22

Варіант № 1

1. Поняття торговельної діяльності у законодавстві України. Співвідношення понять «торгівля», «торговельна діяльність», «промисел», «підприємницька діяльність», «господарська діяльність».

Завдяки ефективному розвитку торгівлі можливо досягти більш ефективного розміщення ресурсів та більш високого рівня матеріального добробуту населення.

Тому торгова політика кожної країни спрямована на лібералізацію міжнародної торгівлі, знищення торгових бар’єрів, інтернаціоналізацію виробничих сил.

Входження України у світовий економічний простір передбачає не тільки відкриття ринків, а й можливість одночасного застосування комплексу заходів щодо захисту внутрішнього ринку, зокрема створення ефективної системи захисту від недобросовісного імпорту, захисту національного товаровиробника в антидемпінгових, спеціальних розслідуваннях у рамках процедури розгляду торговельних спорів СОТ тощо. Реалізація курсу на інтеграцію України до світового економічного простору стає невід’ємним елементом не лише зовнішньої, а й внутрішньої політики держави.

Здійснення як внутрішньої, так і зовнішньої торговельної діяльності потребує чіткого правового регулювання. У першу чергу необхідно дати визначення поняття торговельної діяльності, її ознак, дослідити правовий статус суб’єктів, які можуть її здійснювати, та з’ясувати співвідношення понять «торговельна діяльність» і «торгівля».

Спробу визначити співвідношення понять «торгівля» та «торговельна діяльність» здійснив А.А. Попов. Він, досліджуючи поняття торгівлі та враховуючи юридичну літературу і чинне законодавство, поділяє торгівлю на торгівлю у вузькому розумінні (вона переслідує мету наживи і поділяється на торгівлю фабричну і торгівлю без переробки), та в широкому розумінні (така торгівля складається із загальноцивільної купівлі-продажу, яка переходить у промисел, а потім – у торгівлю у вузькому розумінні (торговельну діяльність). З чого можна дійти висновку, що термін «торгівля» може охоплювати поняття «торговельна діяльність» лише тоді, коли не розглядається як торгівля у вузькому розумінні, оскільки в цьому випадку дані поняття застосовуються як синоніми.

Деякі вчені зосередились на визначенні поняття торговельної діяльності та її ознак. В.М. Завальний, розглядаючи ознаки торговельної діяльності, доходить висновку, що вона може здійснюватися тільки фізичними та юридичними особами, які зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності, і з метою отримання прибутку, тобто є підприємницькою діяльністю.

Під господарською діяльністю у ГК України розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ч. 1 ст. 3 ГК України).

Згідно із ст. 263 ГК України господарсько-торговельною є діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Таким чином, господарсько-торговельну діяльність слід розглядати як вид господарської діяльності.

У ч. 2 ст. 263 ГК України, законодавець поділяє господарсько-торговельну діяльність на види – зовнішню та внутрішню торгівлю.

Отже, у ГК терміни «торгівля» та «торговельна діяльність» вживаються як синоніми.

Податковий кодекс України торговельною діяльністю визначає роздрібну та оптову торгівлю, діяльність у торговельно-виробничій (ресторанне господарство) сфері за готівку, інші готівкові платіжні засоби та з використанням платіжних карток (підп. 14.1.246 п. 14.1 ст. 14 ПК України). Але таке визначення застосовується тільки в межах розділу ХІІ ПК України.

Проаналізувавши норми чинного законодавства України, можна виділити такі ознаки торговельної діяльності:

- вид господарської діяльності. Торговельна діяльність може бути підприємницькою і здійснюватися для отримання прибутку (ст. 42 ГК України визначає підприємницьку діяльність як самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку). Крім того, торговельна діяльність може мати непідприємницький (некомерційний) характер. Так, реалізація продукції казенними підприємствами згідно з ч. 2 ст. 77 ГК України також розглядається як торговельна, але, оскільки казенними підприємствами здійснюється некомерційне господарювання, то їх торговельна діяльність є некомерційною;

- особливий суб’єктний склад. Торговельну діяльність згідно з чинним законодавством можуть здійснювати суб’єкти господарювання: господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність і зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;

- особлива сфера здійснення торговельної діяльності – сфера товарного обігу;

- цільова спрямованість торговельної діяльності – реалізація продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг. Згідно із ст. 262 ГК України продукція виробничо-технічного призначення – це матеріальні блага, які виробляються у галузях матеріального виробництва та призначені для використання у сфері виробництва в якості засобів виробництва. Вироби народного споживання – це матеріальні блага, які виробляються у галузях матеріального виробництва та призначені для використання у сфері особистого споживання;

- мета – досягнення економічних та соціальних результатів і отримання прибутку або без мети отримання прибутку;

- виконання на професійних засадах. Як виду господарської діяльності торговельній діяльності притаманна така ознака, як виконання її на професійних засадах. Щоб торговельна діяльність була успішною, вона має здійснюватися на підставі певних професійних навичок. Тільки той суб’єкт господарювання спроможний успішно здійснювати цю діяльність, який є спеціалістом у сфері торгівлі, аналізує попит та пропозицію на ринку, потреби споживачів в окремих видах товарів тощо. Суб’єкт господарювання для провадження торговельної діяльності може мати роздрібну, дрібнороздрібну торговельну мережу та мережу закладів ресторанного господарства (ресторани, кафе, кафетерії тощо). Для здійснення торговельної діяльності суб’єкти господарювання використовують такі торговельні об’єкти: магазин, павільйон, кіоск, ятка; палатка, намет; лоток, рундук; склад товарний; крамниця-склад, магазин-склад;

- систематичність. Однією з ознак торговельної діяльності є систематичність її здійснення.

Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р. (ч. 2 ст. 5), якщо продаж вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів фізичними особами здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів, така діяльність вважається систематичною і зобов’язує громадян зареєструватися як суб’єкти підприємництва відповідно до чинного законодавства України. Така діяльність носила назву промислу.

Згідно зі ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р. громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства як ті, що мають, так і ті, що не мають постійного місця проживання в Україні, якщо вони не зареєстровані як суб’єкти підприємництва і здійснюють несистематичний, не більше чотирьох разів протягом календарного року, продаж вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів, є платниками податку на промисел. Зазначені особи сплачують цей податок шляхом придбання одноразового патенту на торгівлю, вартість якого визначається на підставі задекларованої у відповідній державній податковій інспекції сумарної вартості товарів і ставки податку.

На даний час вказаний Декрет скасовано і діяльність у формі промислу чинним законодавством не передбачено.

З урахуванням вищезазначеного можна дати таке визначення торговельної діяльності: торговельна діяльність – це систематична господарська діяльність суб’єктів господарювання з реалізації продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, що здійснюється на професійних засадах, у сфері товарного обігу, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг з метою досягнення економічних та соціальних результатів та отримання прибутку або без мети отримання прибутку.

Визначення поняття торгівлі в чинному законодавстві міститься у декількох нормативних актах. Конвенція «Про міжнародну торгівлю видами дикої фауни і флори, що перебувають під загрозою зникнення» від 3 березня 1973 р. тлумачить торгівлю як експорт, реекспорт, імпорт та інтродукцію з моря.

Згідно із Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» під торгівлею розуміються будь-які операції, що здійснюються за договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу права власності на товари (ст. 1).

Зрозуміло, що вказане визначення торгівлі не є універсальним і розроблено законодавцем для застосування в господарських відносинах, пов’язаних з ліцензуванням господарської діяльності. У даному визначенні не обмежений суб’єктний склад осіб, які можуть здійснювати операції за договорами, що передбачають передачу права власності на товари, не встановлюється обмежень щодо систематичності її здійснення, досягнення певної мети тощо. А отже, здійснення будь-якої торговельної операції, пов’язаної з виконанням договору по передачі права власності на товари, розглядається як торгівля.

Як представляється, термін «торгівля» є саме тим універсальним терміном, який охоплює поняття «торговельна діяльність» і «торговельна операція», оскільки на практиці термін «торгівля» вживається для визначення як торговельної діяльності, так і торговельних операцій. Систематичне здійснення торговельних операцій на професійних засадах суб’єктами господарювання визнається торговельною діяльністю. А отже, торгівля – це практичні дії, тобто систематичні як торговельна діяльність, так і окремі торговельні операції щодо реалізації товару з метою досягнення певних соціальних та економічних результатів та (або) задоволення приватних потреб (у тому числі отримання прибутку).

Можна виділити такі основні риси торгівлі:

- суб’єктний склад: її можуть здійснювати як фізичні, так і юридичні особи;

- зміст – практичні дії щодо укладення та виконання договорів купівлі-продажу, міни, поставки та інших оплатних договорів, які передбачають передачу права власності на товари;

- мета – досягнення певних соціальних та економічних результатів та (або) задоволення приватних потреб (у тому числі отримання прибутку);

- може мати як разовий, так і систематичний характер здійснення торговельних операцій.

2. Порядок досудового захисту прав споживачів. Порядок захисту прав споживачів у судовому порядку. Складіть письмову вимогу до продавця, що надав товар неналежної якості. Складіть позовну вимогу з та перелік документів, які необхідно надати із нею до суду.

Ст. 42 Конституції України встановлює: «держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпекою продукції і всіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів».

Державний захист прав споживачів полягає в тому, що держава забезпечує громадянам захист їх інтересів як споживачів, надає можливість вільного вибору товарів (робіт, послуг), отримання знань і кваліфікації, необхідної для прийняття самостійних рішень при придбанні і використанні продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або отримання продукції іншими законними способами в об'ємі, який забезпечує рівень споживання, достатній для підтримки здоров'я і життєдіяльності. Окрім цього держава створює умови для отримання споживачами необхідних знань з питань реалізації їх прав.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про захист прав споживачів» захист прав споживачів здійснюють спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів (на даний час це – Державна служба технічного регулювання України) та його територіальні органи, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи і установи, що здійснюють державний санітарно-епідеміологічний нагляд, інші державні органи, органи місцевого самоврядування згідно із законодавством, а також суди.

Згідно зі ст. 26 Закону України «Про захист прав споживачів» спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим — орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і мають право:

1) давати суб’єктам господарювання обов’язкові для виконання приписи про припинення порушень прав споживачів;

2) перевіряти у суб’єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якість продукції, додержання обов’язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг; безперешкодно відвідувати та обстежувати відповідно до законодавства будь-які виробничі, складські, торговельні та інші приміщення цих суб’єктів.

Порядок проведення таких перевірок визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів;

3) відбирати у суб’єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб’єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України;

4) проводити контрольні перевірки правильності розрахунків із споживачами за реалізовану продукцію. У разі неможливості повернення продукції, яка була використана (одержана) під час контрольної перевірки, відшкодування затрат відноситься на результати діяльності суб’єктів господарювання. Порядок проведення таких перевірок визначається Кабінетом Міністрів України;

5) одержувати безоплатно від суб’єктів господарювання, що перевіряються, копії необхідних документів, які характеризують якість продукції, сировини, матеріалів, комплектуючих виробів, що використовуються для виробництва цієї продукції;

6) припиняти відвантаження і реалізацію товарів, що не відповідають вимогам нормативних документів, до усунення суб’єктами господарювання виявлених недоліків;

7) забороняти суб’єктам господарювання реалізацію споживачам продукції:

а) на яку відсутні документи, що засвідчують її відповідність вимогам нормативних документів;

б) на яку в нормативно-правових актах та нормативних документах встановлено обов’язкові вимоги щодо забезпечення безпеки життя, здоров’я, майна споживачів та охорони навколишнього природного середовища, якщо продукцію внесено до переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації, але яка не має сертифіката відповідності (свідоцтва про визнання відповідності);

в) ввезеної на територію України без документів, які підтверджують її належну якість;

г) на яку строк придатності не зазначено або зазначено з порушенням вимог нормативних документів, а також товарів, строк придатності яких минув;

ґ) яка є фальсифікованою;

8) приймати рішення про:

а) припинення суб’єктами господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, реалізації та виробництва продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів та нормативних документів, – до усунення виявлених недоліків;

б) тимчасове припинення діяльності суб’єктів господарювання сфери торгівлі (секцій, відділів), послуг, у тому числі ресторанного господарства, складів підприємств оптової і роздрібної торгівлі та організацій незалежно від форми власності, що систематично реалізують товари неналежної якості, порушують правила торгівлі та надання послуг, умови зберігання та транспортування товарів, – до усунення виявлених недоліків;

9) опломбовувати у порядку, передбаченому законодавством, виробничі, складські, торговельні та інші приміщення суб’єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, а також несправні, з неправильними показаннями, з пошкодженим повірочним тавром або без нього, чи з таким, строк дії якого закінчився, засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснюється обслуговування споживачів, з подальшим повідомленням про це територіальних органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері стандартизації, метрології та сертифікації;

10) подавати до суду позови щодо захисту прав споживачів;

11) передавати матеріали перевірок на дії осіб, що містять ознаки злочину, органам дізнання чи досудового слідства;

12) накладати на винних осіб у випадках, передбачених законодавством, адміністративні стягнення;

13) накладати на суб’єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, стягнення, передбачені ст. 23 Закону, в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Конституції України її норми є нормами прямої дії, що надає право для звертання в суд для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції.

Так, згідно з ч. 4 ст. 42 Конституції України споживач, права якого порушені, має право звернутися безпосередньо до суду за їхнім захистом, минаючи всі інші інстанції. У даному випадку в споживача є право вибору, за винятком випадків стосовно вимог споживача про відшкодування моральної шкоди. Відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів», а також ЦК України, розмір відшкодування моральної шкоди визначається судом, отже дана вимога може бути заявлена і задоволена тільки в судовому порядку.

Ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» також передбачає судовий захист прав споживачів. Крім того, ст. 16 ЦК України передбачає захист цивільних прав у встановленому порядку судом. Таким чином, фраза «права споживачів захищаються судом» означає, що будь-яка зацікавлена особа має право в порядку, установленому законом, звернутися до суду за захистом порушеного права, або охоронюваного законом інтересу. Право на звертання до суду – один із засобів захисту цивільних прав, передбачених ЦК України.

Таким чином, з позовом про захист прав споживачів можуть звернутися не тільки споживач, але й органи й організації, зазначені в ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів». Дані органи можуть звернутися з позовом про захист не тільки конкретного, але і необмеженого числа споживачів, у випадку, коли виявлені порушення, а коло споживачів не встановлено, наприклад, продаж контрафактної продукції.

При розгляді позову в інтересах невизначеного кола споживачів, суд повинний зобов'язати продавця довести до відома споживачів рішення суду через засоби масової інформації, у встановлений судом термін, з дня вступу рішення суду в законну силу, після чого споживач може заявити позов у своїх інтересах. Особливість даного позову в тому, що споживачу не треба буде доводити факт порушення його права конкретною особою, а досить довести лише факт придбання товару в продавця, відносно якого відбулося рішення.

При цьому слід пам'ятати, що Закон передбачає спеціальний порядок судового захисту прав споживачів.

Так, відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів», ЦК і ЦПК України до органів, що здійснюють судовий захист прав споживачів відносяться суди загальної юрисдикції – в першій інстанції це місцеві суди.

По справах із захисту прав споживачів порядок судового захисту загальний, як і для всіх категорій справ, що розглядаються районними судами.

Спірні питання щодо захисту прав споживачів у рамках діючого законодавства розглядає суд. Звернутися з позовною заявою до суду споживач може протягом терміну позовної давності. Термін позовної давності – це термін протягом якого особа може звернутися за захистом своїх порушених прав. У цей термін суд не має права відмовити споживачу в прийнятті його позовної заяви. У випадку пропуску терміну позовної давності з поважної причини, суд має право продовжити даний термін.

Перед звертанням до суду необхідно зібрати копії документів (актів обстежень, документів, що підтверджують факт покупки, договорів, заяв, претензій, відповідей і т.д.). Особливістю для даної категорії справ є те, що згідно зі ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», останній звільняється від сплати судового збору.

Основний документ з яким споживач звертається до суду – це позовна заява, під якою розуміється письмове звертання до суду за захистом свого порушеного права або охоронюваного законом інтересу. Можливі наступні варіанти позовних заяв при порушенні прав споживачів:

1) про усунення недоліків товару;

2) про заміну товару неналежної якості на аналогічний товар належної якості;

3) про розірвання договору і відшкодування понесених збитків;

4) про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, заподіяної товаром неналежної якості.

Зміст позовної заяви повинний відповідати вимогам ст. 119 ЦПК України.

Споживач може пред'явити позов і вести в суді справу особисто або через представника. Особиста участь споживача в справі не позбавляє його права мати по даній справі представника. Для даної категорії справ представниками в суді можуть виступати: адвокати, представники спеціально уповноваженого органу в сфері захисту прав споживачів; представники громадських організацій споживачів, а також громадяни, допущені судом до представництва в справі. Представник у суді діє на підставі доручення, що визначає його повноваження.

Позовна заява подається до суду з копіями по числу відповідачів. Копія позовної заяви подається відповідачу до початку розгляду справи з метою надання відповідачу (продавцю) можливості підготуватися до захисту.

Приватному підприємцю