§ 6. Методы установления применимого права в практике международного коммерческого арбитража

О. Чаквумеру отмечает, что, как правило, арбитры не начинают рассмотрение дела с поиска коллизионных норм, а пытаются разре­шить спор исходя из положений контракта. Если положения кон­тракта являются достаточными для рассмотрения дела и они не противоречат предписаниям соответствующих императивных норм, арбитры обычно не обращаются к применимому национальному праву¹. Однако контракты редко содержат положения, которые позволяют разрешить все возникающие между сторонами спорные вопросы. Кроме того, некоторые термины и словесные обороты в контрактах нуждаются в толковании и пояснении, что можно сделать лишь в кон­тексте применимого национального права². Поэтому арбитры вынуж­дены устанавливать применимое право, и О. Чаквумеру выделяет сле­дующие распространенные на практике методы для его определения³:

1. ) использование коллизионных норм места проведения арбитража;

2. совместное применение соответствующих коллизионных норм;

3. использование общих принципов коллизионного права;

4. прямое применение lex mercatoria.

Этот перечень можно дополнить методами:

2. прямое определение применимого права без обращения к кол­лизионным нормам;

3. применение коллизионных норм, наиболее тесно связанных с контрактом;

4. применение материального права места проведения арбитража;

5. функциональный выбор права.

1. Метод обращения к коллизионным нормам места проведения арбитража (lex arbitriï) преобладал в 50-70-х гг. XX в., в частности большинство решений Арбитража МТП, обращавшихся к lex arbitrii для поиска применимого права, относятся к периоду до середины 70-х гг. прошлого столетия⁴. Это был период, когда в юриспруденции преобладала юрисдикционная теория арбитража, исходившая из концепции неразрывной связи между арбитражем и правом места его нахождения. Свое отражение данный метод нашел в резолюции Института международного права 1957 г., согласно которой «для оп­ределения применимого права арбитраж должен следовать коллизи­онным нормам государства своего местонахождения»⁵. Такой метод обладает известными преимуществами, а именно предсказуемостью и единообразием в установлении применимого права арбитражем. Вместе с тем место проведения арбитража иногда избирается из соображений удобства для сторон спора или арбитров, и в этом случае коллизионные нормы форума (то есть страны суда) оказыва­ются никак не связанными с возникшим спором или сторонами. Кроме того, слушание дела может проходить в нескольких странах, и в этой ситуации непонятно, могут ли воздействовать на выбор права коллизионные нормы нового места рассмотрения спора. Арбитры многих международных коммерческих арбитражей в настоящее вре­мя обращаются к lex arbitrii, но не как к исключительному крите­рию, а лишь в случае, когда на право места проведения арбитража указывают также другие факторы (нахождение одной из сторон контракта в стране арбитража, заключение или исполнение контрак­та в этой стране и т.д.). Принципа определения права на основании lex arbitrii придерживается в настоящее время в своей практике МКАС при ТПП РФ¹.

В опубликованной практике МКАС имеется лишь несколько реше­ний, в которых применимое право определялось арбитражем на основе разд. VI части третьей ГК РФ (по контрактам, заключенным до момента вступления в силу части третьей ГК РФ, МКАС продолжает применять положения разд. VII Основ 1991 г.). В этой связи интерес представляет следующее дело, которое может свидетельствовать о том, насколько новые коллизионные правила изменили подход в определении примени­мого права по сравнению с предшествующей практикой.

Так, в деле № 47/2003 (решение от 28 октября 2003 г.)² иск предъяв­лен украинской организацией к российской в связи с неоплатой товара, поставленного по контракту. Стороны не определили применимое право. МКАС воспроизвел положения ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. и § 13 своего Регламента о том, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж при­меняет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми. «Исходя из этого, МКАС полагает необходимым руководствоваться коллизионными нормами права Рос­сии как страны, на территории которой рассматривается спор». И далее: «В силу ч. 3 ст. 1211 ГК РФ к отношениям сторон по договору купли- продажи применяется право страны продавца», то есть право Украины. Можно сделать следующие выводы: 1) МКАС применяет коллизионные нормы права страны, на территории которой рассматривается спор (то есть в подавляющем большинстве споров - российские). Никаких аргументов для обоснования этого подхода (ссылка на международную практику, доказательства превосходства российских коллизионных норм над иными, разумность и пр.) в решении не приводится; 2) при приме-

нении разд. VI части третьей ГК РФ МКАС напрямую обратился к ч. ' ст. 1211 ГК РФ, не анализируя пп. 1 и 2 этой статьи, в которых идет реп.

о тесной связи, характерном исполнении и прочем, не выясняя об­стоятельства дела, практику взаимоотношений сторон и всего прочего, что могло бы привести к применению права иного, чем право страны продавца. Обращение к п. 3 ст. 1211 ГК РФ - это наиболее простои способ определения применимого права. Очевидно, что такому подходу (как наиболее простому) будут следовать и российские государственные суды.

Далее в рассматриваемом деле содержались следующие факты. Истец (украинская организация) просил взыскать с ответчика пени за несвое­временную оплату поставленных товаров. При этом расчет пеней был произведен исходя из ставки 0,2% за каждый день просрочки на осно­вании ст. 3 Соглашения о мерах по обеспечению улучшения расчетои между хозяйствующими организациями стран - участниц СНГ 1992 г, Данная пеня была гораздо выше той, которая была предусмотрена укра­инским ГК. Однако истец «не представил в МКАС никаких доказа­тельств, подтверждающих, что указанное Соглашение 1992 г. является частью национального законодательства Украины», поскольку в соот­ветствии с признанным применимым украинским правом частью на­ционального законодательства Украины являются только действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины (ст. 9 Конституции Украины). Следуя логике арбитража, именно сторона - участник спора - должна доказывать дей­ствие международных договоров для соответствующего государства, что идет вразрез с многочисленными решениями МКАС, в которых арбит­раж давал развернутую характеристику не только месту, которое зани­мают международные договоры в правовой системе России, но и их соотношению по юридической силе с другими международными со­глашениями РФ. При этом в тех многочисленных решениях не содержа­лось указания на то, что истец или ответчик не доказали, что тот или иной договор является частью правовой системы России. Представляет­ся, что такой подход порождает неравное отношение к сторонам спора, когда страдают интересы главным образом иностранного партнера, пра­вовая система страны которого арбитрам не известна или недостаточно известна. В этой связи нельзя не обратить внимания на практику при­менения МКАС иностранного права. В одном из дел арбитраж признал применимым индийское право, однако в решении отсутствуют какие- либо ссылки на него (дело № 226/2001, решение от 12 ноября 2003 г.)¹. В этом деле МКАС, очевидно, исходил из того же принципа, который содержится в п. 2 ст. 1191 ГК РФ: по требованиям, связанным с осуще­ствлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя дока­зывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

2. Метод совместного применения коллизионных норм предпо­лагает совместное применение коллизионных норм соответствующих стран, связанных со спором. Если, к примеру, коллизионные нормы сторон спора указывают на применение одного и того же материального права, то применяется это материальное право. Данный метод (наряду с другими) активно используется в практике Арбитража МТП.

В 1999 Г. Арбитражем МТП в Цюрихе (Швейцария) рассматривался спор между иранской и египетской сторонами. В контракте отсутство­вала оговорка о применимом праве, поэтому Арбитраж принял меры к поиску подходящей коллизионной нормы, поскольку нормы швейцар­ского Закона о МЧП согласно швейцарскому законодательству не яв­ляются императивными для арбитража. После установления того, что «метод совместного применения коллизионных норм (cumulative method) является наиболее часто используемым методом в практике Арбитража МТП» и что «также широко признано, что арбитраж МТП не нуждается принимать во внимание коллизионные нормы страны своего место­нахождения, если это является единственным связующим элементом с рассматриваемым делом», Арбитраж принял во внимание коллизион­ные нормы нескольких стран. Во-первых, коллизионные нормы Ирана и Египта - государств, в которых стороны домицилированы и националь­ность которых они имеют; во-вторых, коллизионные нормы места за­ключения и места исполнения контракта. На основании анализа этих норм Арбитраж заключил, что правом, регулирующим контракт, являет­ся материальное право Ирана'.

В другом деле (№ 953, решение 1956 г.) Арбитраж МТП в Швейцарии рассматривал спор между немецкой и греческой сторонами. Арбитры постановили: «Для решения вопроса об обоснованности иска в первую очередь необходимо определить применимое к спору материальное право. Если соглашение сторон не содержит положений на этот счет, для поиска применимого права необходимо, прежде всего, определиться с коллизионными нормами. Ответу на этот вопрос существенно способ­ствует то обстоятельство, что применение принципов международного частного права немецкого, греческого, а также швейцарского права приводит к одному и тому же результату»¹.

Таким образом, арбитры принимают во внимание различные кол­лизионные нормы: 1) коллизионные нормы права стран, к которым принадлежат стороны; 2) коллизионные нормы места проведения арбитража; 3) места заключения; 4) исполнения контракта и др. Данный метод может быть применен лишь в ситуации, когда имеется так называемый «ложный», или «мнимый», конфликт, то есть когда между коллизионными нормами соответствующих стран нет проти­воречий и использование любой коллизионной нормы ведет к одному и тому же результату. Соответственно, основным недостатком этого метода являются ситуации «действительного» конфликта, когда кол­лизионные нормы указывают на применение различных законов. В этом случае арбитрам придется использовать другие дополнитель­ные методы.

3. Использование арбитрами общих принципов коллизионного права предполагает анализ соответствующих коллизионных норм и выведение из них неких общих принципов, свойственных всем или большинству правовых систем.

Так, в деле №4650, рассмотренном Арбитражем МТП в 1987 г.², Арбитраж постановил, что он «не считает необходимым устанавливать конкретную коллизионную норму для определения применимого к конт­ракту права на основании того, что наиболее важные нормы в той или иной степени указывают на право страны, где выполняется основная или преобладающая часть работы» и что нужно применять право места выполнения работы. В деле № 6527, рассмотренном Арбитражем МТП в 1991 г.¹, Арбитраж пришел к выводу о том, что «более правильным было бы применить общие принципы международного частного права, как они установлены в международных конвенциях». В этом деле Ар­битраж исходил из положений Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. и Римской конвенции 1980 г.

Данный принцип установления применимого права сложен. Он тре­бует анализа различных национальных коллизионных норм и колли­зионных норм мёждународных соглашений, включая те соглашения, которые не вступили в силу или не были ратифицированы соответ­ствующими государствами. Важно также то, чтобы арбитры не зло­употребляли своими полномочиями, не избирали искусственно те нормы, которые указывают на удобное для них право.

4. Метод прямого применения lex mercatoria предполагает воз­можность для арбитров не обращаться к коллизионным нормам, а напрямую применить lex mercatoria. Сторонники этого направления утверждают, что арбитраж может напрямую применить lex mercatoria в трех ситуациях: 1) когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не дает четкого ответа по вопросу, являюще­муся предметом спора; 2) когда применение национальной правовой нормы ведет к результату, который противоречит разумным ожида­ниям сторон; 3) когда национальная правовая норма не отвечает тре­бованиям международной торговли². Применяя указанный метод, арбитры рискуют тем, что вынесенное ими решение может быть от­менено государственным судом по месту проведения арбитража или в государственном суде может быть оспорено исполнение вынесен­ного ими решения по мотивам противоречия публичному порядку, а также явного выхода арбитража за пределы своей компетенции: ни Европейская конвенция 1961 г., ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. и основанные на нем национальные законы не предусматривают право арбитров самостоятельно применять lex mercatoria в качестве применимого права. Это могут сделать лишь стороны, но и в этом случае исполнение арбитражного решения может столкнуться с проб­лемами в странах, которые не признают lex mercatoria. Тем не менее такой метод нашел поддержку в некоторых решениях Арбитража МТП и затем был фактически санкционирован государственными судами некоторых стран.

Так, в деле Pabalk Ticaret v. Norsolor [1984] Арбитраж МТП, засе­давший в Вене (Австрия), признал французскую сторону ответственной за нарушение контракта с турецкой стороной. При решении вопроса

о применимом праве арбитры отказались применять какое-либо нацио­нальное право: «Столкнувшись со сложностью выбора национального права, применение которого является достаточно важным, Арбитра* решил, что, принимая во внимание международный характер согла­шения, допустимо не делать каких-либо ссылок на национальное законо­дательство и применить международное lex mercatoria»¹. В деле Compania Portland v. Primary Coal Inc. [1991] арбитр МТП в отсутствие выбора права сторонами избрал в качестве применимого права lex mercatoria. Compania Portland пыталась отменить решение Арбитража во француз, ском суде (место нахождения Арбитража) на основании того, что арбитр при разрешении дела вышел за пределы своей компетенции. По мнению Compania Portland, арбитр допустил ошибку, поскольку не определил применимое право посредством коллизионно-правового метода, как это предусматривалось Регламентом Арбитража МТП. Апелляционный суд Парижа отказал в отмене решения Арбитража на том основании, что для определения применимого права арбитр не обязан следовать коллизион­ной норме какой-либо системы права и он свободен в отсылке к любым принципам, регулирующим предмет спора. Суд также отметил: «Арбитр, принимая во внимание природу спора, исследовал соответствующие привязки и принял окончательное решение о том, что ни одна из них не оправдывает применение национального права, и поэтому решил применить комплекс принципов и торговых обычаев, именуемых lex mercatoria, то есть международных норм, которые могут применяться для решения данного спора при отсутствии определенного национально­го права»².

Примером ситуации прямого применения lex mercatoria, когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не содержит четкого ответа по конкретному вопросу, является следующее дело из практики Арбитража МТП (дело № 5466, решение 1988 г.)³. Арбитраж, рассматривавший спор, представил следующую аргументацию для при­менения lex mercatoria: «Соглашение от 17 декабря 1980 г. не содержит условия о применимом праве к существу спора. Мы имеем дело с исклю­чительным случаем, когда договор подряда стоимостью почти в 40 млн. долл. США не содержит оговорки о применимом праве. Обычно такие подрядные договоры - в особенности когда в них участвует государ­ственное учреждение - обусловливают применение права страны, в которой производятся строительные работы. В отсутствие какого-либо указания сторон относительно применимого права арбитр должен при­менять право, установленное в соответствии с коллизионной нормой, которую он сочтет применимой (ст. 13 Арбитражного регламента МТП). Данный договор строительного подряда наиболее тесно связан с правом государства X, в котором осуществляется строительный проект. Однако эта связь договора с государством X не даёт никакого руководства от­носительно права, применимого к существу спора. Государство X - в соответствии со всеми доступными источниками - никогда не имело ни Гражданского кодекса, ни устоявшейся системы обычного права. [...] В государстве X действует правовая система, основанная на сплаве му­сульманских законов и традиций с социалистическими принципами и идеями. При этом ни одна другая правовая система, включая право Италии, не имеет достаточно тесной связи с договором подряда для того, чтобы быть примененной к существу данного спора. Все эти обстоятель­ства приводят к заключению, что ни одна национальная правовая система не является применимой к существу данного спора: в случае, когда контракт и соответствующие международные торговые обычаи не содер­жат ответа, должен применяться комплекс транснациональных общепри­нятых принципов права (lex mercatoria)».

Примером обращения к lex mercatoria на том основании, что при­менение национального права противоречило бы разумным ожиданиям сторон, является дело № 10422, рассмотренное Арбитражем МТП во Франции (решение 2001 г.)¹. Стороны контракта не определили приме­нимое право к спору, однако заключили, что контракт не должен регу­лироваться правом какой-либо стороны контракта, а возможные споры должны быть разрешены «нейтральным» путем. По мнению Арбитража, такое нейтральное решение спора могло быть достигнуто лишь путем обращения к общим принципам и нормам, касающимся международных контрактов, или lex mercatoria. В свете других решений Арбитража МТП арбитры согласились применять к спору Принципы УНИДРУА как от­ражающие lex mercatoria. Однако, по мнению Арбитража, поиск нейт­ральных норм не всегда ведет лишь к применению одного lex mercatoria. Поэтому Арбитраж также применил национальное право, наиболее тес­но связанное с договором.

Отсутствие признания lex mercatoria в качестве самостоятельного правопорядка и неопределенность данной категории являются пре­пятствием для практической реализации арбитрами данного метода². Если арбитраж и применяет lex mercatoria, то только в случаях, вытекающих из контракта. При этом вопрос о том, является ли такой выбор сторонами lex mercatoria допустимым, должен решаться судом, в котором ставится вопрос о действительности выбора права. И наоборот, арбитраж не вправе применять lex mercatoria, если сто­роны прямо выбрали определенное национальное право для его применения к контракту³. Как справедливо отмечает О. Чаквумеру, «стороны международных коммерческих сделок, которые уполномо­чивают арбитров на рассмотрение спора на основе lex mercatoria, должны осознавать, что решение может быть оспорено в государ­ственном суде на основе противоречия публичному порядку. Поэтому нужно рекомендовать тяжущимся сторонам не выбирать lex тегса-

Щпа в качестве применимого права, если только они не желают, чтобы арбитры играли роль первопроходцев-новаторов»¹.

5. Метод прямого определения применимого права без обраще­ния к коллизионным нормам. Выражением этого метода являются положения новых редакций регламентов международных коммерче­ских арбитражей о том, что арбитраж вправе непосредственно (без обращения к коллизионным нормам) определять применимое право к существу спора. В этом случае арбитры исследуют различные факторы, связывающие контракт с конкретной страной, с целью определения, право какой страны имеет наиболее тесную связь со сделкой.

В деле № 4237 Арбитраж МТП отметил: «Принимая во внимание международный характер настоящего Арбитража, арбитр приходит к выводу, что приемлемо применить те коллизионные нормы, которым обычно следуют международные арбитражи в аналогичных ситуациях, Опубликованные на сегодняшний день арбитражные решения показыва­ют приоритет той коллизионной нормы, согласно которой контракт регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. Таким правом признается право государства, в котором имеет свой головной офис сторона, осуществляющая характерное исполнение»². В деле, рассмотренном Арбитражем МТП в 1999 г., место рассмотре­ния спора (Франция) определено самим Арбитражным судом МТП. Франция избрана как нейтральная страна, с которой не имели ни­какой связи стороны контракта. Арбитраж, в частности, отметил, что поскольку стороны не избирали Париж в качестве места рассмотре­ния спора, Арбитраж не считает, что в разумные ожидания сторон вхо­дило то, что, именно коллизионные нормы Франции должны играть доми­нирующую роль при определении применимого права. Однако... французские коллизионные нормы являются совместимыми с теми, которые действуют в странах, к которым принадлежат стороны контрак­та. [...] В этих условиях было бы более правильно применить междуна- родно-признанные принципы коллизионного права в отношении дого­ворных обязательств. В данной ситуации подходящей нормой является право страны, которая имеет тесную и наиболее существенную связь со сделкой³.