3. Некоторые актуальные проблемы применимости акцессорности

ипотеки в современном российском праве, обусловленные

историческим опытом развития ипотеки

в западных странах и России

К некоторым основным актуальным проблемам применимости акцессорности ипотеки в современном российском праве в настоящем исследовании предлагается отнести:

- проблему определения основного обязательства (требования) как одного из материально-правовых оснований возникновения и перехода права ипотеки и его соотношения с другими юридическими фактами, имеющими значение для возникновения и (или) перехода права ипотеки;

- проблему введения в российское право форм ипотеки с ослабленной акцессорностью и неакцессорных форм ипотеки.

Проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки затрагивает целый комплекс теоретических проблем, лежащих в плоскости теории обязательственных и вещных прав, и непосредственно связана с вопросом об акцессорности, предусматривающей зависимость акцессорного правоотношения от основного.

Эта проблема относится в целом к залоговым правоотношениям, однако в рамках данной работы будет ограничена институтом ипотеки, поскольку публичные формы оборота недвижимости, во-первых, обусловливают усложнение фактического состава как совокупности юридических фактов для возникновения ипотечных правоотношений. Во-вторых, именно публичность оборота недвижимости и действие единой системы государственной регистрации прав с установленным порядком государственной регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество, требующим определения материально-правовых оснований установления этих прав (обременений прав), позволяют со всей очевидностью выявить проблему необходимости определения этих оснований. Кроме того, с рассмотрением проблемы определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки непосредственно связаны вопросы определения возможности и условий введения в гражданский оборот форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, а также неакцессорных форм ипотеки.

Рассмотрение проблемы определения материально-правовых оснований возникновения ипотечных правоотношений будет базироваться на разработанных и принятых понятиях юридического факта и "causa" обязательства, рассматриваемых в качестве оснований возникновения обязательства. Исследование содержания этих понятий не является предметом настоящей работы, поэтому здесь приводятся лишь наиболее значимые для дальнейшего рассмотрения указанной проблемы определения понятий. Наиболее значительную роль в разработке общей теории обязательств, в том числе включающей вопрос о разграничении вещных и обязательственных прав, в отечественной доктрине XX века сыграли, в частности, работы М.М. Агаркова, И.Б. Новицкого, Л.А. Лунца. В зарубежной доктрине понятие causa рассматривалось, в частности, в рамках концепции предоставления, разработанной германскими цивилистами, которая затем подвергалась анализу российскими цивилистами, в частности В.М. Хвостовым, в конце XIX - начале XX века, а также при разработке российской теории обязательств в XX веке (М.М. Агарков).

Проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки актуальна как для договорной ипотеки, так и для ипотеки, возникающей при наступлении обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение ипотеки (ипотека в силу закона). Данная проблема будет рассмотрена не только для залога как обязательственного правоотношения с вещно-правовыми элементами, но и для залога как вещного права. При этом необходимо сделать оговорку, что в исследовании под материально-правовыми основаниями возникновения/перехода ипотеки будут пониматься как фактический состав для возникновения/перехода ипотеки, так и causa в значении "цель" обязательства с выделением из фактического состава наиболее значимого юридического факта, определяющего содержание ипотечного правоотношения.

Необходимо оговориться, что для вещных правоотношений понятие "causa" считают значимым не всегда, хотя в германской доктрине предоставления это понятие употребляется и применительно к основаниям возникновения вещных правоотношений.

Так, например, М.М. Агарков, анализируя различия между вещными и обязательственными правоотношениями, отмечал, что для индивидуализации вещных прав необходимо знать 3 элемента: существо права (собственность, залог и т.д.), активного субъекта правоотношения - собственника, залогодержателя и т.д., установить индивидуально-определенный объект правоотношения, в отличие от обязательственных правоотношений, в которых необходима также индивидуализация пассивной стороны (должника). "Но так как между одними и теми же лицами может быть несколько однородных по содержанию обязательств, например несколько обязательств уплатить одну и ту же сумму денег, то для полной индивидуализации обязательственного отношения надо привлечь еще основание возникновения обязательства, т.е. тот конкретный фактический состав, из которого обязательство возникло, например договор, заключенный между сторонами в такой-то день, причинение тогда-то определенного вреда и т.д. Основание возникновения обязательства является необходимым индивидуализирующим моментом каждого данного обязательства. Вопросы, возникающие в связи с каждым данным обязательственным отношением, всегда самым тесным образом связаны с основанием возникновения обязательства. Основание возникновения обязательства определяет его характер. Между тем в отношении вещного права вопрос об основании его возникновения очень часто не имеет значения и не нужен для индивидуализации данного конкретного права. Так, например, для защиты прав личной собственности на какую-либо вещь вопрос о том, как возникло это право - из договора ли продажи, дарения, другим ли способом - может не иметь никакого значения" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: АО "Центр ЮрИнфор", 2002. Т. 1. С. 197 - 198.

Вместе с тем в германской доктрине предоставления используется понятие "causa имущественного предоставления", а "предоставлением... называется действие, посредством которого одно лицо создает другому имущественную выгоду. Предоставление совершается посредством так называемой распорядительной сделки (verfougung), т.е. актом распоряжения каким-либо существующим правом (перенесение права собственности, цессия обязательственного требования, отречение от права) либо посредством обязательственной сделки, то есть сделки, в результате которой одно лицо делается должником другого (т.е. создается обязательственное отношение)" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 289.

Как отмечал В.М. Хвостов, "ближайшая и непосредственная цель имущественного предоставления, определяющая юридическое положение предоставления для получателя, носит название causa имущественного предоставления" <1>. В российской доктрине и законодательстве, так же как и во многих других европейских законодательствах, не была воспринята концепция так называемых распорядительных сделок, понятие "causa" используется применительно к возникновению обязательственных отношений.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 171.

Тем не менее далее для залоговых правоотношений мы будем исходить из допустимости использования понятия "causa" для залогового правоотношения, которое концептуально в настоящее время в доктрине предлагается построить на основе дихотомии понятий: залог, обладающий свойствами публичности и следования, и залог, не обладающий такими свойствами.

В Концепции развития гражданского законодательства, одобренной 7 октября 2009 года Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации, прямо указано на отнесение отдельных видов залога, обладающих свойствами публичности и следования, в том числе ипотеки, к вещным правам: "В разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение. Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, - положениями вещного права... Вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности" <1>.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 95.

Поскольку российская доктрина не признает распорядительных сделок, а передача ограниченного права будет требовать, исходя из изложенного, договора как основания возникновения залоговых отношений, понятие "causa" необходимо проанализировать и для этих случаев. Вопрос о договоре, который может быть рассмотрен в качестве основания возникновения права залога, будет исследован ниже.

По вопросу о соотношении понятий "основание возникновения обязательства", "юридический факт", "causa", "цель обязательства" в литературе встречалось несколько точек зрения, в основном применительно к общей теории обязательств, включающей и вопросы возникновения/перехода вещных прав, в том числе ограниченных вещных прав, на основании обязательств.

Примером признания каждого юридического факта, входящего в юридический состав, в качестве "causa" в значении "основание" является позиция известного российского цивилиста А.С. Кривцова, который указывал, что понятие "causa" "часто употребляется в смысле такого внешнего события, которое, по предписаниям объективного права, вызывает юридические последствия, так что "causa" в этом последнем значении должна быть принимаема как правозарождающий юридический факт... сколько правозарождающих фактов признается законом, столько признается им "causae" в смысле правового основания <1> (безусловно, автор не предполагал тождественности понятий "causa" и "юридический факт", исходя из существования абстрактных обязательств).

--------------------------------

<1> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 104.

М.М. Агарков считал понятие основания возникновения обязательства производным от понятия юридического факта, указывая, что "основанием возникновения обязательства называют те факты, с наступлением которых право (в объективном смысле, т.е. прежде всего и в конечном счете закон) связывает возникновение обязательственного отношения. Понятие основания возникновения обязательства является, таким образом, производным от понятия юридического факта. Юридическим фактом называют такой факт, с наступлением которого возникает, изменяется или прекращается юридическое отношение" <1>. М.М. Агарков также отмечал сложность определения фактического состава, считая, что совершенно очевидно, что для того, чтобы точно установить тот фактический состав, который является основанием возникновения того или иного обязательства, необходимо исходить из тех признаков, которые характеризуют собой обязательство. Таким образом, не акцентируя внимания на понятии "causa", М.М. Агарков указывал на необходимость точного определения каждого юридического факта в фактическом составе, считая основанием возникновения обязательства весь фактический состав.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 304 - 305.

Понятие "causa" в значении не только "основание", но и "цель" основано на выделении из всего фактического состава наиболее значимого момента, определяющего содержание обязательства. Такой подход отражен в работах В.М. Хвостова, а также И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца.

Так, В.М. Хвостов отмечал, что главной и непосредственной цели, определяющей юридическое положение предоставления у получателя, придается по общему правилу решающее значение, предполагается, что предоставитель не сделал бы предоставления, если бы знал, что его главная цель не будет достигнута и предоставление не получит в руках получателя того юридического характера, который желал придать ему предоставитель <1>. "Из фактического состава обыкновенно выделяется наиболее характерное для данного отношения событие, и оно на юридическом языке получает название основания наступивших юридических последствий" <2>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 171 - 172.

<2> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 138.

И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц считали, что "цель действительно является чрезвычайно существенным моментом для обязательства, определяющим содержание обязательства. Цель обязательства - это удовлетворение известного интереса, которым определяется содержание обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 73.

Общепризнанным в доктрине и законодательстве является зависимость возникновения, изменения, прекращения и действительности акцессорного правоотношения от возникновения, изменения, прекращения и действительности основного обязательства.

Отнесение залога, в том числе ипотеки, к способам обеспечения обязательств содержит презумпцию акцессорности залога и необходимости включения основного обязательства в состав юридических фактов для возникновения этих отношений.

Проблема для залога недвижимости (ипотеки) осложняется действием ЕГРП, поскольку в отношении условий основного и ипотечного обязательств, отражаемых в ЕГРП на основании лишь договора ипотеки, возникает вопрос о достаточности правового титула договора ипотеки для внесения записи об ипотеке. В случае признания ипотеки вещным правом проблема осложнится необходимостью определения правового статуса договора, на основании которого возникает вещное ипотечное правоотношение.

Таким образом, определение материально-правовых оснований возникновения акцессорных правоотношений осложнено необходимостью решения вопроса о включении в фактический состав возникновения акцессорного правоотношения юридического факта, на основании которого возникло основное обязательство, и об установлении влияния основного обязательства на определение каузы ипотечного правоотношения.

Несмотря на существенные изменения, касающиеся отнесения ипотеки к вещным правам, которые предполагается внести в законодательство и обосновать теоретически, интерес представляет и ипотека как обязательственное правоотношение для определения титула залога и содержания обязательственного отношения для возможности последующего использования их при определении статуса договора (относительного правоотношения), порождающего ограниченное вещное право ипотеки (абсолютное правоотношение).

Таким образом, в дальнейшем будет исследовано значение основного обязательства для акцессорных и неакцессорных форм ипотеки как материально-правового основания возникновения/изменения/перехода ипотеки и его соотношения с другими юридическими фактами, включающее исследование следующих частных задач.

2.1.1. Значение для возникновения/изменения ипотечного правоотношения записи о праве ипотеки в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случае ее совершения до возникновения основного обязательства.

2.1.2. Недостаточность титула договора залога (договора ипотеки) как самостоятельного основания возникновения обязательств при акцессорной ипотеке без включения в фактический состав для возникновения ипотеки основного обязательства.

Значение основного обязательства и права собственности для возникновения ипотеки в силу закона.

2.1.3. Значение основного обязательства для определения материально-правовых оснований перехода ипотеки.

2.1.4. Значение возникновения/перехода права собственности для возникновения ипотеки недвижимости, приобретаемой на средства ипотечного кредита.

2.1.5. Влияние абстрактности основного обязательства на материально-правовые основания возникновения неакцессорных форм ипотеки, а также форм ипотеки с ослабленной акцессорностью.

2.1.6. Проблема акцессорности ипотеки в правоотношениях с участием закладной. Недостатки правовой конструкции закладной и возможности ее модификации как формы неакцессорной ипотеки.

Также исследуются возможности введения в материальное гражданское право категории вещных ипотечных исков, требующих только доказательства титула ипотеки, а не оснований его возникновения, для усиления защиты прав ипотечного кредитора при акцессорных и неакцессорных формах ипотеки.