Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве е.С. Демушкина

Демушкина Екатерина Сергеевна имеет 15-летний опыт работы в российской банковской системе, из них более 7 лет в Центральном банке РФ. Входила в состав рабочих групп по подготовке ФЗ "Об ипотечных бумагах" и разработке нормативных актов ФСФР, регулирующих эмиссию и обращение ипотечных ценных бумаг. Имеет ряд публикаций по проблемам ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг.

В настоящее время - вице-президент ЗАО "Депозитарно-клиринговая компания" - расчетного депозитария группы компаний РТС; продолжает научную работу, специализируясь на проблематике ипотечного кредитования.

ВВЕДЕНИЕ

С момента введения в российское законодательство понятия "ипотека" прошло более пятнадцати лет, а с момента внедрения единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество - уже более десяти. Появление рынка недвижимости в связи с введением в современной России нового правопорядка, в том числе с развитием институтов частного права, появление национальных проектов по формированию рынка доступного жилья вызвали бум на рынке ипотечного кредитования, особенно в сфере кредитования жилой недвижимости. Изменение законодательства, как специального законодательства об ипотеке, так и специального законодательства в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в связи с необходимостью решения практических проблем осуществлялось достаточно быстро и хаотично.

В современной доктрине институту ипотеки уделяется существенное внимание, однако недостаточно исследованным остается ряд теоретических проблем, связанных с возникновением, переходом и осуществлением права ипотеки в правоотношениях по ипотечному кредитованию. Причины этих проблем обусловлены:

1) публичной достоверностью записей об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним при акцессорном характере ипотеки;

2) отсутствием вещно-правовой защиты права залогодержателя на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества с помощью вещных ипотечных исков.

Применение термина "ипотека" в связи с этим в российском праве во многом номинально, поскольку сформировавшийся к моменту введения в российское законодательство институт залога по своим основным характеристикам отличается от института ипотеки, сложившегося в странах континентальной Европы, реципиировавших это понятие из римского права. Как справедливо отмечали В.С. Ем и Е.С. Рогова еще на заре "новой эры" ипотечного кредитования в России, "правовые институты, обеспечивающие регулирование отношений, возникающих в сфере ипотечного кредитования, весьма сложны и многообразны. Их формирование и становление связаны с решением сложнейших теоретических и практических проблем, что требует понимания сути данных проблем" <1>. Понимание сути таких проблем остается весьма актуальным для рынка ипотечных кредитов, где целый ряд норм по мере развития законодательства все дальше отстоит от науки гражданского права, не решая при этом полностью тех практических проблем, ради которых вносились изменения.

--------------------------------

<1> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 7.

Многие проблемы практического и законодательного характера обусловлены именно отсутствием целостной системы теоретических взглядов на судьбу этого института в современном российском гражданском праве. Наиболее многочисленные дискуссии касались правовой природы закладной, поскольку именно этот способ оформления правоотношений по ипотечному кредитованию рассматривался как панацея для практики. Вместе с тем "детские болезни" ипотечного кредитования в период его становления не получали должного теоретически обоснованного "диагноза", то есть системного осмысления причин, вызвавших эти проблемы. В частности, при заимствовании и принципов функционирования вотчинной системы Германии и института ипотеки, с одной стороны, была допущена механистичность переноса отдельных норм, а с другой - не было предпринято попыток теоретического переосмысления подходов, касавшихся природы права залога в российском праве, однако без ломки основных институтов российского права, в том числе института вещных прав. На недопустимость механического перенесения конструкций, заимствованных из иностранного права, и необходимость учета подходов и концепций, сформировавшихся в доктрине российского гражданского права, обращает внимание Е.А. Суханов <1>. Этим, в частности, объясняется теоретическая непроработанность в российском праве некоторых правовых конструкций (например, проблема возникновения ипотеки по возникшему основному обязательству при отсутствии права собственности залогодателя на недвижимость, закладная), механистичность перенесения отдельных положений, характерных для ипотеки в германском праве, на правовую конструкцию ипотеки в российском праве (например, проблема права следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного, которая будет рассмотрена во второй главе).

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 6 - 26.

Изложенные доводы обусловливают актуальность научного анализа теоретических проблем при возникновении, переходе и осуществлении права залога недвижимого имущества (ипотеки) в правоотношениях по ипотечному кредитованию.

Рассмотренные проблемы актуальны как для текущего определения залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами, так и для изменения доктрины в пользу отнесения залога к вещным правам. В исследовании учтены рекомендации ЕС по гармонизации законодательства в сфере ипотечного кредитования.

Предметом исследования являются материально-правовые основания возникновения (изменения) перехода права ипотеки в юридической связи ипотечного правоотношения с основным (личным) обязательством в акцессорных и неакцессорных формах ипотеки, а также записями об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Исследуемые в настоящем издании вопросы актуальны, а предложения по их решению применимы как к существующей правовой конструкции залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами, так и к ипотеке как вещному праву. В рамках рассматриваемых проблем применяются следующие ограничения исследования.

Не рассматриваются специально подходы к определению понятия недвижимости в российском праве и законодательстве других стран, в том числе Германии, поскольку исследуемые вопросы не обусловлены спецификой объектного состава, за исключением особенностей удовлетворения прав залогового кредитора путем реализации жилой недвижимости в Российской Федерации.

За рамки настоящего исследования выходит также специальное рассмотрение вопросов, связанных с долевым участием в строительстве, поскольку проблемы определения оснований возникновения ипотечных правоотношений в данном случае являются частным случаем рассмотренного в настоящей работе вопроса о кредитовании под залог (ипотеку) приобретаемой недвижимости.

Целью исследования является изучение проблем применимости акцессорности ипотеки в условиях публичного оборота недвижимости. Рассматривается возможность введения в российское законодательство неакцессорных форм ипотеки и форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, учитывая исторический опыт отдельных стран, отсутствие преемственности института ипотеки в новейшем российском гражданском праве с институтом залога, сформировавшимся в гражданском праве досоветского периода и в советский период, современные тенденции в гармонизации ипотечного законодательства в рамках европейского сообщества. Отдельная глава посвящена изучению вещной защиты прав ипотечного залогодержателя как для акцессорной, так и для неакцессорной ипотеки на основе ипотечных исков, отсутствующих в современном российском законодательстве.