Обход законов в мчп.

В традиционных жестких коллизионных нормах применимое право легко определимо. Следовательно, участники могут использовать это в целях установления для себя более льготного права в обход других законов.

Казус.

Француженка хотела развестись с первым мужем. Однако во Франции были запрещены разводы. Тогда она приобрела гражданство в одной из немецких земель, добилась развода и вступила в новый брак. Когда такая ситуация всплыла позже, в связи с имущественным спором, второй брак был объявлен недействительным, так как второй брак был расторгнут в силу обхода императивной нормы.

Другой пример: сделки установлена нотариальная форма. Стороны могут специально выехать на территорию другой страны, материальное право которой не предусматривает соблюдение нотариальной формы.

Регистрация компаний не по месту жительства, а в выгодных юрисдикциях. Это тоже разновидность обхода законов.

Надо ли все такие сделки считать недействительными? Во второй половине 20 века большинство стран отказались от применения данного института в своем законодательстве. В чем заключается критика:

А) применение этой теории основано на слишком большой доле субъективизма. Суд должен выявить умысел сторон сделки, направленный на обход императивных норм закона. И зачастую выявить умысел не просто. Как установить, что стороны выехали именно для того, чтобы обойти закон своей страны?

Б) Сложно определить границы данной теории. Где мы можем признать возможность уклониться от норм, и где ее пресекать. Если довести норму до абсурда, то все приведет к тому, что будет поставлен крест на автономии воль сторон (ведь в обязательствах стороны могут выбирать применимое право, которое для них более удобно и менее обременительно) И здесь также просматривается возможность злоупотребления судов.

В) Суды могут вообще отказаться от применения иностранного права, и пробел будет заполнен правом страны суда. Так легче для судов.

Г) Разработан более совершенно институт сверх императивных норм, который смог достигать эффективнее тех целей, которые преследовал институт обхода законов.

В СССР проблема обхода законов практически не стояли: была монополия у государства на внешнюю торговлю. А в брачно-семейном праве также проблем не возникало, так как оно было чрезвычайно либеральным.

В Модельном ГК СНГ институт обхода законов установлен: сделки в обход закона признаются недействительными. Данная норма была занесена в законодательства стран СНГ (хотя Россия эту норму не перенесла).

VI

Институт сверх императивных норм.

Почему появилась данная концепция? Существуют особо важные для государства императивные нормы, которые претендуют на применение вне зависимости от наличия коллизионных норм. А жесткие коллизионные нормы указывали на применение иностранного права. Такая же ситуация может возникнуть и в связи с принципом автономии воль: стороны согласуют в соглашении в соответствии с данным принципом такое условие, которое нарушает публичные нормы государства одной из сторон соглашения. По сути что произошло: есть коллизионный метод, однако выделяется группа норм, которые имеют непосредственное применение. Корни этого института не только в США. Теории норм непосредственного применения были разработаны и во Франции.

П.3 статьи 162 ГК: внешнеэкономическая сделка должна иметь письменную форму. Для права РФ не важно, где заключена сделка, и есть ли там иное правило о форме сделки.

За рубежом к сверх императивным нормам относятся нормы, связанные с защитой прав потребителей, исключения из сроков исковой давности, многие публично-правовые правила: антимонопольное законодательство и валютное.

Необходимо сравнить этот институт с правилами публичной оговорки, а также обходом законов. Если взять публичный порядок в негативном смысле, то его отличие от сверх императивных норм будет заключаться в применении. Публичный порядок: классический путь: берем коллизионную норму, идем к иностранному правопорядку, выявляем результат и оцениваем его в сравнении с тем, что было бы по нашему законодательству. Сверх императивные нормы – это нормы непосредственного применения. Мы в данном случае не будем вообще обращаться к коллизионной норме, и применяем ее сразу. Но чем тогда публичный порядок в позитивном смысле отличается от сверх императивных норм? Многие считают, что в данном случае это одно и тоже. Публичный порядок в позитивном смысле = сверх императивными нормами. Однако, отличия есть. Их два:

А) Круг норм, которые составляют публичный порядок и которые включаются в сверх императивные нормы, не будут абсолютно совпадать. Круги будут только частично пересекаться. Это объясняется на практических примерах. В число сверх императивных норм попадают нормы технического значения, а не основы правопорядка (так, обязательная письменная форма вряд ли является основой правопорядка).

Б) Нормы публичного порядка могут применяться судом только как lex fori. И суд не будет учитывать нормы публичного порядка другого государства. Не достигается одна из целей МЧП: цель гармонизации судебных решений. Учитываются сверх императивные нормы не только страны суды, но есть сверх императивные нормы третьих стран. Например, французский суд при наличии должных аргументов российской стороны может применять сверх императивные нормы России. Однако, пока к концепции применения сверх императивных норм третьих стран настороженное отношение. Это проявляется в Римской конвенции: суд лишь в праве, но не обязан учитывать сверх императивные нормы, кроме того, суд должен найти существенную связь правоотношения. Кроме того, разрешено сделать оговорку в присоединении к международному договору.

У нас тоже есть регулирование, которое во многом заимствовано из Римской конвенции: устанавливается обязанность суда применять собственный сверх императивные lex fori, и право применения сверх императивных норм других государств.

Сравнение с теорией обхода законов: эта теория делает акцент на субъективный момент. И только при наличии такого умысла она начинает действовать. Теория сверх императивных норм более объективна.

Таким образом, концепция сверх императивных норм - это самостоятельный институт. Она вобрала в себя лучшее из публичной оговорки и обхода законов и вытеснила их из современного МЧП.

Однако проблема четкого определения границ института сверх императивных норм стоит и здесь. Ни один законодатель не может указать полный перечень сверх императивных норм. Указание на то, что норма является сверх императивной определяется указанием на субъекта (норма применяется всегда, если субъект – российский) или указанием на территорию (норма применяется всегда, когда субъект находится на территории России). Второй критерий: в специальном выражении.

Ловушка в нашем законодательстве: у нас вообще нет выражения «норма непосредственного применения», «сверх императивная норма». В ГК указывается понятие императивной нормы. Если давать правильное понимание этой норме, то необходимо иметь в виду, что термин императивная норма может быть понят по-разному.

Во-первых, в узком значении, как сверх императивная норма.

Во-вторых, в общепринятом значении: любые императивные нормы соответствующей страны. Тут лектор что-то долго и нудно рассказывал. Между прочим, в самой Римской конвенции употребляется так же один термин. Однако там все разницу понимают.

В число сверх императивных норм попадают нормы не только нормы частного права, но и публично правовые. Возникают исключения из принципа о том, что не применяются публичные нормы иностранных государств. Это, в частности, валютное законодательство. Например, не имеют применения договоры, которые нарушают валютное законодательство других стран (Бреттон-Вудское Соглашение об МВФ).

VII