указы Президента, постановления правительства, акты министерств и ведомств, нормативные акты местных органов государственной власти.

Еще один критерий деления нормативных актов – сфера их действия, так могут быть акты внешнего действия (международные договоры) и внутреннего действия (законодательство страны).

Нормативные правовые акты подразделяются в зависимости от субъектов их принявших, т.е. субъектов правотворчества: нормативные акты волеизъявления народа (принятие в порядке референдума), нормативные акты государственных органов (законодательных, исполнительных и судебных), совместные акты государственных и негосударственных организаций, локальные нормативные акты.

Нормативные акты могут быть классифицированы в зависимости от объема и характера действия на акты общего действия, распространяющиеся на общественные отношения на всей территории государства, ограниченного действия, распространяются на часть территории или определенный круг лиц, и чрезвычайного действия, которые могут реализовываться только при исключительных обстоятельствах.

По срокам действия различают нормативные правовые акты, рассчитанные на неопределенно длительное время действия и акты, в которых конкретно указывается срок их существования.

Различают также нормативные правовые акты по форме. Так в Беларуси Парламент может принимать: Конституцию Республики Беларусь - Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений; программный закон - закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам; кодекс - закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений. Кодекс имеет большую юридическую силу по отношению к закону; закон - нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений.

Президент страны имеет право принимать: декрет - нормативный правовой акт Главы государства, имеющий силу закона, издаваемый в соответствии с Конституцией Республики Беларусь на основании делегированных ему Парламентом законодательных полномочий либо в случаях особой необходимости -- временный декрет для регулирования наиболее важных общественных отношений; указ - нормативный правовой акт Главы государства, издаваемый в целях реализации его полномочий и устанавливающий определенные правовые нормы.

Совет Министров Республики Беларусь принимает постановления.

Верховный Суд, Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь принимают постановления Пленумов этих судов -- нормативные правовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений.

Законодательство Республики Беларусь знает также такие формы нормативных правовых актов как регламент - нормативный правовой акт, принятый Главой государства, органами законодательной, исполнительной, судебной власти, а также органами местного управления и самоуправления и содержащий совокупность правил, определяющих процедуру деятельности соответствующих органов; инструкция - нормативный правовой акт, детально определяющий содержание и методические вопросы регулирования в определенной области общественных отношений; правила - кодифицированный нормативный правовой акт, конкретизирующий нормы более общего характера с целью регулирования поведения субъектов общественных отношений в определенных сферах и по процедурным вопросам; устав, положение - нормативный правовой акт, определяющий порядок деятельности государственных органов, предприятий, объединений, организаций, учреждений, а также порядок деятельности государственных служащих и иных лиц в определенных сферах деятельности; приказ - нормативный правовой акт функционально-отраслевого характера, издаваемый руководителем республиканского органа государственного управления в пределах компетенции возглавляемого им органа в соответствующей сфере государственного управления.

Органы местного управления и самоуправления издают нормативные правовые акты, принимаемые местными Советами депутатов, исполнительными и распорядительными органами в пределах своей компетенции с целью решения вопросов местного значения и имеющие обязательную силу на соответствующей территории в форме решений.

Закон.

Самое краткое, но емкое понятие закона – это то, за что проголосовал парламент. Рассмотрим признаки закона подробнее. Закон прежде всего – правовой акт, т.е. его содержание должно быть правовым, иначе говоря соответствовать неотъемлемым, неотчуждаемым, естественным правам человека. Закон обладает высшей юридической силой, что означает, во-первых, что все остальные правовые акты должны исходить из законов и не противоречить им, а в случае расхождения нормативного акта с законом считается, что этот акт не имеет юридической силы вообще; во-вторых, законы не подлежат утверждению каким-либо другим органам, и, наконец, закон никто не имеет права изменить или отменить кроме органа его издавшего. Закон принимается только двумя субъектами: законодательным органом (Государственная Дума, Национальное собрание, Конгресс и другие) и путем референдума. Законотворчество осуществляется в строгих рамках процедур. И последний признак закона – он устанавливает стратегию развития общества, в частности, определяет принципы организации и деятельности государственных органов, фиксирует правовой статус гражданина, устанавливает виды юридической ответственности, порядок наложения и исполнения уголовных наказаний, устанавливает налоги и сборы и т.д.

Таким образом, закон – это правовой акт высшей юридической силы, принятый в особом процедурном порядке законодательным органом или путем референдума, регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Историческую эволюцию закона следует рассматривать как часть эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона. В Европе уже в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она оказала заметное влияние на развитие понимания закона в странах романо-германской правовой системе, да и сами термины "закон", "законодательство" во многих европейских языках происходят от латинского "lex" (публичное, официальное обязывание, мн. число leges). На структуру и содержание современного закона также оказало технико–юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается лишь в наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи. С тех пор как право приобрело национальный характер, закон – в силу его связи с верховной властью государства – можно рассматривать как проявление государственного суверенитета.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление верховенства закона в системе источников права и наличие системы политико-правовых гарантий верховенства закона, таких как разделение властей, независимость суда, конституционный контроль.

Все еще актуальна проблема соотношения закона и права Даже будучи принятым в соответствии с установленной процедурой и в рамках компетенции законодательного органа, закон может и не стать правовым. Верховенство закона реально лишь при наличии и формально-юридического и сущностного критерия, если закон становится формой права как содержания.

Признавая приоритет и верховенство закона все же следует признать и ограниченность действия этого принципа. Под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах – соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Кроме того, сам термин "закон", как мы выяснили ранее, может совпадать с понятием “права”, а может и не совпадать. В тех же правовых системах, где принцип верховенства закона провозглашается, действие его далеко не безусловно. Это связано с тенденцией к ограничению полномочий парламента в пользу органов исполнительной власти. Поэтому реальное место закона в системе источников права во многом определяется соотношением компетенции парламента и правительства (президента).

Ограниченность действия принципа верховенства закона объясняется также постоянным возрастанием значимости норм международного права. Последнее обычно обладает либо приоритетом, либо равной с законом юридической силой. В связи с этим во франкоязычных странах, например, условием вступления в силу международного договора, положения которого противоречат конституции, является соответствующее изменение конституции, а ратификации международного соглашения, противоречащего действующему законодательству, предшествует процедура отмены или изменения закона.

Наконец, в мире все ширеутверждается представление о первичности естественных и неотчуждаемых прав человека по отношению к позитивным правовым нормам. В итоге нормы о правах и свободах личности, хотя и закрепляются в конституции, декларациях и хартиях, имеющих конституционное значение, но рассматриваются в основе своей как надконституционные. Соответствие норм конституции и законов естественным и неотчуждаемым правам человека становится критерием их легитимности, правового содержания.

В системе законов, важнейшее место занимает конституция как основной закон государства. сес современные конституции в обязательном порядке: во-первых, провозглашают и гарантируют права и свободы человека и гражданина, во-вторых закрепляют организацию государственной власти: основу конституционного строя, форму государственного устройства. Сущность конституции состоит в том, что она прежде всего ограничитель власти государства, т.е. ею установлены пределы вмешательства государства в область прав и свобод человека, конституция закрепляет соотношение таких институтов: как общество, человек, государство, наконец, она, как правило, становится компромиссома между правящими силами и оппозицией. Поэтому можно говорить, что в ней юридически закреплено общественное согласие на основе личной и политической свободы гражданина.

Порядок принятия конституции также говорит о ее особом месте в системе нормативных актов. Конституции принимаются различными способами. Так, во Франции, Эстонии, России, Казахстане, Беларуси она принимается путем референдума, принятие конституции парламентом – наиболее распространенный способ, но процедура принятия обычно более жестокая, чем при принятии обычных законов. Конституции могут также приниматься специально создаваемым для этой цели органом, например, Конституционной ассамблеей.

Подзаконный акт.

Подзаконным актом является правовой акт, принятый государственным органом в пределах его компетенции в соответствии с законом, на его основе, или же для его выполнения. К ним относятся: указы президента постановления правительства, парламента, приказы и постановления министерств, государственных комитетов и других центральных и местных органов государственного управления, локальные нормативные акты. Эти акты могут быть изданы только в пределах, указанных в законе, они являются подчиненными, вторичными актами по отношению к закону, и приобретают юридическую силу лишь в том случае, если они не противоречат закону.

Особое место в системе подзаконных актов занимают акты президента власти, которые издаются Президентом на основе конституции и законов государства в форме указов. Правительство издает свои акты на основе и во исполнение Конституции и законов государства, нормативных указов президента в форме постановлений. В случае противоречия постановления правительства этим актам оно может быть отменено президентом. Министерства и ведомости издают свои акты на основании и во исполнении конституции и законов государства, нормативных указов президента, постановлений правительства. Министерства как единоначальные органы возглавляемые министром издают приказы, ведомства, как коллегиальные органы издают постановления. Местные органы государственной власти издают нормативные правовые акты, распространяющие свое действие на всех лиц, находящихся на территории края, области, района, города, села.

Локальные подзаконные акты издаются государственными и частными организациями для решения своих внутренних вопросов и распространяют свое действие только на коллектив данной организации, а в некоторых случаях и на иных лиц вступающих в правоотношения с этими организациями.

Лекция 9. ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

1. Понятие юридического действия нормативно-правовых актов.

2. Действие нормативно-правовых актов во времени. Обратная си­ла закона. Переживание действия нормативно-правовых актов.

3. Действие нормативно-правовых актов в пространстве. Случаи экстерриториального действия закона.

4. Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц. Особенно­сти правового положения иностранцев и лиц без гражданства.

1. Понятие юридического действия нормативно-правовых ак­тов

Нормы права, призванные регулировать общественные отноше­ния, содержатся в официальных документах - нормативно-правовых ак­тах. Действующие в том или ином государстве нормативно-правовые акты согласованы между собой и образуют целостную систему, име­нуемую системой законодательства. Вопросы понятия юридического действия нормативно-правовых актов, действия нормативно-правовых актов в пространстве и во времени имеют важное значение как для правотворческого процесса, так и для деятельности по реализации право­вых норм. Знакомясь с нормативно-правовыми актами, граждане полу­чают знания о содержании нормативных предписаний. Именно норма­тивно-правовой акт как внешняя форма права определяет, какие обще­ственные отношения регулируют содержащиеся в нем нормы права, ко­гда они начинают действовать, на какую территорию они распростра­няются, какой категории лиц касаются.

Таким образом, пределы действия правовых норм определяются прежде всего (но не во всех случаях) пределами действия нормативно-правовых актов, в которых данные правовые нормы содержатся.

Действие нормативно-правового акта - это порождение тех юридических последствий, которые в нем предусмотрены.

Пределы действия нормативно-правового акта обычно устанавли­ваются по трем основным параметрам: по времени, территории и лицам. Иногда добавляют и четвертый параметр - определенную сферу обще­ственных отношений, которую регулируют содержащиеся в норматив­но-правовом акте нормы права и говорят о предметном действии нор­мативно-правовых актов.

От четкого и рационального установления пределов действия нормативно-правовых актов зависит их качество, согласованность между собой, и в конечном счете - уровень эффективности право­вого регулирования. "С пределами действия нормативного акта свя­зано осуществление требований законности. Эти пределы должны быть регламентированы так, чтобы принятые нормативные акты своевременно вводились в действие, старые отменялись, строго оп­ределялась их субординация, на допускались случаи произвольного применения акта к отношениям, которые не попадают в сферу его функционирования." (См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т.2. С.237-238).

Пределы действия нормативно-правового акта специально урегу­лированы в особых нормах - оперативных и коллизионных (см, напри­мер, нормы права, содержащиеся в ст.9-12 УК РФ, ст.4-6 УК РБ).

2. Действие нормативно-правовых актов во времени. Обрат­ная сила закона. Переживание действия нормативно-правовых ак­тов

Действие нормативно-правового акта во времени ограничено мо­ментом вступления в юридическую силу (1) и моментом утраты юриди­ческой силы(2). Кроме того, в этом параграфе будут рассмотрены такие вопросы, как обратная сила (ретроактивность) нормативно-правового акта (3) и переживание действия (ультраактивность) нормативно-правового акта(4).

1. Срок вступления в юридическую силу может быть указан или в самом нормативно-правовом акте, или в специальном сопутствующем документе. Называется конкретная дата, причем чаще всего срок между принятием и введением в действие нормативно-правового акта не пре­вышает одного-трех месяцев. Если же принимается достаточно слож­ный, важный нормативно-правовой акт, то срок между принятием и введением его в действие может быть и больше. Так, Уголовный кодекс РФ был принят Государственной Думой 24 мая 1996 года, одобрен Со­ветом Федераций 5 июня 1996 года, а введен в действие с 1 января 1997 года. Гражданский и гражданско-процессуальный кодексы РБ (в то вре­мя - БССР) были приняты 11 июня 1964 года, а введены в действие с 1 января 1965 года. Срок между принятием и введением в действие уве­личивается и в случае невозможности или нецелесообразности немед­ленной реализации предписаний, содержащихся в нормативно-правовом акте.

Нормативно-правовой акт может вступать в юридическую силу поэтапно, в этом случае этапы введения в действие тех или иных глав, разделов, статей обозначаются определенными сроками либо связыва­ются с наступлением определенных условий. Так, У К РФ введен в дей­ствие с 1 января 1997 года, в то же время его положения о наказаниях в виде обязательных работ и ареста вводятся в действие федеральным за­коном после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов на­казаний, но не позднее 2001 года (см. ст. 1, 4 Федерального закона РФ "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. № 25. ст.2955). Часть первая ГК РФ введена в действие с 1 января 1995 года, за исключением положений, для которых установлены иные сроки введения в действие. В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации" (СЗ РФ. 1994. № 32. Ст.3302) впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц и закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним применяется действую­щий порядок регистрации юридических лиц и регистрации недвижимо­го имущества и сделок с ним.

Наконец, один из наиболее популярных в последнее время сроков, на которые указывают при вступлении нормативно-правовых актов высших органов государства в юридическую силу - с момента опубли­кования. Тем самым обеспечивается оперативность действия вновь при­нятого документа. Однако, как отмечается в литературе, такой способ не обеспечивает населению возможность своевременного ознакомления с новыми нормами права, и такую практику вряд ли следует признать приемлимой (см.: Малков В.П. Опубликование в вступление в силу фе­деральных законов, иных нормативных правовых актов // Государство и право. 1995. № 5. С.28-29). Введение в действие законов с момента их опубликования вообще не очень согласуется с тем, что по общему пра­вилу они вступают в юридическую силу по прошествии определенного срока после их опубликования (в Российской Федерации и в Республике Беларусь это десять дней). Современной зарубежной конституционной практике также известен подобный способ вступления законов в юри­дическую силу, однако обычно с момента опубликования вводятся в действие лишь такие законы, которые обращены к государственным ор­ганам и не затрагивают прав, свобод, обязанностей и ответственности человека.

Может быть указан также следующий срок - нормативно-правовой акт вступает в юридическую силу с момента принятия или подписания. Этот способ не очень удобен применительно к нормативно-правовым актам высших органов государства, поскольку субъекты права узнают содержание правовых норм в основном знакомясь с опубликованными документами. Он как правило применяется для введения в действие нормативно-правовых актов, не имеющих общего значения. В отечест­венной юридической практике подобный способ вступления в юридиче­скую силу применялся даже к законам.

В случае, если срок вступления в юридическую .силу не указан, он определяется в соответствии с правилами, установленными для каждого вида нормативно-правовых актов. Общее правило здесь таково: вступ­ление в юридическую силу нормативно-правовых актов, имеющих наи­более важное значение (принимаемых прежде всего высшими государ­ственными органами) привязывается к моменту их официального опуб­ликования; они вступают в юридическую силу или после официального опубликования, или же по истечении определенного срока после официального опубликования. Остальные нормативные документы вступа­ют в юридическую силу с момента принятия или подписания.

2. Существуют следующие способы прекращения действия норма­тивно-правовых актов во времени.:

* Прямая отмена нормативно-правового акта. Этот способ наибо­лее удобен, он ведет к "расчистке" законодательства, поскольку здесь содержится четкое указание на время прекращения действия официаль­ного документа. Подобное указание может содержаться рядом новыми правовыми нормами, с правовыми нормами о введении в действие ново­го нормативно-правового акта; отмене устаревших нормативно-правовых актов или отдельных их частей могут быть посвящены и спе­циальные нормативно-правовые акты.

* Фактическая отмена данного нормативно-правового акта дру­гим нормативным актом принятым по тому же вопросу. Данный способ не слишком удобен, поскольку полная ясность для правоприменителя относительно действия того или иного документа во многих случаях не наступает. Все-таки по самым разным причинам именно таким спосо­бом нормативные акты утрачивали юридическую силу и в советское время, да и в 90-е годы.

* Истечение срока на который был издан нормативно-правовой акт, если этот срок был установлен.

* Изменение обстановки, исчезновение общественных отношений, на регулирование которых были рассчитаны те или иные нормативно-правовые акты. Так, утратили смысл и поэтому прекратили свое дейст­вие без специальной отмены многие нормативно-правовые акты перио­да Великой Отечественной войны после ее окончания.

3. По общему правилу нормативно-правовой акт не распространя­ет свое действие на факты и юридические последствия, которые насту­пили до его вступления в силу. Этот принцип знало еще римское право -"lex ad praeteriam поп valet" - "закон обратной силы не имеет". Настоя­щее правило содержит определенные гарантии стабильности правопо­рядка, препятствия для произвольного регулирования отношений в об­ществе. Так, нельзя, например, с завтрашнего дня ввести новый налог и заставить налогоплательщиков выплатить его за какой-то период до этого момента (кстати, такой запрет содержится в ст.57 Конституции РФ: "Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие поло­жение налогоплательщиков, обратной силы не имеют").

Однако из рассматриваемого правила возможный исключения. В некоторых случаях, обычно из справедливых, гуманных соображений, может использоваться обратная сила нормативно-правового акта (обратная сила закона) - распространение действия нового нормативно-правового акта на те факты и порожденные ими правовые последствия, которые возникли до вступления его в юридическую силу. Нормативно-правовой акт может иметь обратную силу в случае прямого указания на это законодателя, произвольное придание обратной силы недопустимо, при этом, как правило, положение граждан ухудшаться не должно.

В соответствии с ч.1 ст.4 ГК РФ "акты гражданского законо­дательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распро­страняется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом". Ст. 12 Федерального закона РФ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 1996. № 5. Ст.411) гласит: "Действие статей 1069 и 1070 Гражданского кодек­са Российской Федерации распространяются также на случаи, когда причинение вреда потерпевшему имело место до 1 марта 1996 года (с этого момента введена в действие часть вторая ГК - авт.), но не ранее 1 марта 1993 года, и причиненный вред остался невозмещен­ным. Действие статей 1085-1094 указанного Кодекса распространя­ется также на случаи, когда причинение вреда жизни и здоровью гражданина имело место до 1 марта 1996 года, но не ранее 1 марта 1993 года, и причиненный вред остался невозмещенным". Обратную силу имеют также нормативно-правовые акты смяг­чающие или отменяющие- юридическую ответственность за совершение противоправного деяния.

"Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось право­нарушением. Если после совершения правонарушения ответствен­ность за него устранена или смягчена, применяется новый закон" (ст.54 Конституции РФ). В соответствии с ч.1 ст.9 УК РФ "преступность и наказуемость деяния определяются уголовным за­коном, действовавшим во время совершения этого деяния". В то же время "уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смяг­чающий наказание или иным образом улучшающий положение ли­ца, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть рас­пространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уго­ловный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Если новый уголовный закон смягчает на­казание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание под­лежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголов­ным законом" (ст. 10 УК РФ).

"Закон не имеет обратной силы, за исключением случаев, ко­гда он смягчает или отменяет ответственность граждан" (ч.6 ст. 104 Конституции РБ, здесь дана принципиально иная формулировка, чем в Конституции РФ; в соответствии с новой редакцией Консти­туции РБ (в старой такого положения не было) может быть призна­на противоречащей Конституции вполне допустимая - и ранее в СССР, и ныне в России - практика придания обратной силы отдель­ным нормам, к примеру, гражданского права, не связанным с юри­дической ответственностью). В соответствии со ст.6 УК РБ "пре­ступность и наказуемость деяния определяется законом, действо­вавшим во время овершения этого деяния. Закон, устраняющий наказуемость деяния или смягчающий наказание, имеет обратную силу, то есть распространяется также на деяния, совершенные до его издания. Закон, устанавливающий наказуемость деяния, обрат­ной силы не имеет." Ст.8 КоАП РБ гласит: "Акты, смягчающие или отменяющие ответственность за административные правонаруше­ния, имеют обратную силу, то есть распространяются и на правона­рушения, совершенные до издания этих актов. Акты, устанавли­вающие или усиливающие ответственность за административные правонарушения обратной силы не имеют."

По степени завершенности наступивших в соответствии с преж­ним нормативно-правовым актом правовых последствий различают простую и ревизионную обратную силу. При ревизионной обратной си­ле действие нормативно-правового акта распространяется на факты, по которым юридические последствия уже наступили, происходит пере­смотр этих юридических последствий. Так, в связи с принятием в 60-х годах нового гражданского законодательства требовался пересмотр до­говоров купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содер­жания. Простая обратная сила нормативно-правового акта пересмотра завершенных юридических последствий не предполагает.

4. Рассматривая вопросы действия нормативно-правовых актов во времени, следует остановиться и на явлении, противоположном обрат­ной силе - на так называемом "переживании" нормативно-правового ак­та. Старый документ, отмененный новым, в какой-то мере продолжает действовать и после утраты им юридической силы. Он как бы "переживает" отведенный ему срок. Переживание возможно в тех случаях, когда для приведения старых общественных отношений в соответствие с но­вым нормативно-правовым актом требуется определенный срок.

Сходное с переживанием нормативно-правовых актов явление наблюдается в революционные периоды развития общества. В этом случае вообще все "старое" законодательство, принятое на преды­дущем этапе развития общества, государства и правовой системы, может быть отменено одним росчерком пера. Однако для принятия огромного количества нормативно-правовых актов, которые могли бы эффективно регулировать разнообразные общественные отно­шения, требуется немало времени. Поэтому "революционерам" и "преобразователям" как правило приходится пролонгировать дей­ствие норм права, содержащихся в уже отмененных нормативно-правовых актах. В отечественной истории только в XX веке подоб­ная ситуация возникала два раза -в 1917ив 1991 годах.

В п.5 Декрета Совета Народных Комиссаров от 22 ноября 1917 года "О суде" было записано: "Местные суды ... руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному право­сознанию. Примечание. Отмененными признаются все законы, про­тиворечащие декретам ЦИК Советов Рабочих, Солдатских и Кре­стьянских Депутатов и рабочего и крестьянского правительства, а также программам-минимум РСДРП партии и партии СР".

В соответствии со ст.11 Соглашения о создании Содружества Независимых государств "с момента подписания настоящего Со­глашения на территориях подписавших его государств не допуска­ется применение норм третьих государств, в том числе и бывшего Союза ССР". Однако, к примеру, в Постановлении Верховного Со­вета РБ "Об оговорке к Соглашению о создании Содружества Неза­висимых Государств" (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1992. № 9(47). Ст. 164) сказано: "В целях создания необ­ходимых условий для реализации статьи 11 вышеназванного Со­глашения предусмотреть, что на территории Республики Беларусь действуют правила о применении законодательства Республики Бе­ларусь и бывшего Союза ССР, закрепленные в статье 72 Конститу­ции (Основного Закона) Республики Беларусь и статье 3 Закона "Об основных принципах народовластия в Республике Беларусь". 4.4 ст.З Закона РБ от 27 февраля 1991 г. "Об основных принципах на­родовластия в Республике Беларусь" (Ведомости Верховного Совета Белорусской ССР. 1991. № 12(14). Ст. 129) гласит: "Законодательство СССР действует на территории Белорусской ССР, если оно не противоречит законодательству Белорусской ССР".

Таким образом, принимая во внимание обратную силу (ретроак­тивность) и переживание действия (ультраактивность) нормативно-правового акта, при изучении действия норм права во времени следует обращать внимание на два обстоятельства. Во первых, на сроки кален­дарного действия правовых норм, они ограничены моментом вступле­ния в юридическую силу. нормативно-правового акта и моментом утра­ты им юридической силы. И, во-вторых, на те факты и отношения, на которые нормы права распространяют свое действие.

Основные принципы действия нормативно-правовых актов во времени нашли отражение в важнейших международных докумен­тах, в частности, в актах, составляющих Хартию прав человека.

"Никто не может быть осужден за преступление на основании совершения какого-либо деяния или за бездействие, которые во время их совершения не составляли преступления по национальным законам или по международному праву. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое могло быть применено в то время, когда преступление было совершено" (ч.2 ст.11 Всеоб­щей декларации прав человека 1948 года).

"1. Никто не может быть признан виновным в совершении ка­кого-либо уголовного преступления вследствие какого-либо дейст­вия или упущения, которое согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или между­народному праву не являлось уголовным преступлением. Равным образом не может назначаться более тяжкое наказание, чем то, ко­торое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления. Если после совершения преступления законом уста­навливается более легкое наказание, действие этого закона распро­страняется на данного преступника. 2. Ничто в настоящей статье не препятствует преданию суду и наказанию любого лица за любое деяние или упущение, которые в момент совершения являлись уго­ловным преступлением согласно общим принципам права, при­знанным международным сообществом." (Ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года). Действие во времени - наиболее значимый с практической точки зрения из всех параметров действия нормативно-правовых актов.

Слишком быстрое (после принятия) введение в действие крупного и сложного нормативного акта может вызвать затруднение в работе орга­нов государства, поставить в невыгодное положение тех или иных субъ­ектов, повлечь за собой трудности в решении практических вопросов. При кажущейся простоте правил действия нормативно-правовых актов во времени (внимание следует обращать прежде всего на момент вступ­ления в юридическую силу и на момент утраты юридической силы, в отдельных случаях возможна обратная сила нормативно-правового акта, и лишь иногда - переживание его действия) на практике нередко возни­кают достаточно запутанные ситуации, выход из которых приходится искать высшим судебным инстанциям.

В научных исследованиях поднимаются самые разные про­блемы временных пределов действия нормативно-правовых актов.

Д.Н.Бахрах говорит о том, что само понятие "действие норма­тивно-правового акта во времени" следует заменить более точным определением "действие нормы права во времени", поскольку один документ может содержать предписания с различными временными параметрами. Это позволит уточнить соотношение таких явлений, как обратная сила, действие и переживание действия нормы права. Такая позиция в принципе верна и заслуживает поддержки; следует иметь в виду и то, что в научной и учебной литературе прочно за­крепился термин "действие нормативно-правовых актов". В этой же работе выделяются типы и принципы действия правовых норм во времени.

Типы действия новой нормы: перспективное - на факты, воз­никшие после вступления в силу нормативно-правового акта, толь­ко на новые правоотношения; немедленное - на факты прошлого и ранее возникшие правоотношения; обратное - на правоотношения, которые возникли до' вступления в силу нормативно-правового ак­та. Соотношение действия во времени новой и старой нормы может быть выражено следующим образом: перспективное действие но­вой нормы - переживание старой; немедленное действие новой нормы - немедленное прекращение действия старой; обратное дей­ствие новой нормы - досрочное прекращение действия старой.

Нормы права должны действовать во времени в соответствии со следующими принципами:

* Общее правило - немедленное действие правовых норм.

* Норма, ухудшающая правовое положение граждан, других субъектов права, должна иметь только перспективное действие.

* Норма, улучшающая правовое положение граждан и других субъектов права, имеет обратную силу.

* Исключения из этих правил, которые должны быть закреп­лены законодательно, возможны только при наличии специальных коллизионных норм. (См.: Бахрах Д.Н. Действие правовой нормы во времени // Советское государство и право. 1991. №2. C.I 1-20).

Совершенствованию правового регулирования действия зако­на во времени посвящена статья А.М.Медведева. Автор говорит о целесообразности установления норм, регулирующих действие за­кона во времени, не только в Конституции, но и в отраслевом зако­нодательстве, подобно тому, как это имеет место в УК и в КоАЛ. Правовые нормы, непосредственно регулирующие действие закона во времени, можно свести к следующим:

1. Правомерность или противоправность поведения граждан, юридических лиц, общественных объединений и других субъектов, а равно их ответственность за противоправные деяния определяют­ся законом, действовавшим во время совершения поведенческого акта. Никто не может быть привлечен к ответственности или иным образом ограничен в правах и свободах за деяние, которое в момент его совершения не признавалось противоправным. Никто не может дважды нести ответственность за одно и то же правонарушение.

2. Закон, устраняющий противоправность деяния или смяг­чающий ответственность за него либо иным образом улучшающий правовое положение субъекта, имеет обратную силу, т.е. распро­страняется и на лиц, совершивших деяние до издания нового зако­на. Закон, имеющий обратную силу, вводится в действие и подле­жит исполнению с момента его принятия.

3. Закон, устанавливающий противоправность деяния или отягчающий ответственность за него либо иным образом ухуд­шающий правовое положение лица, обратной силы не имеет. Закон, не имеющий обратной силы, вводится в действие с момента офици­ального опубликования и подлежит применению по истечении 10 дней со дня его опубликования, если иной более длительный срок не указан в самом законе.

4. В случае коллизии или конкуренции законов, предусматри­вающих различную по виду и строгости ответственность за одно­родные деяния, применяется более мягкий, более благоприятный для лица закон. (См.: Медведев А.М. Правовое регулирование дей­ствия закона во времени // Государство и право. 1995. № 3. С.69-75.)

3. Действие нормативно-правовых актов в пространстве. Слу­чаи экстерриториального действия закона

Действие нормативно-правовых актов в пространстве связано с их распространением на определенную территорию. Нормативно-правовые акты государства распространяют свое действие на всю территорию данного государства. Это правило вытекает из характери­стики власти государства как власти суверенной. Именно вследствие государственного суверенитета действие нормативно-правовых актов государства на его территории безраздельно и исключительно. Террито­рией государства признается часть земного шара, на которую распро­страняется суверенная власть данного государства. Обычно сюда отно­сят: сухопутное пространство в пределах государственных границ; не­дра земли в пределах государственных границ; внутренние воды, т.е. воды рек, озер и иных водоемов, берега которых полностью принадле­жат государству; территориальные воды; континентальный шельф; воз­душное пространство в пределах государственных границ; военные суда под флагом государства; гражданские суда под флагом государства, на­ходящиеся в нейтральных водах или в международном воздушном про­странстве; территории посольств, миссий, консульств государства за рубежом; космические корабли (станции) со знаком государства, заре­гистрировавшего объект.

Высшими и центральными органами государства могут прини­маться нормативно-правовые акты, действующие не на всей территории государства, а только на ограниченной ее части. Так, особый юридиче­ский режим может быть установлен в свободной экономической зоне, в оффшорной зоне, на территории, которая отличается сложными клима­тическими условиями или имеет иные существенные особенности (на­пример, районы Крайнего Севера, см. ст.251 КЗоТ РФ).

Свою территорию действия имеют нормативно-правовые акты ме­стных органов государства. Их решения обязательны для исполнения всеми расположенными на территории какой-либо административно-территориальной единицы предприятиями, учреждениями и организа­циями, а также должностными лицами и гражданами.

Если возникает проблема соотношения нормативных актов, дей­ствующих на всей территории республики и на определенной ее части, то она решается по принципу преимущественной юридической силы актов вышестоящих органов перед актами нижестоящих органов.

Проблема территориального действия нормативно-правовых актов особую актуальность приобретает в федеративных государствах. Здесь заслуживают внимания два момента: соотношение территориальных пределов действия нормативно-правовых актов федерации и субъекта федерации, и различных субъектов федерации.

Из общего правила действия нормативно-правовых актов в про­странстве существуют исключения, так называемые случаи экстеррито­риального действия закона, которое проявляется в основном в отноше­ниях с иностранными гражданами и организациями, а также с гражда­нами и организациями Российской Федерации (или Республики Бела­русь), находящимися за границей. Суть экстерриториального действия -в возможности применения к действиям, совершенным на территории одного государства, законодательства другого государства.

"Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие пре­ступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголов­ной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве. При осуждении указанных лиц наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление" (ч.1 ст. 12 УК РФ, см. и ч.2, 3 ст. 12 УК РФ). "Граждане Республики Беларусь, совершившие преступления за границей, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если они привлечены к уголовной ответственности или преданы суду на территории Республики Беларусь. На тех же осно­ваниях несут ответственность находящиеся в Республике Беларусь лица без гражданства, совершившие преступления за пределами Республики Беларусь. Иностранные граждане за преступления, со­вершенные вне пределов Республики Беларусь, подлежат ответст­венности по уголовному законодательству Республики Беларусь в случаях, предусмотренных международными договорами" (ст.5 УК РБ).

"Форма сделки, совершаемой за границей, подчиняется закону места её совершения. Однако сделка не может быть признана не­действительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования законодательства Республики Беларусь" (ст.560 ГК РБ). "Форма и срок действия доверенности определяются по закону страны, где была выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям Республики Беларусь" (ст.561' ГК РБ). "Гражданская правоспособность иностран­ных предприятий и организаций при совершении сделок по внеш­ней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям на территории Республики Беларусь определяется по за­кону страны, где учреждено предприятие или организация" (ст.559 ГК РБ). См. и СТ.563 -568 ГК РСФСР.

4. Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц. Осо­бенности правового положения иностранцев и лиц без гражданства

Нормативно-правовые акты государства по общему правилу рас­пространяют свое действие на всех лиц, находящихся на территории данного государства. Таким образом, под действие нормативно-правовых актов любого государства подпадают граждане данного госу­дарства (в том числе и лица с двойным гражданством - бипатриды), иностранные граждане и лица без гражданства, находящиеся на терри­тории государства.

Граждане обладают общим правовым статусом. Его наличие не исключает особенностей правового положения отдельных категорий граждан (молодежь, пенсионеры, инвалиды, военнослужащие и т.д.), которые могут обладать специфическими правами, льготами, на кото­рых могут налагаться особые обязанности, к которым могут применять­ся специфические меры ответственности. Действие нормативно-правовых актов внутреннего действия, принимаемых министерствами и ведомствами, распространяется только на сотрудников (рабочих, слу­жащих) данного ведомства. Эти документы обычно регламентируют вопросы труда, служебной деятельности, заработной платы и т.д.

Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц можно рассматривать еще и в следующем аспекте: адресатами предписа­ний, содержащихся в нормативных актах, являются физические ли­ца, разнообразные негосударственные (коммерческие и некоммер­ческие) организации, должностные лица, государственные органы, государство в целом. Подробнее о субъектах права будет рассказа­но в теме "Правовые отношения").

Имея в виду правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, принципиально важно уяснить следующее положение -они не могут быть участниками целого ряда правоотношений, они не имеют тех прав и не несут тех обязанностей, которые неотделимы от гражданства. Иностранцы и лица без гражданства, к примеру, не обла­дают избирательным правом, не могут быть служащими государствен­ного аппарата, не привлекаются к службе в вооруженных силах, не мо­гут нести уголовную ответственность за измену Родине и т.д. Кроме то­го, существуют особенности правового положения иностранных граж­дан, обладающих дипломатическим иммунитетом.

"Вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Российской Федерации разрешается в со­ответствии с нормами международного права" (ч.4 ст. II УК РФ). В соответствии со ст.4 УК РБ в случае совершения на территории Республики Беларусь преступлений лицами, пользующимися ди­пломатическим иммунитетом, вопрос об их уголовной ответствен­ности разрешается дипломатическим путем.

Лекция 10. Правотворчество.

В зависимости от двух типов правопонимания – позитивизма и непозитивизма, понятие правотворческой деятельности также возможно исходя из признания либо различия права и закона или их идентичности. Позитивизм предполагает, что правотворчество – это деятельность государственных органов по созданию, творению норм права и оформлению их в текст нормативного правового акта. С точки зрения непозитивизма в процессе правотворчества идет «поиск» правовой нормы, существующей помимо законодателя, а затем материализация ее в нормативном правовом акте.

Правотворчество различают также в зависимости от субъектов, наделенных правотворческой компетенцией, так, существует непосредственное правотворчество народа, осуществляемое им в процессе референдума, а так же правотворчество государственных органов всех трех ветвей власти, по способу придания юридической силы нормативному акту может быть непосредственное правотворчество самого государственного органа, делегированное правотворчество, когда государственный орган часть своих правотворческих функций делегирует другому государственному органу, наконец, санкционированное правотворчество, при котором государственный орган утверждает нормы, принятые негосударственными организациями, в частности в процессе регистрации уставов общественных организаций. Правотворчество разделяют также в зависимости от юридической силы нормативного акта, появляющегося в его результате, так законотворчество – правотворчество высшего представительного органа власти создающего законы, подзаконное правотворчество – специальная деятельность всех других органов власти в результате чего появляются подзаконные нормативные правовые акты.

В теории права выделяют следующие принципы правотворчества.

Демократизм правотворчества должен проявляться прежде всего в участии граждан в правотворческом процессе, в результате чего в процессе «поиска» права правотворческий орган постоянно будет находиться под социальным контролем и объективизация права будет в наибольшей степени соответствовать интересам человека, социальной группы, общества. Этот принцип воплощается в таких формах как референдум, как вынесение на всеобщее обсуждение в средствах массовой информации наиболее важных законов, да и деятельность самого парламента – единственного представительного и выборного органа государственной власти, где принимаются законы – также тому свидетельство. Ошибочным представляется распространение этого принципа только на законотворческий процесс.

Принцип законности предполагает соблюдения процедуры принятия нормативных правовых актов в пределах компетенции правотворческого органа. Этому принципу должно удовлетворять и содержание нормативного правотворческого акта, не входящее в противоречие с актами более высокой юридической силы.

Научность правотворчества основывается на следующем: научная разработка концепции нормативного правового акта; привлечения к его подготовке как ученых, так и практиков; принятие нормативных правовых актов «пакетом», т.е. максимально полное урегулирование всего комплекса общественных отношений как в законе, так и в развивающих и дополняющих его подзаконных актах; использование прогнозов о последствиях действия акта; сбор социологических данных об общественном мнении, правосознании либо готовых принять и реализовывать конкретные законы либо противиться этому и т.д. Во многих странах мира при парламентах созданы научные центры, где разрабатывается стратегия правотворчества, планируется правотворческая работа, разрабатываются тексты конкретных нормативных правовых актов, организуется проведение правовых экспериментов. В Беларуси в таком направлении работает Национальный центр законопроектной деятельности при Президенте Беларуси .

Выделяют также принцип своевременности, понимаемый как точное определение момента подготовки и принятия нормативного правового акта, соответствующего социальной потребности, готовности общественных отношений к их правовому регулированию, принцип профессионализма, требующий от субъектов правотворчества особого уровня правовой культуры; принцип исполнительности, который позволяет принимать такие нормативные правовые акты, который могут реально действовать, т.е. опираться на реальные экономические, финансовые, кадровые, организационные, юридические условия; принципы гласности, связи теории с практикой, использования правового опыта и другие.

Говоря о процедуре правотворчества, выделяют три этапа. Первый – предпроектный – зачастую осуществляются вне стен правотворческого органа и его субъектами могут быть лидеры политических партий, средства массовой информации, сами правотворческие органы. Второй этап – проектный. Он может состоять, например из таких стадий, как принятие решения о начале подготовки нормативного правового акта; подготовка его текста (создание рабочей группы, подготовка пакета сопроводительных документов); обсуждение текста проекта (совещание, рецензирование, обсуждение в печати); согласование проекта акта, его доработка с учетом замечаний. Третий этап – процесс принятия нормативного правового акта – включает в себя внесение проекта акта на непосредственное рассмотрение правотворческого органа; рассмотрение его там в соответствии с регламентом; голосование проекта; подписание нормативного правового акта, опубликование его или доведение до адресата иным способом.

Нормотворческие процедуры считаются величайшим изобретением современной системы управления. Американские юристы считают важнейшей стороной государства права, а история свободы, по их мнению, во многом история соблюдения процедурных гарантий. Первый американский федеративный Закон об административной производстве, где подробно фиксировалась процедура принятия подзаконного акта, был принят в 1946 году, а в Великобритании – в 1893 году, в Беларуси процедуры принятия нормативных правовых актов регламентируются регламентами палат Национального собрания, законами о нормативных правовых актах и о Совете министров и органах подчиненных ему.

Законодательный процесс – это порядок деятельности парламента по созданию закона. Он начинается стадией законодательной инициативы, т.е. официальным внесением в парламент управомоченными субъектами законопроекта (текста будущего закона) или законопредложения (идеи, концепции будущего закона). Обычно к субъектам законодательной инициативы относят правительство и самих парламентариев, хотя ими могут быть и группы избирателей, религиозные и общественные формирования, высшие судебные органы, национальный банк. Оканчивается эта стадия предварительным рассмотрением законопроекта в парламенте. Его итогом может быть либо признание парламентариями целесообразности принятия закона на основе законодательной инициативы и включение работы над ним в план работы парламента, либо признание принятие его нецелесообразным и вынесение решения об отклонении законопроекта. Фактически этот первый этап самой объемной стадии законотворчества – обсуждение законопроекта, предлагающей непосредственную работу над ним. Чтение – одна из парламентских процедур, означающая обсуждение законопроекта на пленарном заседании парламента. Обычно проводится два или три чтения, после каждого из которых ведется работа над законопроектом в отраслевой комиссии (комитете) парламента.

Третья стадия – принятие закона – зависит от внутренней структуры парламента. В однопалатном парламенте эта стадия совпадает с последним чтением и реализуется посредством голосования. В двухпалатном (бикамерном) парламенте процесс принятия закона продолжается во второй палате, причем если верхняя палата сильная, то там повторяется процедура аналогичная процедуре в нижней палате, если палата слабая, то предусматривается упрощенная процедура. В двухпалатном парламенте в случае расхождения мнения по поводу законопроекта между палатами предусмотрены согласительные процедуры.

Наконец, последний этап – санкционирование, промульгация и опубликование закона является как правило, прерогативой главы государства.

Субъектами подзаконного правотворчества является президент, правительство и иные органы, исполнительной власти. Особенности этого процесса обусловлены его вторичностью: он сообразуется с положениями законов, более низкого уровня, меньшая формализованность. И вместе с тем этот вид правотворчества имеет более закрытый характер, более бюрократичен, здесь значительно меньший контроль общества за деятельность органа.

Правотворчество судебной власти в полной мере осуществляется в англосаксонской правовой системе при создании судебных прецедентов. В романо-германской правовой системе эта деятельность судебной власти свойственна в меньшей степени. Например, заключение конституционного суда о признании нормативного правового акта или его отдельных положений не соответствующим конституции или актам более высокой юридической силы изменяется объем правового регулирования. В последнее время в систему законодательства стали включать акты высших судов, в частности, по регулированию гражданских отношений.

Лекция 11. Систематизация нормативных правовых актов. Юридическая техника.

Юридическая техника это своего рода генеральная уборка в системе огромного множества нормативных актов. Она предполагает деятельность по упорядочению законодательства путем объединения.

Традиционно выделяют две основные формы систематизации: кодификацию и инкорпорацию.

Кодификация это такая форма систематизации, при которой происходит коренная, внутренняя переработка нормативного материала в которой создается один новый нормативный правовой акт. Кодификация носит только официальный характер, т.е. осуществляется государственными органами правотворчества. К кодифицированным актам относят: прежде всего кодексы – всеобъемлюще регулирующие определенную группу общественных отношений, объемные внутренне систематизированные нормативные правовые акты; уставы, регулирующие деятельность министерств, ведомств, организаций в сфере управления; положения – определяющие порядок образования, структуру, задачи, функции и компетенцию системы государственных органов; регламенты – фиксирующие правовой статус государственной органа и порядок его деятельности и другие.

Различают всеобщую кодификацию, которая состоит в полной, сплошной кодификации нормативного материала, отраслевую как кодификацию отдельных отраслей права, специальную – отдельных правовых институтов.

Инкорпорация – только внешняя систематизация, когда содержание нормативного правового акта не меняется, а они обрабатываются только внешне для объединения в различные сборники.

Различают несколько видов инкорпорации. В частности, в зависимости от субъектов осуществляющих инкорпорацию, она может быть официальной, т.е. проводиться самими органами, издавшими эти акты (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь), официальной – осуществляться специально уполномоченными на то государственными органами (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь), и неофициальной – создание сборников нормативных правовых актов в инициативном порядке отдельными неофициальными лицами («Для начинающих бизнесменом – сборник нормативных актов»). По способу упорядочения инкорпорация может быть предметной, когда нормативные акты объединяются по предмету правового регулирования (свод законов БССР) и хронологической – требующей расположения нормативных правовых актов по времени их издания (Сборник декретов, указов Президента Республики Беларусь и постановлений Правительства).

Инкорпорация реализуется в таких сборниках: собрания – содержит акты высших органов государственной власти; сборник – содержит законы и подзаконные акты; свод законов – объединения всего действующего законодательства страны и других.

Юридическая техника – совокупность правил, приемов, требований в правотворческой, интерпретационной и правоприменительной деятельности при подготовке, рассмотрении, принятии правовых актов. Объектом юридической техники текст нормативного правового акта.

Выделяют правила и приемы, относящиеся к внешнему оформлению документов, это требования к реквизитам нормативного правового акта: указание на вид акта, орган его издавший, наименование акта, по возможности наиболее кратко отражающее предмет правового регулирования и другие обязательные элементы титула правового акта. Существуют правила и приемы подготовки самого текста правового акта, которые предполагают, что правовой акт должен иметь один обособленный предмет правового регулирования, не должен содержать пробелов, т.е. регулировать весь объем общественных отношений; не должен вторгаться в сферу предмета другого акта, избежать отсылок, исключений, регулировать наиболее важные, а не второстепенные вопросы.

Существуют также специальные приемы в изложении норм права, так, форма изложения требует обязательного присутствия нормативных терминов, например, «должен», «обязан», «имеет право» и т.д, общий характер нормы требует абстрактного способа ее изложения, когда многие действия, лица, явления обобщаются и сводятся к одному понятию (гражданин, договор, кража и т.д.), предполагается высокая степень полноты изложения нормы с минимальным использованием ссылочных и бланкетных норм, использование юридических фикций, презумпций, юридических конструкций.

Юридическая техника включает в себя использование правовых символов, к которым относят предметные (государственный флаг, герб, денежные знаки паспорт гражданина), словесные (присяга), музыкальные (государственный гимн), письменные (личная подпись гражданина, товарный знак).

Лекция 12. Норма права: признаки, структура, виды.

Понятие и признаки нормы права.

Норма права является первичным элементом правовой системы. С одной стороны это клетка или атом правовой системы, т.е. ее первичный элемент, с другой стороны норма права -- сама система, поскольку имеет сложную внутреннюю структуру, основой которой является правило поведения. Фактически совокупность норм права образует правовую систему общества.

Норма права обладает следующими признаками. Прежде всего она представляет собой разновидность социальных норм, поскольку обладает одинаковыми со всеми другими социальными регуляторами свойствами, т.е. устанавливает, определяет границы, рамки возможного, дозволенного, обязательного поведения субъектов права. Норма права как и другие социальные нормы являет собой масштаб, меру свободы личности, разграничение этих свобод между индивидами, веер возможностей при выборе тех или иных вариантов поведения.

Норма права носит общий характер, выступает в качестве равного, одинакового для всех и каждого правила поведения. Она неперсонофицирована, и рассчитана не на конкретную ситуацию, а на все сходные ситуации. Например, нормы, определяющие порядок выборов, рассчитаны не на одну избирательную компанию, нормы, определяющие куплю-продажу – не на одну конкретную сделку.

Норма права всегда формально определена. Это означает, что любая норма письменно закреплена в части, параграфе, статье, главе, разделе нормативного правового акта, либо другом источнике права.

Системность – следующий признак нормы права. Он выражается, во-первых, в объединении всех норм права в различные отрасли и институты права, которые в совокупности составляют систему права, во-вторых, в том, что каждая норма права обладает внутренней системой, состоящей из взаимосвязанных элементов – гипотезы, диспозиции, санкции. Ни одна норма права как единичное правило поведения не может существовать самостоятельно вне связи с другими нормами. Так, для того, чтобы наказать правонарушителя, применив соответствующую норму административного деликтного права, следует воспользоваться другими нормами административного права, определяющими порядок составления протокола об административном правонарушении, порядок наложения взыскания и т.д. Системность характеризует также иерархию правовых норм.

Говоря о правовых нормах необходимо указать на свойства, характеризующие их связь с государством – общеобязательность и обеспечение средствами государственного принуждения. Норма права представляет собой правило поведения общеобязательного характера, т.е. она предписывает правильный, целесообразный, оптимальный с точки зрения общества и потому обязательный для субъекта права образ действий. Норма права гарантированна государством, т.е. государство не только создает социально-экономические, политические условия для реализации нормы права, но и предусматривает правовое принуждение в случае ее нарушения. Существует развитый институт юридической ответственности.

Нормы права принимаются субъектами правотворчества, т.е. компетентными государственными органами либо народом в ходе референдума.

Исходя из выше названных признаков норму права можно определить как общеобязательное, структурно организованное государственно-властное веление субъектов правотворчества, содержащееся в нормативном правовом акте.

Виды норм права.

Нормы права чрезвычайно разнообразны. С целью их изучения применяются различные классификации.

В зависимости от роли в регулировании общественных отношений нормы права могут быть типичными (содержат правила поведения и регулируют поведение людей, общественные отношения непосредственно) и нетипичными.

Нетипичных норм немного. К ним относятся коллизионные нормы – принимаются с целью устранения коллизий, либо устанавливающие порядок разрешения противоречий между юридическими нормами (“В случае расхождения закона, декрета или указа с Конституцией действует Конституция” – ст.137 Конституции Республики Беларусь) и оперативные нормы (нормы-инстументарии) определяют момент и прядок вступления в силу того или иного юридического акта, его отмену либо пролонгацию.

Нетипичные нормы занимают важное место в законодательстве, во-первых, они имеют прямое действие, т.е. на них можно ссылаться при решении конкретного юридического дела, во-вторых, они получают логическое развитие, конкретизацию в типичных нормах, правилах поведения.

Типичных норм большинство. В зависимости от основных функции права (охранительная и регулятивная) они подразделяются на охранительные нормы, которые рассчитаны на неправомерное поведение и поэтому всегда фиксируют меры государственного принуждения, юридической ответственности, которые применяются за нарушение правовых запретов, и регулятивные нормы, рассчитанные на правомерное поведение и устанавливающие юридические права и обязанности субъектов права.

Охранительные нормы, содержащиеся в Уголовном Кодексе Республики Беларусь и Кодексе об административных правонарушениях Республики Беларусь, устанавливают меры юридической ответственности за конкретные преступления и административные деликты. Так, за распространение индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица в рекламе, средствах массовой информации и иным способом заведомо ложных сведений, наносящих вред деловой репутации конкурента, -- наказывается штрафом или исправительными работами на срок до двух лет, или арестом на срок до трех месяцев, или ограничением свободы на срок до двух лет (ст. 249 УК Республики Беларусь).

Охранительные нормы гражданского и трудового права имеют более общий характер. Например статья 276 ТК Республики Беларусь запрещает привлекать работников моложе восемнадцати лет к ночным и сверхурочным работам, работам в государственные праздники, праздничные и выходные дни, а статья 465 этого же Кодекса говорит о том, что юридические и физические лица, виновные в нарушении законодательства о труде несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с законодательством.

Регулятивные нормы могут быть обязывающими и предписывать обязанность совершить активные обязательные положительные действия (“Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу…” -- ч.1 ст. 400 ГК Республики Беларусь); запрещающими и устанавливать заперты на совершение действий, обязанность воздерживаться от их совершения (“Расторжение брака недопустимо во время беременности жены и в течении трех лет после рождения ребенка без письменного согласия супруги на развод” – ст.35 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье) ; управомачивающими, предоставляя право на совершение определенных действий (“Для проживания граждан на период их работы или учебы могут быть использованы общежития” -- ч.1 ст. 97 Жилищного кодекса Республики Беларусь).

При изложении обязывающих норм употребляются глаголы “должен”, “обязан”, запрещающие нормы требуют использования глаголов “воспрещается”, “не допускается”, “запрещается”, наконец, при формулировании управомачивающих норм обычно употребляются выражения “имеет право”, “может”, “возможно”. Хотя в некоторых случаях обязывание, запрещение и управомочивание может быть выражено и без использования этих специальных глаголов. Например, статья 38 Жилищного Кодекса Республики Беларусь устанавливает такую норму “Граждане проживающие в домах, грозящих обвалом выселяются в административном порядке по постановлению прокурора с предоставлением жилого помещения типовых потребительских качеств”-- которая является обязывающей.

По объему регулирования общественных отношений выделяют общие норы права, которые регулируют определенный род общественных отношений, специальные – регулирующие вид, т.е. более узкий круг общественных отношений по сравнению с общими нормами права и исключительные нормы, которые устанавливают изъятия из общих и специальных норм. Со времен римского традиционно применяется правило: “Специальная норма отменяет в части своего действия общую норму”. Так, к примеру, часть 1 статьи 335 УК Республики Беларусь в которой определяется, что незаконное врачевание повлекшее по неосторожности причинение менее тяжкого телесного повреждения наказывается штрафом или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или ограничением свободы на срок до трех лет, или лишением свободы на тот же срок -- является общей нормой, а часть 2 этой же статьи, в которой предусмотрено, что за незаконное врачевание, повлекшее по неосторожности смерть человека либо причинение тяжкого телесного повреждения, наказывается более значительно -- ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на срок до семи лет –является специальной нормой. Часть 2 статьи 126 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье дает нам пример исключительной нормы. Так, при усыновлении ребенка отчимом или мачехой наличие разницы в возрасте не требуется, хотя часть 1 этой же статьи предусматривает такую разницу в возрасте не менее 16 лет, между усыновителем не состоящим в браке и усыновляемым ребенком.

По методу правового регулирования нормы права подразделяются на: императивные, носящие сугубо строгий, властный, категоричный характер, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это нормы административного и уголовного права; диспозитивные, которым присущ автономный характер, позволяющий участникам правоотношений самим договориться по вопросам процесса реализации правоотношения. Такие нормы находятся преимущественно в гражданско-правовых актах. Обычно такая норма формулируется таким образом “Должно быть то, если иное не установлено законом или договором”; рекомендательные – обычно содержат правила поведения, исполнение которых желательно для государства. Рекомендательные нормы содержаться в нормативных актах международного права.

По юридической силе различают нормы права. содержащиеся в законах и обладающие высшей юридической силой, и нормы права, содержащиеся в подзаконных нормативных актах.

В зависимости от того, в каком источнике права содержатся нормы, они могут быть писаными, и располагаться в нормативных правовых актах, нормативных договорах, в содержании судебного или административного прецедента; они могут быть устными и существовать в правовых обычаях, правовые нормы могут быть зафиксированы в религиозных догмах и также в трактатах ученых-юристов.

Различают правовые нормы, по сфере действия – общего, ограниченного и локального действия. Нормы общего действия распространяются на всех лиц, находящихся в пределах территории данного государства (граждане) и действуют на территории всего государства. Так, нормы ограниченного действия распространяются только на определенную категорию лиц: предприниматели, военнослужащие, молодежь, лица, проживающих на территории загрязненной радионуклидами и т.д., и действуют на определенной территории (заповедники, пограничная зона, территория города и т.д.). Локальные нормы действуют в рамках отдельных государственных, общественных или частных структур (локальные нормативные предписания).

По субъектам правотворчества различают правовые нормы, исходящие от государства (парламент, исполнительная и судебная власть) и от гражданского общества (местные и общегосударственные референдумы).

Правовые нормы распределяются по отраслям права: нормы конституционного права, гражданского права, уголовного и других отраслей права и т.д. В рамках этой же классификации различают нормы материального права (регулируют содержательную сторону общественных отношений) и процессуального права (регулируют порядок осуществления норм материального права); нормы частного права, защищающие индивидуальный интерес, и нормы публичного права, охраняющие общественный, коллективный интерес.

Структура типичной нормы права.

Одной из основополагающих характеристик нормы права является ее структурное построение. В структуре нормы заложен ее регулятивный или охранительный смысл.

Различают трехзвенную структуру, которая определяет норму, как логическую, т.е. выявленную логическим путем общее правило, обладающее полным набором признаков, раскрывающих государственно-властную и регулятивную характеристику нормы права, и двухзвенную или реальную структуру, которая представляет собой непосредственно закрепленное в тексте нормативного правового акта государственно-властное веление.

Традиционно считается, что логическая норма состоит из трех составных элементов: гипотезы, которая указывает на конкретные условия, при наличии или отсутствии которых начинает действовать норма; диспозиции, содержащей правило поведения, которому должны следовать субъекты права, закрепляющей их права и обязанности; санкции, которая указывает на неблагоприятные последствия, меры принуждения, наступающие за неисполнение обязанностей, за нарушение диспозиции.

Формула логической нормы может быть представлена в виде: “Если ..., то ..., иначе...”.

Такое строение нормы права в виде всех трех названных элементов редко встречается в нормативных актах. Обычно в тексте нормативного акта формулируется два элемента правовой нормы. Третий элемент правовой нормы может находиться в другой статье закона и даже в другом законе. Так охранительные нормы содержат только гипотезу и санкцию, т.е. прямо закрепляют меры ответственности за правонарушение, не формулируя правило поведения, регулятивные нормы – гипотезу и диспозицию, т.е. прямо предписывают права и обязанности участников правоотношений, но не указывают на санкцию.

Однако, правовая система в целом должна обеспечивать полное содержание правовой нормы, имея в наличии или в запасе все три элемента. Поэтому реальную структуру и охранительной и регулятивной нормы можно превратить в трехзвенную структуру их логической нормы. Например, двухзвенная структура правоохранительной нормы “Причинение смерти по неосторожности – наказывается исправительными работами на срок до двух лет, или ограничением свободы на срок до трех лет, или лишением свободы на тот же срок (ч.1 ст. 144 УК Республики Беларусь) -- имеет следующее логическое содержание: “Если причинена смерти по неосторожности (гипотеза), а причинение смерти по неосторожности запрещается под страхом уголовного наказания (диспозиция), иначе такие действия наказываются исправительными работами …”.

Аналогичную процедуру можно провести и с регулятивной нормой, переформулировать ее в соответствии с требованиями логической структурой. Например, “Президентом Республики Беларусь может быть избран гражданин Республики Беларусь не моложе 35 лет, постоянно проживающий в Республике Беларусь не менее 10 лет” (статья 80 Конституции Республики Беларусь). Реальная структура этой нормы такова: “Если необходимо избрать Президента Республики Беларусь (гипотеза), то он должен отвечать требованиям возраста и постоянного проживания в стране (диспозиция)”. Санкция в данном случае может быть следующая: “... иначе такой гражданин не может быть избран Президентом Республики Беларусь”.