Глава 45

що регулюють процесуальні питання перейняття кримінального переслідування (Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р. (далі - Конвенція), Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року (Мінська конвенція));

які визначають лише загальні засади перейняття кримінального переслідування і не містять процесуальних норм (Конвенція про боротьбу з торгівлею людьми і з екс­плуатацією проституції третіми особами 1949 р., Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 р.);

3. міжнародні договори про правову допомогу колишнього СРСР, щодо яких оформлено правонаступництво України (Договір між СРСР і Республікою Кіпр про правову допомогу у цивільних і кримінальних справах 1974 р.).

Аналіз законодавства України, яке застосовується у сфері надання міжнародної правової допомоги, міститься у коментарі до ст. 543 КПК.

До відомчої нормативно-правої бази належать:

• наказ Генерального прокурора України «Про забезпечення виконання органами прокуратури України "Угоди між Генеральною прокуратурою України і Міністерством юстиції Республіки Польща" на виконання статті 3 Договору між Україною і Респу­блікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і криміналь­них справах від 24 травня 1993 року» від 16 листопада 1998 р. № 27;

• наказ Генерального прокурора України «Про забезпечення виконання органами прокуратури України "Угоди між Генеральною прокуратурою України і Генеральною прокуратурою Республіки Молдова" на виконання статті 3 Договору між Україною і Республікою Молдова про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кри­мінальних справах від 13 грудня 1993 року» від 19 липня 2010 р. № 42;

• наказ Генерального прокурора України «Про організацію роботи органів про­куратури України у галузі міжнародного співробітництва і правової допомоги» від 5 травня 2011 р. № 8гн;

• Інструкція про порядок виконання європейських конвенцій з питань криміналь­ного судочинства (затверджена спільним наказом Міністерства юстиції України, Ге - неральної прокуратури України, Служби безпеки України, МВС України, Верховного Суду України, ДПА України, Державного департаменту України з питань виконання покарань від 29 червня 1999 р. № 34/5/22/103/512/326/73, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 7 липня 1999 р. за № 446/3739.

Перейняття кримінального провадження - здійснення компетентними органами однієї держави розслідування з метою притягнення особи до кримінальної відповідаль­ності за злочини, вчинені на території іншої держави, за її запитом (п. 3 ч. 1 ст. 541 КПК).

При перейнятті кримінального переслідування з іншої держави необхідно пам'ятати, що відповідно до ст. 26 Конвенції будь-який процесуальний акт, здійснений з метою судового розгляду у тій державі, яка передала справу, згідно з її законодав­ством, має таку саму юридичну силу в Україні.

Відповідно до ст. 7 Конвенції кримінальне переслідування може порушуватися у запитуваній державі тоді, коли злочин, щодо якого заявляється клопотання про по­рушення кримінального переслідування, становив би злочин у разі вчинення на її території і коли за таких обставин злочинцю може бути призначена міра покарання також згідно із власним законодавством.

Частина перша коментованої статті визначає порядок перейняття кримінального провадження від іноземних держав. Так, виходячи з її положень, клопотання про пере­йняття кримінального провадження від іноземних держав уповноважений подавати компетентний орган.

Компетентний орган - орган, що здійснює кримінальне провадження, який звер­тається із запитом або забезпечує виконання запиту про надання міжнародної право­вої допомоги (див. коментар до ст. 541 КПК).

Основні вимоги до складання запитів про передачу кримінального провадження з України до іноземної держави викладені у ст. 600 КПК (див. коментар до статті).

Розглядає таке клопотання центральний орган України щодо міжнародної правової допомоги або орган, уповноважений здійснювати зносини.

Згідно зі ст. 545 КПК центральний орган України:

• Генеральна прокуратура України (звертається із запитами про міжнародну пра­вову допомогу у кримінальному провадженні під час досудового розслідування та розглядає відповідні запити іноземних компетентних органів);

• Міністерство юстиції України (звертається із запитами судів про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні під час судового провадження та розглядає відповідні запити судів іноземних держав).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конвенції компетентні органи визначають до їх власного законодавства, яких дій слід вжити щодо такого клопотання.

Процедура передачі кримінального переслідування визначена у розд. 2 Конвенції.

Згідно із застереженням України до ч. 1 ст. 13 Конвенції усі клопотання, а також всі повідомлення, необхідні для застосування Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах, надсилаються Генеральною прокуратурою України (щодо запитів органів досудового розслідування) або Міністерством юстиції України (у випадку запитів судів) до запитуючої сторони, або запитуючою державою до відповідних органів України, або за взаємною домовленістю безпосередньо орга­нами запитуючої держави до органів запитуваної держави. Відповіді надсилаються у такий же спосіб.

У термінових випадках клопотання і повідомлення можуть надсилатися через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол) (ст. 13 Конвенції).

Клопотання про порушення кримінального переслідування супроводжується ори­гіналом або засвідченою копією кримінальної справи, а також іншими необхідними документами. Однак, якщо підозрювана особа утримується під вартою, а запитуюча держава не може подати зазначені документи разом із клопотанням про порушення кримінального переслідування, вони можуть бути надіслані пізніше.

Запитуюча держава також письмово інформує запитувану державу про всі про­цесуальні дії та про всі заходи стосовно провадження, які здійснено в запитуючій державі після передачі клопотання. Таке повідомлення супроводжується всіма необ­хідними документами.

2. Частина друга коментованої статті містить чотири умови перейняття криміналь­ного провадження від іноземних держав, у яких судовими органами іноземної держа­ви було ухвалено вирок. Вжиті у ній терміни мають таке значення: громадянин Укра­їни - особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України; іноземець - особа, яка не перебуває в громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; особа без громадянства - особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином (ст. 1 Закону України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року № 2235-ІІІ).

Відмова у видачі особи (екстрадиції) регулюється ст. 589 КПК (див. коментар до статті).

Стаття 8 Конвенції містить перелік підстав, за яких одна держава може звернути­ся до іншої з проханням про порушення кримінального переслідування: а) якщо під­озрювана особа має постійне помешкання в запитуваній державі; Ь) якщо підозрюва­на особа є громадянином запитуваної держави або якщо ця держава є країною її по­ходження; с) якщо підозрювана особа відбуває або має відбувати в запитуваній дер­жаві покарання, яке передбачає позбавлення волі; гї) якщо в запитуваній державі за той самий злочин або за інші злочини проти підозрюваної особи порушене криміналь­не переслідування; е) якщо вона вважає, що виконання в запитуваній державі вироку, у разі винесення такого, може збільшити можливість соціальної реабілітації засудже­ного; £) якщо вона вважає, що виконання в запитуваній державі вироку, у разі вине­сення такого, може збільшити можливість соціальної реабілітації засудженого; д) якщо вона вважає, що присутність на судовому засіданні підозрюваної особи не може бути забезпечена в запитуючій державі, у той час як її присутність на судовому засіданні може бути забезпечена в запитуваній державі; Ь) якщо вона вважає, що не може сама виконати вирок, у разі винесення такого, навіть з використанням екстрадиції, в той час як запитувана держава спроможна це зробити.

Якщо підозрювана особа була остаточно засуджена в Договірній Державі, ця дер­жава може звернутися із клопотанням про передачу провадження у справі в одному або декількох випадках, наведених у п. 1 ст. 8, лише тоді, коли вона сама не може виконати вирок, навіть з використанням екстрадиції, і якщо інша Договірна Держава не визнає принцип виконання вироку, постановленого іноземною державою, або від­мовляється виконати такий вирок (ч. 2 ст. 8 Конвенції).

Існує два механізми перейняття кримінального провадження: через суд або Гене­ральну прокуратуру України.

Механізм передачі запитів судів в Україну: Міністерство юстиції України - управ­ління юстиції - суд - обласна прокуратура - територіальна прокуратура - орган до- судового розслідування.

Одержані від іноземного суду матеріали кримінального провадження для судово­го розгляду направляються через відповідне обласне управління юстиції за підсудніс­тю до суду за місцем проживання або затримання особи.

У подальшому на підставі процесуального рішення суду кримінальне проваджен­ня надсилається територіальному прокурору. Прокурор спрямовує отримані матеріа­ли до органу, якому воно підслідне, з метою організації досудового розслідування. Компетентний орган за наявності підстав вживає заходів з метою притягнення винної особи до кримінальної відповідальності.

Якщо виконання запиту не є можливим, відповідний орган іноземної держави повідомляється про це з мотивованим викладенням відповідних причин.

У разі закриття кримінальної справи або засудження особи до Міністерства юс­тиції України надсилається належним чином завірена копія постанови або вироку для подальшого інформування відповідного органу іноземної держави.

Механізм передачі запитів іноземних органів досудового розслідування: Генераль­на прокуратура - орган досудового розслідування.

За умов відсутності підстав, які згідно з чинним законодавством України пере­шкоджають виконанню запиту, кримінальне провадження для розслідування направ­ляється Генеральною прокуратурою України до центрального апарату компетентної установи за підслідністю з метою подальшої передачі до органу досудового розсліду­вання. Підслідність кримінальної справи визначається згідно з положеннями кримі­нально-процесуального законодавства.

З урахуванням положень ст. 9 Конвенції до прийняття рішення по суті клопотання про передачу кримінального переслідування необхідно викликати особу, стосовно якої надійшла кримінальна справа, та отримати її попередні пояснення з питань вчинення злочинів на території іноземної держави.

3. Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 36 Кодексу прокурор, здійснюючи нагляд за додер­жанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуально­го керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудо- вого розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу або перейняття кримінального проваджен­ня, перевіряти повноту та об' єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні.

Докладніше див. коментар до ст. 36 КПК.

4. Відповідно до ст. 3 Конвенції будь-яка Договірна Держава, що згідно із своїм власним законодавством має повноваження переслідувати за вчинення злочину, може для цілей застосування цієї Конвенції відмовитися або утримуватися від криміналь­ного переслідування підозрюваної особи, яка вже притягнута або буде притягнута до відповідальності іншою Договірною Державою за вчинення того ж злочину. Будь-яке рішення про відмову або утримання від кримінального переслідування є тимчасовим доти, доки остаточне рішення не буде прийняте в іншій Договірній Державі.

На виконання положень ст. 74 Конвенції про правову допомогу та правові відно­сини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. запитувана Договірна Сторона зобов'язана повідомити запитуючу Договірну Сторону про остаточне рішен­ня. На прохання запитуючої Договірної Сторони надсилається копія остаточного рі­шення.

Випадки, за настання яких запитувана держава може відмовити у прийнятті кло­потання повністю або частково, викладені у ст. 11 Мінської Конвенції:

1. якщо вона вважає, що підстави, на яких ґрунтується клопотання, заявлене від­повідно до ст. 8, не підтверджуються;

2. якщо підозрювана особа не має постійного помешкання в запитуваній дер­жаві;

3. якщо підозрювана особа не є громадянином запитуваної держави і не мала постійного помешкання на території цієї держави на момент вчинення злочину;

(гї) якщо вона вважає, що злочин, щодо якого заявляється клопотання про пору­шення кримінального переслідування, має політичний характер або якщо йдеться про злочин суто військовий або податковий;

(е) якщо вона вважає, що існують серйозні підстави зробити висновок про те, що клопотання про порушення кримінального переслідування мотивоване расовими, релігійними, національними міркуваннями або політичними поглядами;

(£) якщо її власне законодавство вже застосовується до злочину і якщо на момент отримання клопотання спливли строки давності відповідно до її законодавства; в такому випадку п. 2 ст. 26 не застосовується;

(д) якщо її повноваження ґрунтуються виключно на ст. 2 і якщо на момент отримання клопотання закінчаться строки давності згідно з її законодавством, при цьому береться до уваги передбачене в ст. 23 продовження цих строків на 6 міся­ців;

(Ь) якщо злочин був вчинений за межами території запитуючої держави;

(і) якщо кримінальне переслідування може суперечити міжнародним зобов'язанням запитуваної держави;

(І) якщо кримінальне переслідування може суперечити основоположним принци­пам правової системи запитуваної держави;

(к) якщо запитуюча держава порушила процедуру, передбачену цією Конвенцією.

Генеральна прокуратура України при відмові перейняти кримінальне проваджен­ня зобов'язана повернути матеріали відповідним органам іноземної держави. Відпо­відь на клопотання оформляється відповідно до статей 13, 16 Конвенції.

Стаття 596

Неможливість перейняття кримінального провадження

1. Кримінальне провадження не може бути перейняте, якщо:

1. не дотримані вимоги частини другої статті 595 цього Кодексу або міжнарод­ного договору, згода на обов 'язковість якого надана Верховною Радою України;

2. щодо цієї ж особи у зв 'язку з тим же кримінальним правопорушенням в Укра­їні судом ухвалено виправдувальний вирок;

3. щодо цієї ж особи у зв 'язку з тим же кримінальним правопорушенням в Україні судом ухвалено обвинувальний вирок, за яким покарання вже відбуте або виконується;

4. щодо цієї ж особи у зв 'язку з тим же кримінальним правопорушенням в Укра­їні закрите кримінальне провадження або її звільнено від відбування покарання у зв'язку з помилуванням або амністією;

5. провадження щодо заявленого кримінального правопорушення не може здій­снюватися у зв 'язку із закінченням строку давності.

1. Неможливість перейняття кримінального провадження - це наявність обставин, за яких процедура перейняття провадження від іноземних держав виключається.

Виходячи із положень ст. 10 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р., запитувана держава не вживає дій щодо клопотання про перейняття кримінального провадження, якщо:

• особа не підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого законодавством до­говірної Держави;

• злочин, щодо якого заявляється клопотання про порушення кримінального пере­слідування, не становить злочин у разі вчинення на території запитуваної держави і коли за таких обставин злочинцю не може бути призначена міра покарання також за власним законодавством;

• на час подання клопотання вже спливли строки притягнення до кримінальної відповідальності згідно із законодавством запитуючої Держави.

За винятком передбачених ст. 10 Конвенції обставин, запитувана держава не може відмовити у прийнятті клопотання повністю або частково, інакше як в одному або кількох таких випадках:

1. якщо вона вважає, що підстави, на яких ґрунтується клопотання, заявлене від­повідно до вимог ст. 8 Конвенції, не підтверджуються;

2. якщо підозрювана особа не має постійного помешкання в запитуваній дер­жаві;

3. якщо підозрювана особа не є громадянином запитуваної держави і не мала постійного помешкання на території цієї держави на момент вчинення злочину;

(гї) якщо вона вважає, що злочин, щодо якого заявляється клопотання про пору­шення кримінального переслідування, має політичний характер або якщо йдеться про злочин суто військовий або податковий;

(е) якщо вона вважає, що існують серйозні підстави зробити висновок про те, що клопотання про порушення кримінального переслідування мотивоване расовими, релігійними, національними міркуваннями або політичними поглядами;

(£) якщо її власне законодавство вже застосовується до злочину і якщо на момент отримання клопотання спливли строки давності відповідно до її законодавства; в такому випадку переривання строків давності не застосовується;

(д) якщо її повноваження ґрунтуються виключно на ст. 2 і якщо на момент отри­мання клопотання закінчаться строки давності згідно з її законодавством, при цьому береться до уваги передбачене в ст. 23 продовження цих строків на 6 місяців;

(Ь) якщо злочин був вчинений за межами території запитуючої держави;

(і) якщо кримінальне переслідування може суперечити міжнародним зобов'язанням запитуваної держави;

(І) якщо кримінальне переслідування може суперечити основоположним принци­пам правової системи запитуваної держави;

(к) якщо запитуюча держава порушила процедуру, передбачену цією Конвенцією.

Диспозиція коментованої статті складається із п'яти пунктів, за наявності визна­чених у них обставин кримінальне провадження не підлягає перейняттю:

1. не дотримані вимоги ч. 2 ст. 595 цього Кодексу або міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, наприклад:

• особа, яка притягається до кримінальної відповідальності, є громадянином України і перебуває на її території;

• особа, яка притягається до кримінальної відповідальності, є іноземцем або осо­бою без громадянства і перебуває на території України, а її видача згідно із КПК або міжнародним договором України неможлива або у видачі відмовлено;

• запитуюча держава надала гарантії, що у разі ухвалення вироку в Україні особа, яка притягається до кримінальної відповідальності, не піддаватиметься у запитуючій державі державному обвинуваченню за те ж кримінальне правопорушення;

• діяння, якого стосується запит, є кримінальним правопорушенням за законом України про кримінальну відповідальність.

Докладніше див. коментар до ст. 595 КПК;

2. кримінальне провадження не може бути перейняте, якщо щодо цієї ж особи у зв'язку з тим же кримінальним правопорушенням в Україні судом ухвалено виправ­дувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК одним із завдань кримінального провадження є за­безпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Вирок - судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті (ч. 1 ст. 639 КПК).

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не до­ведено, що:

• вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

• кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

• у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. ви­значає, що ніхто не може бути повторно засуджений або покараний за злочин, за який він уже був засуджений або виправданий відповідно до закону та кримінально-про­цесуального права будь-якої країни.

Детальніше див. коментар до ст. 373 КПК;

3. кримінальне провадження не може бути перейняте, якщо щодо цієї ж особи у зв'язку з тим же кримінальним правопорушенням в Україні судом ухвалено обвину­вальний вирок, за яким покарання вже відбуте або виконується.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і при­значає покарання;

3. кримінальне провадження не може бути перейняте, якщо щодо цієї ж особи у зв'язку з тим же кримінальним правопорушенням в Україні закрите кримінальне про­вадження або її звільнено від відбування покарання у зв'язку з помилуванням або амністією.

Закриття кримінального провадження регулюється ст. 284 КПК (див. коментар).

Амністія або помилування - це акти вищого органу державної влади. Вони, не відміняючи закону, який встановлює відповідальність за те чи інше правопорушення, звільняють осіб, що вчинили ці злочини, від кримінальної відповідальності, а також повністю або частково від покарання, передбачають заміну призначеного судом по­карання більш м'яким або зняття судимості.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 листопада 1996 р. № 392/96-ВР амністія - повне або часткове звільнення від відбу­вання покарання певної категорії осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Перелік категорій осіб, до яких амністія не може застосовуватися, викладено у ст. 4 вказаного Закону.

Помилування осіб здійснюється на підставі Указу Президента України «Про по­рядок здійснення помилування» від 16 вересня 2010 р. № 902/2010. Згідно з п. 2 цього Указу помилування засуджених здійснюється у виді: заміни довічного позбав­лення волі на позбавлення волі на строк не менше 25 років; повного або часткового звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання; заміни покаран­ня або невідбутої його частини більш м'яким.

Відповідно до п. 3 Указу клопотання про помилування особою, засудженою судом України, яка відбуває покарання в Україні, або засудженою судом іноземної держави і переданою для відбування покарання в Україну без умови про незастосування по­милування, подається через адміністрацію установи виконання покарань або іншого органу, що здійснює виконання кримінальних покарань. Адміністрація в установле­ному порядку реєструє клопотання і протягом п' ятнадцяти днів з дня подання на­правляє його до Адміністрації Президента України разом із копіями вироку, ухвали і постанови суду, докладною характеристикою про поведінку особи і ставлення її до праці із викладеною письмово думкою адміністрації і, як правило, спостережної ко­місії або служби у справах неповнолітніх про доцільність помилування, а також ін­шими документами і даними, що мають значення для розгляду питання про застосу­вання помилування.

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. ви­значає, що у разі, якщо особу було засуджено за злочин і якщо винесений щодо неї вирок було згодом скасовано або їй було даровано помилування на тій підставі, що якась нова або знову віднайдена обставина беззаперечно доводить наявність судової помилки, то ця особа, яка зазнала покарання внаслідок такого засудження, має право на одержання компенсації згідно із законом, якщо не буде доведено, що цю обставину не було свого часу виявлено винятково або частково з її вини;

5) кримінальне провадження не може бути перейняте, якщо провадження щодо заявленого кримінального правопорушення не може здійснюватися у зв'язку із за­кінченням строку давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальнос­ті, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили мину­ли такі строки: два роки (у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який перед­бачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі); три роки (у разі вчинення зло­чину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або по­збавлення волі); п'ять років (у разі вчинення злочину середньої тяжкості); десять років (у разі вчинення тяжкого злочину); п'ятнадцять років (у разі вчинення особливо тяжкого злочину).

Стаття 597

Тримання під вартою особи до отримання запиту про перейняття кримінального провадження

1. За клопотанням компетентного органу іншої держави особа, щодо якої буде направлений запит про перейняття кримінального провадження, може триматися під вартою на території України не більше ніж сорок діб.

2. Тримання під вартою особи здійснюється в порядку та згідно з правилами, передбаченими статтею 583 цього Кодексу.

3. Якщо після закінчення передбаченого частиною першою цієї статті строку запит про перейняття кримінального провадження не надійде, зазначена особа звіль­няється з-під варти.

1. Стосовно законодавства, яким регулюється перейняття кримінального прова­дження, див. коментар до ст. 596 КПК.

Застосування тимчасового заходу «тримання під вартою особи до отримання за­питу про перейняття кримінального провадження» регулюється положеннями Євро­пейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах від 15 травня 1972 р. і законодавством запитуваної держави (ч. 1 ст. 29 Конвенції).

Інститут «тримання під вартою» у кримінальному процесі регулюється гл. 18 КПК (див. коментар).

Законодавство запитуваної держави або Конвенція визначають також умови, за яких тримання під вартою не застосовується (ч. 2 ст. 29 Конвенції):

1. якщо запитувана держава інформує запитуючу державу про своє рішення не вживати дій щодо клопотання;

2. якщо запитувана держава інформує її про своє рішення відмовити у прийнятті клопотання;

(с) якщо запитувана держава інформує її про своє рішення відкликати свою згоду на прийняття клопотання;

(гї) якщо запитувана держава інформує її про своє рішення не порушувати про­вадження або припинити його;

(е) якщо запитуюча держава відкликає своє клопотання до того, як запитувана держава проінформує її про своє рішення вжити дій щодо клопотання.

За відсутності зазначених підстав запитуюча держава оголошує про свій намір подати клопотання про порушення кримінального переслідування, запитувана дер­жава може на прохання запитуючої держави вдатися до тимчасового арешту підозрю­ваної особи, якщо:

• законодавство запитуваної держави дозволяє утримання під вартою за вчинений злочин;

• існують підстави вважати, що підозрювана особа зникне або сприятиме знищен­ню доказів (ч. 1 ст. 27 Конвенції).

Після отримання клопотання про порушення кримінального переслідування разом з документами, які передбачені у п. 1 ст. 15 Конвенції, запитувана держава має право вживати всіх тимчасових заходів, у тому числі утримання підозрюваної особи під вартою і накладення арешту на майно, яких можна було би вжити за її власним за­конодавством, якби злочин, за який вимагається кримінальне переслідування, був вчинений на її території (ст. 28 Конвенції).

Строк утримання під вартою, здійснюваного виключно згідно зі ст. 27, за жодних обставин не повинен перевищувати 40 днів (ч. 5 ст. 29 Конвенції). Ця норма повністю відповідає строку, визначеному у диспозиції ч. 1 коментованої статті.

2. Див. коментар до ст. 583 Кодексу.

3. Відповідно до пп. 3, 4 ст. 29 Конвенції особа, що утримується під вартою, по­винна бути звільнена за будь-яких обставин, якщо запитувана держава не отримала клопотання про порушення кримінального переслідування впродовж 18 днів від дати арешту, а також якщо документи, які повинні додаватися до клопотання про порушен­ня кримінального переслідування, не були отримані запитуваною державою впродовж 15 днів після отримання клопотання про порушення кримінального переслідування.

Щодо порядку звільнення особи див. коментар до ст. 202 КПК.

Стаття 598

Порядок кримінального провадження, що перейняте від іншої держави

1. Кримінальне провадження, що перейняте від компетентного органу іншої держави, починається зі стадії досудового розслідування та здійснюється згідно з цим Кодексом.

2. Відомості, які містяться в матеріалах, отриманих до перейняття криміналь­ного провадження відповідним органом іншої держави на її території та згідно з її законодавством, можуть бути визнані допустимими під час судового розгляду в Україні, якщо це не порушує засад судочинства, передбачених Конституцією Украї­ни та цим Кодексом, і вони не отримані з порушенням прав людини і основоположних свобод. Не потребують легалізації відомості, визнані судом допустимими.

3. Слідчий, прокурор України після перейняття кримінального провадження ма­ють право здійснювати будь-які передбачені цим Кодексом процесуальні дії.

4. За наявності достатніх підстав для повідомлення про підозру воно повинно бути здійснене згідно з законом України про кримінальну відповідальність і в поряд­ку, передбаченому цим Кодексом.

5. Покарання, що призначається судом, не повинно бути суворішим від покарання, передбаченого законом запитуючої держави за таке ж кримінальне правопорушення.

6. Компетентному органу запитуючої держави надсилається копія остаточного процесуального рішення, що набуло законної сили.

   1. Законодавство, яким регулюється перейняття кримінального провадження, - див. коментар до ст. 596 Кодексу.

Кримінальне провадження, перейняте від компетентного органу іншої держави, починається зі стадії досудового розслідування, тобто з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, і за­кінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обви­нувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідаль­ності (п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК).

Відповідно до положень Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. розслідування у справі продо­вжується запитуваною стороною відповідно до її національного законодавства, тому у разі наявності постанови про зупинення досудового слідства відповідне процесу­альне рішення повинно бути скасоване, а строк досудового слідства продовжений.

1. Відомості, які містяться в матеріалах, отриманих до перейняття кримінального провадження відповідним органом іншої держави на її території та згідно з її законо­давством, можуть бути використані за наявності таких умов:

• відомості, які містяться в матеріалах, визнані допустимими під час судового розгляду. Допустимість доказів регулюється ст. 86 КПК (див. коментар);

• прийняття цих відомостей не порушує засад судочинства, передбачених Консти­туцією України та цим Кодексом. Загальні засади кримінального провадження ви­кладені у ст. 7 КПК (див. коментар);

• не отримані відомості з порушенням прав людини та основоположних свобод. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного по­рушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Істотними порушенням прав людини і основоположних свобод є такі діяння: здій­снення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катуван­ня, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отри­мання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право від­мовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кри­мінальному провадженні (ч. 2 ст. 87 КПК).

3. Суб'єктами, уповноваженими на проведення процесуальних дій після пере­йняття кримінального провадження, є: слідчий; прокурор.

Інститут процесуальних дій регламентовано главами 20, 21, 43 КПК (див. коментар).

Процесуальні дії, які потребують спеціального дозволу, визначені у ст. 562 КПК (див. коментар).

При перейнятті в Україні кримінального провадження з іншої держави необхідно пам'ятати, що відповідно до ст. 26 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р. будь-яка дія, метою якої є порушення кримінального переслідування і яка здійснена в запитуючій державі відповідно до її законодавства і правил, має таку ж юридичну силу в запитуваній державі, тобто розглядається як така, що здійснена органами цієї держави, за умови, що таке ототожнення не дає такій дії більшої доказової сили, ніж у запитуваній державі.

Якщо у справі, що надійшла, вже є постанова іноземного органу про порушення кримінального провадження, додаткове чи повторне порушення на території України не допускається. У цьому випадку за постановою органу досудового розслідування справа негайно приймається до провадження і дії особи кваліфікуються за відповід­ними статтями КК. Подальше розслідування кримінального правопорушення здій­снюється за правилами КПК. При цьому орган, який здійснює досудове розслідуван­ня, організовує переклад матеріалів українською мовою, якщо вони надійшли в Україну, відповідно до чинного міжнародного договору, мовою запитуючої сторони.

Якщо в Україну надійшло прохання про кримінальне переслідування особи від компетентного органу іноземної держави, з якою не укладено відповідний міжнарод­ний договір, за погодженням із цим органом такі матеріали розглядаються та за ними приймається рішення також у порядку ст. 214 КПК.

Передусім прокурор або слідчий викликає особу, стосовно якої надійшло клопо­тання, і шляхом опитування встановлює, чи дійсно ця особа перебувала за кордоном. Якщо особа це заперечує, прокурор або слідчий з метою перевірки направляє запити в консульські та митні органи.

Якщо особа, стосовно якої надійшли матеріали із клопотанням про перейняття кримінального переслідування, не причетна до інкримінованих правопорушень, при­ймається відповідне процесуальне рішення і матеріали повертаються ініціатору за­питу через уповноважені (центральні) органи.

Під час проведення розслідування прокурор, слідчий керується тільки вимогами кримінального процесуального законодавства України.

При прийнятті рішення про зупинення провадження або його закриття територі­альні прокурори направляють у прокуратуру області копію цього процесуального рішення, а також свій мотивований висновок щодо законності його прийняття.

У разі засудження особи до Генеральної прокуратури України надсилається на­лежним чином завірена копія постанови або вироку для подальшого інформування відповідного органу іноземної держави. Такий документ направляється до Генераль­ної прокуратури України органом, що проводить розслідування у справі, через власний центральний апарат.

4. Повідомлення про підозру здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 КПК (див. коментар до статті).

Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень (див. коментар до ст. 278 КПК).

4. Одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Відповідно до Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р. не може призначатися більш тяжке покарання, ніж те, яке мало бути застосоване у момент вчинення злочину. Якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м'яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця.

Аналогічні положення містяться у ст. 25 Конвенції, а саме: у запитуваній державі щодо злочину застосовується міра покарання, передбачена законодавством цієї дер­жави, якщо законодавство не встановлює іншого. Міра покарання запитуваної держа­ви не може бути більш суворою, ніж міра покарання, передбачена законодавством запитуючої держави.

Призначення покарання регулюється розділом ХІ КК.

4. Згідно із застереженням України до ч. 1 ст. 13 Конвенції всі клопотання, а також усі повідомлення, необхідні для застосування Європейської конвенції про передачу прова­дження у кримінальних справах, надсилаються Генеральною прокуратурою України (щодо запитів органів досудового розслідування) або Міністерством юстиції України (у випадку запитів судів) до запитуючої сторони, або запитуючою державою до відповідних органів України, або за взаємною домовленістю безпосередньо органами запитуючої держави до органів запитуваної держави. Відповіді надсилаються у такий же спосіб.

Стаття 599

Порядок і умови передання кримінального провадження компетентному органу іншої держави

1. Клопотання слідчого, погоджене з прокурором, прокурора або суду про пере­дання кримінального провадження компетентному органу іншої держави розгляда­ються уповноваженим (центральним) органом України протягом двадцяти днів з моменту надходження.

2. Незакінчене кримінальне провадження може бути передане іншій державі за умови, що видача особи, яка підлягає притягненню до кримінальної відповідальності, неможлива або у видачі такої особи Україні відмовлено.

3. Слідчий, прокурор або суд на вимогу уповноваженого (центрального) органу України поновлює кримінальне провадження, продовжує - якщо це дозволяється цим Кодексом - строки розслідування або тримання під вартою з урахуванням часу, необ­хідного для перейняття його компетентним органом іноземної держави.

   1. З урахуванням визначення перейняття кримінального провадження, розкритого в п. 3 ч. 1 ст. 541 КПК, передання кримінального провадження слід розуміти як вчи­нене в рамках міжнародного співробітництва направлення через уповноважений (центральний) орган України запиту про здійснення компетентними органами запи­туваної держави розслідування з метою притягнення особи до кримінальної відпо­відальності.

Відповідно до ст. 545 КПК функції уповноваженого (центрального) органу України у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виконує Генеральна прокуратура України, а у кримінальному провадженні під час судового провадження - Міністерство юстиції України. Крім того, КПК або чинним міжнародним договором України може бути передбачено інший порядок зносин. У такому випадку наведені повноваження поширюються на визначені цими законодавчими актами органи.

Орган, що веде розслідування у справі, надсилає клопотання слідчого, погоджене з прокурором, або прокурора про передання кримінального провадження через свій центральний орган, а якщо кримінальна справа перебуває у провадженні органів про­куратури - через прокуратуру області (прирівняну до неї прокуратуру) до Генеральної прокуратури України.

У разі перебування кримінального провадження в суді, клопотання про його передачу надсилається до Міністерства юстиції України через відповідне управління юстиції.

У першому випадку Генеральна прокуратура України, а в другому - Міністерство юстиції України після вивчення та перевірки матеріалів та в разі їх належного оформ­лення, наявності підстав і відсутності перешкод, передбачених КПК та міжнародними договорами, протягом двадцяти днів з моменту надходження готує і надсилає відпо­відному органу іноземної держави клопотання щодо передачі кримінального пере­слідування особи за злочин, скоєний на території України.

2. До умов передання незакінченого кримінального провадження іншій державі законом віднесено такі: 1) видача особи, яка підлягає притягненню до кримінальної відповідальності, неможлива; 2) у видачі такої особи Україні відмовлено. На практи­ці такі ситуації можуть обумовлюватись наявністю у особи громадянства запитуваної країни, наявністю дипломатичного імунітету особи тощо.

3. Продовження строків розслідування або тримання під вартою з урахуванням часу, необхідного для перейняття провадження компетентним органом іноземної дер­жави, відбувається із дотриманням вимог статей 294-297, 331 КПК.

При переданні кримінального провадження іншій державі кримінальне переслі­дування по ньому продовжується відповідно до законодавства цієї держави.

Стаття 600

Зміст та форма клопотання про передання кримінального провадження іншій державі

1. Зміст та форма клопотання про передання кримінального провадження пови­нні відповідати вимогам цього Кодексу та відповідних міжнародних договорів, згода на обов 'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Клопотання про передання кримінального провадження повинно містити:

   1. назву органу, який здійснює кримінальне провадження;

   2. посилання на відповідний міжнародний договір про надання правової допомоги;

   3. найменування кримінального провадження, передання якого запитується;

   4. опис кримінального правопорушення, що є предметом кримінального прова­дження, та його правову кваліфікацію;

   5. прізвище, ім 'я, по батькові особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, дату і місце народження, місце проживання або перебування та інші відомості про неї.

3. До клопотання додаються такі документи:

   1. матеріали кримінального провадження;

   2. текст статті закону України про кримінальну відповідальність, за яким ква­ліфікується кримінальне правопорушення, щодо якого здійснюється провадження;

   3. відомості про громадянство особи.

4. Разом з клопотанням та документами, передбаченими частиною третьою цієї статті, компетентному органу іншої держави передаються наявні речові докази.

5. Копії матеріалів залишаються в органі, який здійснював кримінальне прова­дження в Україні.

1. Клопотання про передання кримінального провадження є однією з форм запиту про міжнародне співробітництво. Основні правила його складання та направлення передбачені ст. 548 КПК.

2. При підготовці клопотання про передання кримінального провадження вико­ристовують положення Європейської конвенції про передачу провадження у кримі­нальних справах 1972 р., Конвенції про правову допомогу і правові відносини у ци­вільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р., двосторонні та багатосторонні договори між Україною та іншими державами.

3. Крім названих у ст. 600 КПК реквізитів та додатків клопотання про передання кримінального провадження може містити інші обов' язкові вимоги, визначені між­народними договорами. Наприклад, передбачені ст. 73 Конвенції про правову допо­могу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. заяви потерпілих у кримінальних справах, порушених за заявою потерпілого, і заяви про відшкодування шкоди; зазначення розміру збитку, заподіяного злочином, тощо.

4. Передані компетентному органу іншої держави речові докази після закінчення кримінального провадження слід повертати запитуючій стороні, якщо не було досягну­то домовленості про інше. Відповідно до ст. 78 Конвенції про правову допомогу і право­ві відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року права третіх осіб на передані предмети залишаються в силі. Після закінчення кримінального проваджен­ня ці предмети повинні бути безоплатно повернуті Договірній Стороні, яка їх передала.

Стаття 601

Наслідки передання кримінального провадження компетент­ному органу іншої держави

1. З моменту перейняття компетентним органом іншої держави кримінального провадження відповідні органи України не мають права здійснювати будь-які про­цесуальні дії щодо особи у зв 'язку з кримінальним правопорушенням, щодо якого пе­редано кримінальне провадження, інакше, ніж на підставі запиту про надання між­народної правової допомоги з боку держави, яка перейняла кримінальне провадження.

2. Закриття компетентним органом іноземної держави переданого кримінально­го провадження на стадії досудового розслідування не перешкоджає відновленню провадження в Україні та подальшому розслідуванню в порядку, передбаченому цим Кодексом, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Вер­ховною Радою України, не встановлено інше.

1. Моментом перейняття компетентним органом іншої держави кримінального провадження вважається час отримання від запитуваної держави повідомлення про перейняття кримінального переслідування.

Виконання запиту про міжнародну правову допомогу у переданому для подаль­шого розслідування кримінальному провадженні здійснюється у загальному порядку, передбаченому статтями 554-560 КПК.

2. У разі відсутності спеціальної заборони на такі дії міжнародним договором за­криття компетентним органом іноземної держави переданого кримінального прова­дження на стадії досудового розслідування не перешкоджає відновленню проваджен­ня та подальшому розслідуванню в Україні. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 21 Євро­пейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р. по­дальшому здійсненню кримінального переслідування не перешкоджатиме й інформу­вання запитуваною державою про своє рішення відкликати згоду на прийняття кло­потання.

Згідно зі ст. 76 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. кожна з Договірних Сторін під час розслі­дування злочинів і розгляду кримінальних справ судами враховує передбачені зако­нодавством Договірних Сторін обставини, що пом'якшують або обтяжують відпові­дальність, незалежно від того, на території якої Договірної Сторони вони виникли.