Тема 8. Сделки с нежилой недвижимостью

Купля-продажа нежилых помещений

По договору купли-продажи нежилого помещения одна сторона (продавец) обязуется передать в собственность здание (сооружение), объект незавершенного строительства и другие объекты, отнесенные к нежилым помещениям другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это здание (сооружение), объект незавершенного строительства и другие объекты, отнесенные к нежилым помещениям и уплатить за него определенную денежную сумму.

Существенными условиями договора купли-продажи нежилых помещений являются предмет и цена.

Сторонами в договоре купли-продажи здания (сооружения) - продавцом и покупателем - могут выступать любые субъекты гражданского права: граждане, юридические лица, государство.

Такой договор должен быть заключен в письменной форме в виде единого документа, подписанного сторонами. Кроме того, Гражданским кодексом РФ предусмотрена обязательная регистрация перехода прав по договору купли-продажи нежилых помещений. Государственной регистрации подлежит не сам договор продажи нежилых помещений, а переход права собственности нежилого помещения по такому договору от продавца к покупателю.

Договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности. До государственной регистрации перехода к покупателю права собственности на объект недвижимости он не вправе совершать сделки по его отчуждению. Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. - М.: ВолтерсКлувер, 2006. - С.68.

Рассмотрим документы необходимые для государственной регистрации купли-продажи нежилых помещений. Кроме заявления (от обеих сторон, или же от одной) и квитанции об уплате регистрационного сбора, это достаточно большой пакет документов.

Полагаем, что их можно разделить на две группы:

I. Документы о сторонах договора;

II. Документы о предмете договора.

В первую группу на наш взгляд, нужно включить:

1) Документы, удостоверяющие личность обращающегося лица;

2) Свидетельство о государственной регистрации юридического лица;

3) Учредительные документы юридического лица, включая все изменения и дополнения;

4) Информационное письмо налоговой инспекции о присвоении ИНН;

5) Письмо о присвоении государственных статистических кодов, выданное Государственным комитетом по статистике;

6) Документ, подтверждающий полномочия руководителя (протокол об избрании, приказ о назначении на должность, контракт и т. д.), сведения с указанием фамилии, имени, отчества, рабочего телефона руководителя на дату подачи заявления и места нахождения организации;

7) Протоколы заседаний учредителей юридического лица;

8) При обращении представителя юридического лица - надлежаще оформленная доверенность, подписанная уполномоченным лицом и скрепленная печатью юридического лица, содержащая сведения о сроках полномочия представителя и пределах его компетенции.

Во вторую группу следует включить:

1) Правоустанавливающий документ на объект недвижимости, а также акт приема передачи, если она не предусмотрена правоустанавливающим документом;

2) Справка о балансовой принадлежности объекта недвижимости, право на которое регистрируется, с указанием стоимости объекта;

3) Технический паспорт, справка БТИ;

4) Кадастровый план земельного участка;

5) Государственный акт на право собственности на землю, пожизненного наследуемого владения, постоянного пользования землей;

6) Постановление администрации об отводе земельного участка;

7) Специальные документы (например, постановление об отмене наложения ареста на имущество).

Для частных субъектов решением проблемы регистрации может явиться ускоренная процедура регистрации перехода прав на нежилые помещения, что позволяет значительно сократить сроки государственной регистрации перехода прав на недвижимость. Законодательно она не предусмотрена, однако на практике применяется.

Договор продажи нежилого помещения не нуждается в нотариальном удостоверении.

Передача проданного объекта нежилого помещения продавцом и принятие его покупателем должны быть оформлены передаточным актом или иным документом, подписанным обеими сторонами. До фактической передачи проданного недвижимого имущества покупателю и подписания сторонами передаточного акта или иного документа договор продажи здания (сооружения) не может считаться исполненным. Проблемным вопросом при передаче может стать имущество внутри здания (сооружения), поэтому продавцу и покупателю необходимо оговорить статус имущества в передаваемом здании.

Переход в результате исполнения договора купли-продажи здания, строения находящихся на земельном участке, неизбежно влечет изменение правоотношений и по поводу этого земельного участка. Покупатель здания, сооружения одновременно с передачей ему права собственности на указанные объекты получает права и на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

Необходимо обратить внимание на продажу таких нежилых помещений как: нежилые объекты являющиеся государственной или муниципальной собственностью; объекты недвижимости являющиеся памятниками истории и культуры; объекты нежилого фонда за рубежом.

Купля-продажа нежилых объектов государственной или муниципальной собственности лежит за пределами гражданско-правовых отношений и регулируется законодательством РФ о приватизации. О приватизации государственного и муниципального имущества: Федеральный закон РФ от 21 декабря 2001 года №178-ФЗ // Российская газета. - № 6. - 26 января 2002.

Особый порядок приватизации установлен для объектов недвижимости, являющихся памятниками истории и культуры: помимо договора купли-продажи покупатель подписывает еще и Охранное обязательство, которое является неотъемлемой частью договора и содержит перечень обязательных и дополнительных мероприятий по обеспечению собственником сохранности памятника истории и культуры.

Объекты культурного наследия могут быть отчуждены из собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в собственность граждан и юридических лиц на возмездной основе, в соответствии с положениями Федерального закона от 21.12.2001г. №178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" О приватизации государственного и муниципального имущества: Федеральный закон РФ от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ // Российская газета. - № 6. - 26 января 2002. (далее Закон № 178-ФЗ). Хотя в процессе приватизации объектов культурного наследия имеется ряд особенностей, закрепленных в статье 29 Закона № 178-ФЗ и в статье 50 Закона № 73-ФЗ. Об объектах культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации: Федеральный закон от 25.06.2002 N 73-ФЗ (ред. от 13.05.2008) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 26. Ст. 2519.

1) Объекты культурного наследия можно приватизировать способами, установленными статьей 13 Закона № 178-ФЗ, при условии их обременения обязательствами по содержанию, сохранению и использованию (охранное обязательство).

2) Министерство культуры РФ для объектов федерального значения, органы исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченный в этой области, в отношении объектов регионального и муниципального значения определяют условия охранного обязательства.

3) Охранное обязательство должно быть оформлено в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.12.2002г. № 894 "О порядке подготовки и выполнения охранных обязательств при приватизации объектов культурного наследия". О порядке подготовки и выполнения охранных обязательств при приватизации объектов культурного наследия: Постановление Правительства от 16.12.2002 № 894 // Собрание законодательства РФ. 2002. N 51. Ст. 5086. Условия охранного обязательства включаются в решение об условиях приватизации и в качестве существенных условий в договор купли-продажи объектов культурного наследия.

4) В охранном обязательстве должны указываться требования к содержанию объекта культурного наследия, условия доступа граждан, порядок и сроки проведения реставрационных работ и иные меры, обеспечивающие сохранность данного объекта.

Породила дискуссии в юридической литературе такая проблема как - оформление сделок купли-продажи зданий и сооружений, не завершенных строительством. Здесь нужно разобраться относительно принадлежности к недвижимому имуществу зданий и сооружений, не завершенных строительством (объектов незавершенного строительства).

Официальная позиция судебной практики по вопросу о возможности отнесения объектов незавершенного строительства к недвижимому имуществу отражена в Информационном письме ВАС № 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 ноября 1997 г. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости» // Российская газета (Ведомственное приложение). 1998. N 55. разъяснил, что по смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона о государственной регистрации не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. Если объект незавершенного строительства является предметом действующего договора строительного подряда, то в этом случае он является объектом обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, и замена сторон этого обязательства (заказчика и подрядчика) возможна лишь по правилам уступки прав требования и перевода долга по обязательствам.

Особенностью объекта незавершенного строительства является постоянное изменение его существенных характеристик, которое не приводит к исчезновению старого и возникновению нового объекта недвижимости. После сдачи в эксплуатацию объект незавершенного строительства утрачивает присущие ему особенности и подчиняется общему режиму недвижимости.

Другое дело, если обязательство по каким-либо причинам прекращено. В этом случае незавершенное строительство имеет все признаки недвижимого имущества: он неразрывно связан с земельным участком и его перемещение без несоразмерного ущерба целевому назначению невозможно. Поэтому все сделки с таким объектом незавершенного строительства возможны лишь с соблюдением требований, предъявляемых к недвижимому имуществу.

Иллюстрацией к сказанному может служить пример из арбитражно-судебной практики, которая исходит из того, что не завершенный строительством объект как объект недвижимости может быть предметом договора купли - продажи, а право собственности на него возникает с момента государственной регистрации.

Аренда нежилых помещений

  По договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Арендодателем может выступать как собственник имущества, так и лица, управомоченные собственником или законом сдавать имущество в аренду. Это могут быть юридические лица, которые владеют имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (государственные предприятия и учреждения), доверительные управляющие, и иные лица, действующие по распоряжению собственника имущества. В случае, если арендодатель не является собственником, в договоре необходимо указать, на каком основании он вправе сдавать имущество в аренду.       В поисках помещения в аренду следует исходить из предполагаемых целей его использования. Если ваша фирма занимается деятельностью, на которую необходимо получать лицензию (медицинская деятельность), либо оказывает услуги, подлежащие обязательной сертификации (например, услуги общественного питания), к помещениям, которые используются для таких видов деятельности, предъявляются определенные требования. Эти требования предусмотрены для различных видов деятельности государственными стандартами, санитарными нормами и правилами, правилами пожарной безопасности.       Существенное условие договора - объект аренды. В договоре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить передаваемое в аренду помещение: адрес, площадь, порядковый номер по плану объекта недвижимости, кадастровый номер, расположение в составе другого объекта недвижимости (здания или сооружения). Эти данные указываются в соответствии с планом объекта недвижимости и техническим паспортом. План объекта недвижимости является обязательным приложением к договору аренды. Рекомендуется указывать целевое назначение объекта.       Если по данным, указанным в договоре, объект аренды не может быть определен, договор считается незаключенным.

      Договора аренды нежилого помещения заключается в простой письменной форме. Согласно ст. 609 ГК РФ, договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом. П. 2. ст. 651 ГК РФ устанавливает обязательную государственную регистрацию договоров аренды зданий и сооружений, заключенных на срок более одного года. При толковании этих норм ГК возник вопрос: требуется ли государственная регистрация договора аренды нежилого помещения, заключенного на срок менее года? Помещение является частью здания или сооружения и неразрывно с ним связано, следовательно, на него распространяется действие п. 2. ст. 651 ГК. Эту позицию поддержал Высший арбитражный суд, указав в информационном письме от 01.06.2000 г. N 53, что договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок менее одного года, не подлежит государственной регистрации.       Срок аренды определяется по соглашению сторон. Договор может быть заключен и без указания срока аренды, в этом случае имущество передается в аренду на неопределенный срок, и каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за три месяца.

      При передаче помещения арендатору составляется акт приема - передачи, либо иной документ о передаче имущества. Передача может состояться по истечении какого-то времени после заключения договора, таким образом в договоре целесообразно указывать, в какой срок после заключения договора арендодатель обязан передать помещение арендатору, и предусмотреть ответственность арендодателя за просрочку. Для защиты интересов арендатора возможно указать, что начисление арендной платы и исполнение обязанностей по содержанию имущества начисляется со дня подписания акта приема-передачи. Возврат имущества арендодателю оформляется таким же образом.       В акте приема - передачи указывается состояние объекта на момент передачи в аренду. За недостатки имущества по общему правилу несет ответственность арендодатель. Исключение составляют случаи, когда арендатор знал об этих недостатках, или должен быть их обнаружить при приемке имущества. Если арендатор подписал акт приема - передачи с оговоренными в нем недостатками имущества, тем самым он согласился принять имущество в таком состоянии и не вправе предъявлять арендодателю претензии.       Договор аренды здания и сооружения должен в обязательном порядке содержать условие о размере арендной платы. Такое условие следует включать и в договоры аренды нежилых помещений. Арендная плата может взиматься не только в денежной сумме, но и в виде предоставления арендатором услуг, возложения на арендатора затрат по улучшению имущества, а также в иных формах, перечисленных в ст. 614 ГК.       Обязанности по содержанию арендованного помещения стороны вправе определить по своему усмотрению. Чаще всего обязанности, связанные с поддержанием имущества в надлежащем состоянии, текущий ремонт, эксплуатационные расходы и коммунальные платежи возлагаются на фактического пользователя объекта - Арендатора. Обязанности сторон рекомендуется указывать подробно, для избежания разночтений. Следующая формулировка: "Арендатор несет расходы, связанные с эксплуатацией помещения" при том что "Арендодатель несет расходы возложенные на него как на собственника помещения" может быть истолкована весьма неоднозначно. Подробное определение в договоре обязанностей тесным образом связано с вопросом об ответственности в случае, если имуществу причинен ущерб по причине неисполнения своих обязанностей одной из сторон.       Договор аренды действует до истечения срока, указанного в нем, либо при расторжении его одной из сторон - в случае, если срок аренды не определен. Договор может быть расторгнут досрочно по соглашению сторон. На тот случай, если между сторонами возникает конфликт, следует избегать формулировок вроде "настоящий договор может быть расторгнут в случаях, предусмотренных законом". Закон при наличии спора допускает по общему правилу расторжение договора в судебном порядке, по иску одной из сторон (п. 2. ст. 450, ст.ст. 619, 620 ГК). Это правило не действует, если в договоре предусмотрены случаи, в которых одностороннее расторжение договора возможно без обращения в суд, и договор считается расторгнутым при заявлении одной из сторон об отказе от исполнения договорных обязательств.

      Основания для расторжения договора арендодателем могут быть следующие: длительная просрочка арендной платы; ухудшение арендатором имущества; неоднократное нарушение условий договора, и т.д. Арендатор вправе отказаться от договора, если арендодатель создает препятствия в пользовании имуществом; если имущество имеет скрытые недостатки, и Арендодатель не предупредил о них Арендатора, и в других случаях. Перечень таких оснований не исчерпывающий.       Как последствие расторжения договора по любому из оснований следует указать срок

возврата помещения арендодателю и фактического освобождения помещения арендатором. При расторжении договора часто возникают вопросы о компенсации арендатору стоимости неотделимых улучшений, которые он произвел в арендованном помещении (например, арендатор заказал и оплатил дорогостоящую отделку, что по договору не входило в его обязанности). Право на возмещение стоимости этих улучшений будет у арендатора только в том случае, если улучшения произведены с согласия арендодателя.       Заключая договор аренды, не стремитесь сводить его содержание к минимально необходимым условиям об объекте аренды и арендной плате. В случае, если законное и гарантирующее ваши права условие не включается в договор по той причине, что стороны не смогли его согласовать, в ваших интересах отказаться от этого варианта, чтобы в будущем избежать судебных процессов и убытков.

Ипотека

В соответствии со ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление. Доверительный управляющий обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). ОбЪектами доверительного управления могут выступать обЪекты недвижимости (принадлежащие на праве собственности физическим лицам жилые дома, квартиры, приватизированные комнаты в коммунальных квартирах, дачи, садовые домики, земельные участки), предприятия как имущественные комплексы, ценные бумаги и другое имущество.

Одним из основных преимуществ договора доверительного управления недвижимым имуществом является возможность для собственника привлечь управляющую компанию либо физическое лицо - предпринимателя, обладающих необходимой информацией, профессиональными знаниями, в том числе знанием конЪюнктуры рынка, для наиболее эффективного использования имущества и увеличения доходности. Управляющий недвижимостью по договору доверительного управления может осуществлять широкий спектр действий в отношении доверенного ему имущества от своего имени, но с обязательным упоминанием об учрежденном доверительном управлении - в подписываемых договорах ставится отметка <Д.У.>. Это позволяет отличать действия управляющего в отношении собственного и доверенного ему имущества. Для обособления имущества, переданного в управление, используется отдельный баланс.

Управляющий, заключая договор с пометкой <Д.У.>, выступает стороной совершенных сделок. Возникающие из этих сделок обязательства подлежат погашению управляющим прежде всего за счет переданного в управление имущества.

Гражданский кодекс РФ устанавливает особые требования к форме договора о доверительном управлении. Это должен быть письменный договор, подлежащий нотариальному заверению и регистрации органом государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Если вышеуказанные требования не соблюдаются, то заключенный договор является недействительным.

Доверительное управление является возмездным договором, согласно которому управляющему причитается определенное вознаграждение, а также возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом. Вознаграждение может определяться либо в процентах от среднего остатка управления, либо в процентах от прибыли (дохода), полученной в период управления имуществом.

Особо следует отметить регламентацию ответственности доверительного управляющего, так как ему передается имущество собственника, в отношении которого управляющий может производить широкий спектр различных действий. ГК РФ использует понятие <должная заботливость>, которую обязан проявить управляющий. В случае невыполнения этого условия доверительный управляющий должен возместить выгодоприобретателю, которым может быть и учредитель управления, упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а также убытки, причиненные утратой или повреждением имущества с учетом его естественного износа.

Если в результате использования имущества доверительным управляющим возникают долги, то они подлежат погашению за счет имущества, переданного в доверительное управление. Если этого имущества не хватает для погашения долгов, то взыскание может быть обращено на имущество доверительного управляющего, а при недостаточности и этого имущества - на средства учредителя управления, которые не переданы в доверительное управление.

В ГК РФ представлен исчерпывающий перечень оснований для прекращения договора о доверительном управлении:

• смерть гражданина, являющегося выгодоприобретателем, или ликвидация юридического лица-выгодоприобретателя, если договором не предусмотрено иное;

• отказ выгодоприобретателя от получения выгод по договору, если договором не предусмотрено иное;

• смерть гражданина, являющегося доверительным управляющим;

• признание доверительного управляющего недееспособным или безвестно отсутствующим, а также признание индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом);

• отказ доверительного управляющего или учредителя управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять доверительное управление имуществом;

• отказ учредителя управления от договора по иным причинам (относительно предыдущей) при условии выплаты доверительному управляющему обусловленного договором вознаграждения;

• признание несостоятельным (банкротом) гражданина-предпринимателя, являющегося учредителем управления (п. 1 ст. 1024 ГК РФ).

Учредитель управления может прекратить его и в иных случаях, но с обязательной выплатой управляющему вознаграждения, обусловленного договором. Поскольку четкая правовая регламентация договора о доверительном управлении утвердилась только с принятием второй части

ГК РФ, большого опыта в использовании этого вида договоров в нашей стране нет. Собственник может привлечь профессионалов к использованию своего имущества, предоставив им наибольшую свободу действий и обезопасив себя от отдельных негативных результатов такого управления. Это позволяет прогнозировать широкое использование доверительного управления.

Термин «ипотека» принято употреблять в нескольких значениях. Во-первых, ипотекой называется залог недвижимого имущества. Во-вторых, ипотекой называют закладную на заложенное имущество и долг по ипотечному кредиту. В гражданско-правовых отношениях термин ипотека употребляется в значении залога недвижимости.

Под ипотекой понимается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений и другого недвижимого имущества (п.2 ст.334 ГК). Ипотека является одним из способов обеспечения обязательств, видом залога, где предметом выступает недвижимое имущество. Залог, в том числе залог недвижимости, возникает как на основании договора, так и в силу закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в нем предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п.3 ст.334 ГК). Так, п.1 ст. 587 ГК предусмотрено, что в что в обеспечение прав получателя ренты последний приобретает право залога на недвижимость, передаваемую под условие выплаты ренты, т.е. в данной ситуации ипотека является ни чем иным, как продажей всей ренты или ее части в виде процентов по ипотечному кредиту. Также ипотека в силу закона возникает при заключении договора купли-продажи недвижимости с оплатой в рассрочку, если иное не предусмотрено договором (ст. 488ГК), при заключении договора купли-продажи жилой площади за счет кредита банка, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 77 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - далее - Закон об ипотеке), и в других предусмотренных законом случаях.

По договору ипотеки одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (ст.1 Закона об ипотеке).

Предметом ипотеки является недвижимое имущество, перечень которого содержится в п.1 ст.130 ГК (земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землёй так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, леса и многолетние насаждения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты). Закон об ипотеке конкретизировал этот перечень, включив в него также дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, предприятия, квартиры и жилые дома, части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Недвижимость может быть предметом ипотеки лишь постольку, поскольку оборот этого имущества допускается федеральными законами. Так, п.2 ст.6 Закона об ипотеке установлено, что не может быть предметом залога недвижимое имущество, изъятое из оборот, имущество, на которое, в соответствие с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущество, в отношении которого в установленном законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Не допускается ипотека жилых домов и квартир, а также земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п.2 ст.74 и п.1 ст.63 Закона об ипотеке). В п.2 ст.63 Закона об ипотеке запрещается ипотека части земельного участка, площадь которого меньше установленного субъектом РФ минимума. Данные ограничения следует учитывать при заключении договора об ипотеке. В п.1 ст. 63 наложены ограничения на ипотеку земель сельскохозяйственного назначения.

При ипотеке зданий и сооружений следует учесть, что ипотека этой недвижимости возможна лишь с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п.3 ст.340 ГК, ч.2 ст. 69 Закона об ипотеке). При отсутствии в договоре об ипотеке соответствующего условия о залоге земельного участка (его части) данный договор будет недействительным. Однако, договор об ипотеке здания (сооружения) не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на этот участок.

Приведем пример из практики. Между коммерческим банком и обществом с ограниченной ответственностью был заключен договор о предоставлении последнему кредита, и в качестве обеспечения данного обязательства был заключен договор залога нежилого здания. В установленные договором сроки кредит заемщиком возвращен не был. В связи с отсутствием у общества денежных средств коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к этому обществу (залогодателю по договору ипотеки) об обращении взыскания на заложенное нежилое здание. Однако, решением суда в удовлетворении исковых требований было отказано со ссылкой на упомянутый выше п.3 ст. 340 ГК. Суд кассационной инстанции данное решение по делу совершенно справедливо отменил, так как общество с ограниченной ответственностью владело землей не праве собственности, а на праве постоянного пользования. Из п.1 ст.6 Закона об ипотеке следует, что залогодателем может быть только собственник закладываемого недвижимого имущества или лицо, которому данное имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения. К тому же из ч.3 ст.69 Закона об ипотеке следует, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание лицо, приобретающее это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Соответствующие разъяснения содержатся также в Информационном письме ВАС от 27.11.01. № 61.

Из вышеизложенного следует, что лицо, владеющее земельным участком на праве постоянного пользования, при заключении договора об ипотеке здания обременять ипотекой земельный участок (его часть) не должно.

В соответствии с требованиями Закона г.Москвы от 16.07.97. № 34 «Об основах землепользования в г.Москве» залог права аренды допускается с согласия Московского Земельного Комитета. При этом необходимо иметь в виду, что совершать сделки с правом аренды возможно только в случае выкупа такого права. При этом на договоре аренды земли ставится штамп Москомзема о выкупе. Выкуп не обязателен, если закладывается часть земельного участка, расположенная непосредственно под зданием.

С другой стороны, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения (п.1 ст.64 Закона об ипотеке). При этом залогодатель сохраняет за собой право возводить на заложенном по договору об ипотеке земельном участке здания и сооружения без согласия залогодержателя, (иное может быть предусмотрено в договоре об ипотеке) (п.1 ст.65 Закона об ипотеке).

На сегодняшний день объект недвижимости в период строительства (дом в целом или квартира) не может быть предметом ипотеки, что создает определенные препятствия для развития ипотечного жилищного кредитования, так как без соответствующего обеспечения банки отказываются в предоставлении кредита. В Постановлении Правительства г. Москвы от 16.01.01. № 24-ПП, предлагается распространить ипотеку на возводимые на заложенном участке здания.

Предмет в договоре об ипотеке является одним из существенных условий. Это значит, что при отсутствии в договоре сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор об ипотеке будет считаться незаключенным. При этом следует иметь в виду, что при залоге здания (сооружения) вместе с земельным участком в договоре об ипотеке должны содержаться сведения отдельно о здании (сооружении) и отдельно о земельном участке.

В договоре об ипотеке должна быть названа не только видовая принадлежность имущества - например, воздушное судно, но должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета ипотеки, позволяющие его идентифицировать, вычленить его из однородных вещей - марка, заводской и регистрационный номера (данные правила содержит п.2 ст.93 Закона об ипотеке). Практике известны случаи, когда в договоре об ипотеке закладываемое имущество определялось, например, как «два воздушных судна, принадлежащих на праве собственности авиакомпании N». Очевидно, что авиакомпания N может быть собственником многих воздушных судов, и в случае неисполнения обязательства, в обеспечении которого была установлена ипотека, взыскание не будет обращено ни на одно из воздушных судов, принадлежащих авиакомпании, так как в договоре об ипотеке не были установлены индивидуализирующие воздушные суда признаки, следовательно, договор об ипотеке в подобных случаях признается незаключенным.

На основании п.2 ст.9 Закона об ипотеке, в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Данное условие также является существенным условием договора об ипотеке.

Но если право на закладываемый объект возникло до введения в действие Федерального Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о государственной регистрации прав), и было зарегистрировано в порядке, установленном действовавшим на тот момент законодательством, то, учитывая положения п.1 ст.6 Закона о государственной регистрации прав, в договоре об ипотеке могут быть указаны зарегистрированное в соответствии ранее действовавшим законодательством право и наименование органа (организации), зарегистрировавшего право залогодателя. Вместе с тем государственная регистрация ипотеки жилого помещения осуществляется только при наличии записей в Едином государственном реестре прав о государственной регистрации права залогодателя на жилое помещение (п.1 ст.29 Закона о государственной регистрации прав). При этом право, возникшее до введения в действие Закона, регистрируется в порядке, установленном Законом (ст.2, п.2 ст.6, п.2 ст. 13, п.1 ст. 29 Закона о государственной регистрации прав).

Существенным условием договора об ипотеке, без которого договор не может считаться заключенным, является оценка предмета ипотеки, а также размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст.9 Закона об ипотеке).

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем при соблюдении требований законодательства и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлторскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать одного - полутора десятков тысяч долларов.

При залоге здания (сооружения) вместе с земельным участком в договоре об ипотеке должна быть определена отдельно стоимость здания (сооружения) и отдельно стоимость земельного участка.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке, относятся также права и обязанности сторон. В этой связи следует отметить, что в соответствии с п.1 ст.1 Закона об ипотеке имущество, на которое установлена ипотека, всегда остается у залогодателя в его владении и пользовании, и условия договора об ипотеке, ограничивающие право залогодателя использовать заложенное имущество, ничтожны (т.е. применению не подлежат). Данные правила содержатся в п.1 ст.29 Закона об ипотеке.

Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ст.10 Закона об ипотеке). Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу именно с момента его государственной регистрации, и с этого же момента у залогодержателя возникает право залога на заложенное имущество (предмет ипотеки). Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, то заложенная недвижимость будет считаться обремененным с момента возникновения этого обязательства (ст.11 Закона об ипотеке).

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является единственным доказательством существования зарегистрированного права (ст.2 Закона о государственной регистрации прав). Несоблюдение предусмотренных законодательством норм об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его ничтожность. Как отмечалось, государственная регистрация ипотеки возможна лишь при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на закладываемый объект.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании заявления залогодателя. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимости обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и условиях ее определения. В записях Единого государственного реестра прав указывается также сумма выданного кредита.

При государственной ипотеки, возникшей на основании договора, в Единый государственный реестр прав вносится регистрационная запись как о договоре об ипотеке, так и об обременении права собственности залогодателя на недвижимое имущество, являющееся предметом договора об ипотеке.

Вместе с заявлением залогодателя предъявляется документ об оплате регистрации, а также нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копия, приложения к договору, документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства (ст.20 Закона об ипотеке).

К примеру, для регистрации договора об ипотеке жилого помещения в учреждение юстиции по регистрации прав (в г. Москве данные функции осуществляются Московским городским комитетом государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) необходимо представить следующие документы (перечень утвержден инструкцией «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам», утвержденной приказом Минюста России, Госстроя России, ФКЦБ России от 16.10.2000 г. N 289/235/290):

• заявление залогодателя о регистрации ипотеки (в заявлении должны содержаться, в том числе данные о залогодателе и залогодержателе, а также аналогичные данные о представителе залогодателя);

• подлинный платежный документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию ипотеки и его копия;

• документ, удостоверяющий личность физического лица (для предъявления);

• подлинники и копии правоустанавливающих документов (учредительных документов юридического лица с изменениями и дополнениями, свидетельства о регистрации юридического лица;

• подлинники и копии документа, подтверждающего полномочия лица, заключившего договор от имени юридического лица, документа о постановке на учет налогоплательщика, документа, подтверждающего полномочия представителя юридического лица действовать от имени юридического лица, документ, удостоверяющий личность представителя юридического лица (для предъявления);

• подлинники и копии плана жилого помещения, плана жилого помещения и земельного участка (для жилых домов), а также подлинники и копии документов, содержащих описание жилого помещения, являющегося предметом договора об ипотеке, удостоверенных БТИ;

• подлинники (в количестве, равном числу сторон сделки) и копия договора об ипотеке вместе с приложениями;

• подлинник и копия закладной (если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной) вместе с приложениями;

• кредитный или иной договор, исполнение которого обеспечивается ипотекой (подлинник и копия);

• подлинник и копия документа, подтверждающего возникновение обеспеченного ипотекой обязательства (в случаях, когда право залогодержателя на имущество, заложенное по договору об ипотеке (право залога), возникает не с момента заключения договора об ипотеке, а с момента возникновения обеспеченного ипотекой обязательства (п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке).

Следует обратить внимание, что в случаях, предусмотренных законом, на регистрацию ипотеки должны быть представлены и иные документы.

Так, п.1 ст.7 Закона об ипотеке установлено, что на имущество, находящееся в общей совместной собственности, ипотека может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников. Следовательно, в орган юстиции по регистрации прав должно быть представлено упомянутое письменное согласие собственников.

Наследование предприятий и земельных участков.

Термин "предприятие" используется в гражданском праве применительно как к субъектам, так и объектам права Гражданский кодекс РФ признает одним из видов юридических лиц государственные, муниципальные унитарные, а также казенные предприятия (ст. 113-115). Одновременно тот же термин применяется для обозначения определенного объекта права. Именно в этом значении речь идет о предприятии в ст. 132 ГК и в таком значении предприятие является объектом наследования.

В данном случае под предприятием понимается имущественный комплекс, включающий земельные участки, здания, сооружения, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права.

Предприятие может быть объектом как вещных прав (в первую очередь права собственности), так и объектом обязательственных отношений (купли-продажи, аренды и т.д.). В целом предприятие рассматривается как разновидность недвижимости. Поскольку возможно право собственности гражданина (физического лица) на предприятие как имущественный комплекс, то возможно и его наследование. Вместе с тем действующее законодательство о наследовании не учитывает особенностей наследования предприятия.

Так, вопросы наследования предприятий в части третьей ГК регулируются только в самом общем виде. В соответствии со ст. 1178 ГК наследник, который на момент открытия наследства зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, либо коммерческая организация, являющаяся наследником по завещанию, имеет при разделе наследства преимущественное право на получение в счет своей наследственной доли входящего в состав наследства предприятия при условии соблюдения правил ст. 1170 ГК. Указанная статья предусматривает выплату компенсации наследникам в том случае, когда наследственное имущество (в данном случае предприятие), о преимущественном праве, на получение которого заявляет наследник, несоразмерно наследственной доле этого наследника.

В случае, когда никто из наследников не имеет указанного преимущественного права или не воспользовался им, предприятие, входящее в состав наследства, разделу не подлежит и поступает в общую долевую собственность наследников в соответствии с причитающимися им долями, если иное не предусмотрено соглашением наследников, принявших наследство, в состав которого входит предприятие.

Наследование предприятия осуществляется по общим правилам, однако при этом необходимо учитывать специфику наследуемого имущества. В частности, в связи с тем, что предприятие рассматривается как разновидность недвижимости переход прав на него подлежит государственной регистрации. Так, в соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним свидетельство о праве на наследство является одним из оснований для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом в соответствии с п. 1 и 2 ст. 22 указанного Закона государственная регистрация прав на земельные участки и объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия как имущественного комплекса и сделок с ними осуществляется в учреждении юстиции по регистрации прав в месте нахождения данных объектов. В то же время регистрация прав на предприятие в целом и сделок с ним должна проводиться в месте регистрации предприятия как юридического лица.

Состав имущества предприятия не является фиксированным: одни виды его отчуждаются, другие приобретаются, что отражается в балансе предприятия. Движение имущества предприятия отражается в бухгалтерской отчетности ежедневно и подытоживается за определенный период времени (месяц, квартал и т.д.).

Таким образом, чтобы фактически вступить в наследство, необходимо начать осуществлять управление предприятием. Однако вполне возможна ситуация, когда управление предприятием осуществлял не сам собственник, а наемный менеджер, с которым был заключен контракт. Следовательно, речь идет об отстранении этого менеджера от выполнения своих обязанностей в нарушение условий контракта. Решение этого вопроса требует дополнительной правовой проработки.

Как уже отмечалось, в состав имущества предприятия, переходящего по наследству, наряду с материальным имуществом и денежными средствами могут также входить исключительные права на интеллектуальную собственность. Эти права в денежном выражении учитываются на балансе предприятия в качестве нематериальных активов. В случае перехода имущества предприятия по наследству особенно важным является правильность оформления документов, подтверждающих право на данный объект. Это могут быть документы, подтверждающие передачу прав (авторский договор на передачу прав на использование произведения, лицензионный договор и т.д.), а также документы, подтверждающие факт приемки-передачи самого объекта как произведения творческого труда.

Практическое значение правил, регулирующих переход предприятия по наследству, возникает только при наследовании предприятий, принадлежащих на праве собственности гражданам, зарегистрированным в качестве предпринимателей (только физические лица могут выступать в качестве наследодателей). Между тем, эти правила действующим законодательством не разработаны. В связи с этим, очевидно, необходимо применять аналогию закона и руководствоваться нормами, применимыми при сделках с предприятием (купля-продажа предприятия, аренда и т.д.). Во всех случаях сделок по отчуждению предприятия или даже передаче его во временное владение и пользование не предполагается переход права на занятие определенной деятельностью (лицензия). Из этого следует, что при переходе предприятия по наследству лицензия от наследодателя к наследнику не переходит.

Как известно, состав наследственного имущества определяется по времени открытия наследства (день смерти наследодателя, а при объявлении умершим - день вступления в законную силу решения суда). Это означает, что в момент открытия наследства предприятие должно было бы прекратить свою деятельность для того, чтобы наследники могли бы получить по наследству именно то имущество, которое имелось в наличии на момент открытия наследства. Однако подобная остановка деятельности предприятия повлекла бы за собой невыгодные экономические последствия для наследников, поскольку в этом случае предприятие неминуемо нарушило бы свои обязательства перед контрагентами и работниками предприятия, в результате чего подверглось бы штрафным санкциям. Поэтому более целесообразным было бы определять состав наследственного имущества предприятия не по дате открытия наследства, а по дате фактического вступления в наследство. Следует, однако, иметь ввиду, что в большинстве случаев наследует не само предприятие как имущественный комплекс, а акции (доли, паи) юридического лица, являющегося собственником данного предприятия. При оформлении наследства на акции в акционерных обществах нотариусу необходимо представить выписку из реестра акционеров, выдаваемую либо самим акционерным обществом либо специализированной организацией, ведущей реестр данного акционерного общества, а при наследовании доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью - расчет чистых активов общества с ограниченной ответственностью. Такой расчет чистых активов может быть осуществлен аудиторской фирмой на основании заявления наследника и за его счет при условии предоставления необходимых финансовых документов. Однако в ряде случаев получить такие документы бывает достаточно сложно. Мотивируется такой отказ отсутствием свидетельства о наследстве, которое в свою очередь невозможно получить из-за отсутствия стоимостной оценки наследственного имущества.

Принадлежавшие наследодателю на праве собственности земельный участок или право пожизненного наследуемого владения земельным участком входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях. На принятие наследства, в состав которого входит указанное имущество, специальное разрешение не требуется. Таким образом, в наследственную массу входят земельные участки, принадлежавшие наследодателю на праве собственности. Правоустанавливающим документом на земельный участок является свидетельство на право собственности на землю. Форма такого свидетельства утверждена Указом Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1767 "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы".

Земельный участок, в соответствии с п. 2 ст. 6 ЗК РФ, определяется как часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которого описаны и удостоверены в установленном порядке. По наследству переходит как поверхностный (почвенный) слой земельного участка, так и замкнутые водоемы, находящиеся на нем лес и растения. В соответствии с Водным кодексом РФ (ст. 40) в частной собственности граждан могут находиться обособленные водные объекты (замкнутые водоемы - небольшие по площади и непроточные искусственные водоемы, не имеющие гидравлической связи с другими поверхностными водными объектами. Предельные размеры обособленных водных объектов определяются законодательством РФ. Таким образом, замкнутые водоемы также могут быть включены в состав наследства.

В отличие от других вещей, которые наследуются только в том случае, если они принадлежали наследодателю на праве собственности, земельные участки могут также наследоваться, если они принадлежали ему на основании особого права - пожизненного наследуемого владения. Субъектами этого права могут быть только граждане, которым предоставляются земельные участки безвозмездно и только из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Земельные участки на основании права пожизненного наследуемого владения предоставляют гражданам в виде приусадебного участка для ведения личного подсобного хозяйства, гражданам, решившим создать крестьянское (фермерское) хозяйство; лицам, вышедшим из состава сельскохозяйственной организации в целях создания крестьянского (фермерского) хозяйства.

Земельный участок может быть делимым и неделимым. Делимым является земельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, который может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

В соответствии с п. 1 ст. 1182 ГК раздел земельного участка, принадлежащего наследникам на праве общей собственности, производится с учетом минимального размера земельного участка, установленного для участков соответствующего целевого назначения.

Представляется более правильным, чтобы минимальный размер земельных участков устанавливался в Земельном кодексе РФ, либо в порядке, им определенном. Однако законодатель пошел по другому пути. В соответствии с п. 1 ст. 33 ЗК РФ предельные (максимальные и минимальные) размеры земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность из находившихся в государственной или муниципальной собственности земель для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, садоводства, огородничества, животноводства, дачного строительства устанавливаются законами субъектов Российской Федерации, для ведения личного подсобного хозяйства и индивидуального жилищного строительства - нормативными актами органов местного самоуправления.

Очевидно, это следует объяснить тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время регионы имеют "свои" нижние и верхние пределы размеров земельных участков.

При невозможности раздела земельного участка с учетом минимального размера, установленного для участков соответствующего целевого назначения, он переходит к тому из наследников, который имеет преимущественное право на получение в счет своей наследственной доли этого земельного участка. Остальным же наследникам предоставляется компенсация в виде другого имущества или денежной суммы.

В случае, когда никто из наследников не имеет преимущественного права на получение земельного участка либо не воспользовался им, владение, пользование и распоряжение этим участком осуществляется наследниками на условиях общей долевой собственности.