1.7. Дочерние и зависимые хозяйственные общества.

!!! Конструкции «дочернего» и «зависимого» хозяйственного общества не являются организационно-правовыми формами юридических лиц.

Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество имеет возможность определять решения, принимаемые таким (т.е. дочерним) обществом:

 в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо

 в соответствии с заключенным между ними договором, либо

 иным образом.

Следует учитывать, что взаимоотношения двух обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания (п.31 постановления Пленумов № 6/8).

Правовые последствияквалификации общества в качестве дочернего заключаются в возможности привлечения основного общества (товарищества) кответственности:

1) основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечаетсолидарнос дочерним обществомпо сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний;

2) в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам;

3) участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненныхпо его винедочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах (см. ст.105 ГК).

Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество (но не товарищество!) имеет более 20 % голосующих акций АО или 20 % уставного капитала ООО.

Правовое последствие сводится к тому, что общество, которое приобрело более 20 %, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в установленном законом порядке (см. ст.106 ГК); благодаря этому обеспечивается доступ к информации о крупных участниках хозяйственных обществ. Порядок раскрытия информации определен:

 для ООО - в п.4 ст.6 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

 для АО - п.4 ст.6 ФЗ «Об акционерных обществах» и Положении о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утв. приказом ФСФР от 10 октября 2006 г. № 06-117/пз-н (см. раздел 8.7).

В Концепции…РФ указывается на целесообразность «отказаться от использования в ГК понятий "преобладающее общество" и "зависимое общество" как не оправдавших себя на практике и не несущих особой смысловой нагрузки». Проект ГК воспринял данную идею (положения о зависимых обществах исключены).

!!! В силу разнопорядковости квалификационных критериев одно и то же общество может быть одновременно и дочерним, и зависимым.

2. Хозяйственное партнерство (далее – хп).

1) Понятие ХП: это созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с законом принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством.

Таким образом, существенной особенностью ХП является возможность участия в управлении партнерством лиц, не являющихся его участниками; правовое положение таких лиц должно определяться соглашением об управлении партнерством. Как указывается в пояснительной записке к законопроекту, одна из основных характеристик правового регулирования ХП состоит в «возможности заключения гибкого всеобъемлющего соглашения, включающего в себя участников компании, а также (в случае необходимости) иных лиц, что позволяет принимать участие в управлении партнерством лицам, не являющимся его участниками».

Целью принятия закона о ХП, как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, являлось создание «приемлемой организационно-правовой формы юридического лица для осуществления венчурных (инновационных) бизнес-проектов».

2) Правовое регулирование: ФЗ от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (вступил в силу с 1 июля 2012 г.) (далее – Закон о партнерствах).

ГК специальных положений о ХП не содержит!

3) Фирменное наименование - должно содержать наименование и слова «хозяйственное партнерство» (п.8 ст.2 Закона о партнерствах).

4) Учредительный документ – устав. См. ст.9 Закона о партнерствах. Обратите внимание:

- устав подписывается всеми учредителями ХП;

- изменения в устав вносятся по единогласному решению всех участников.

Имеются особенности создания ХП, в частности:

а) законом установлен запрет на создание путем реорганизации существующего юридического лица (т.е. создание допускается лишь путем учреждения вновь);

б) избрание органов управления и утверждение аудитора (обязательные вопросы повестки дня собрания учредителей) требуют единогласия всех учредителей;

!!! Не является учредительным документом, но имеет важнейшее значение соглашение об управлении ХП, заключаемое уже при учреждении ХП. См. ст.ст.6, 9 Закона о партнерствах. Обратите внимание:

 субъектный состав соглашения:

- все участники ХП – в императивном порядке;

- иные лица – в диспозитивном порядке;

- само партнерство – если это прямо предусмотрено уставом;

 форма соглашения – письменная, причем нотариальная. Соглашение (с последующими изменениями) в обязательном порядке хранится у нотариуса (по месту нахождения ХП); сведения об этом (с указанием номера лицензии и места нахождения нотариуса) подлежат отражению в уставе;

= содержание соглашения – перечень обязательных и факультативных условий дан в п.п.6, 7 ст.6 Закона о партнерствах. Вместе с тем, данный перечень не является исчерпывающим, поскольку соглашение, согласно п.1 ст.6, может содержать любые не противоречащие законодательным актам РФ условия по вопросам управления, деятельности, реорганизации и ликвидации ХП, правда, за исключением случаев, если в соответствии с Законом о партнерствах такие положения должны содержаться в уставе.

Из подп.6 п.2 ст.9 Закона о партнерствах вытекает, что ХП может и не иметь соглашения об управлении партнерством.

К сожалению, законодательство четко не устанавливает принципы «взаимодействия» устава и соглашения об управлении ХП: в частности, отсутствует ясность по вопросу о том, может ли устав включать положения, прямо не предусмотренные законом (в том числе положения, которые в силу закона должны отражаться в соглашении об управлении ХП).

5) Предмет деятельности должен быть обязательно указан в уставе, а равно в соглашении об управлении ХП (п.6 ст.6, п.2 ст.9). Однако, из этого не следует, что ХП в силу закона обладает специальной правоспособностью (см. п.3 ст.2); тем не менее, имеется ряд ограничений на осуществление предпринимательской (хозяйственной) деятельности – ХП не вправе:

- осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг;

- размещать рекламу своей деятельности;

- выступать учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций (см. п.4-7 ст.2 Закона о партнерствах).

6) Имущественная основа деятельности – складочный капитал (далее – СК), формируемый путем внесения вкладов участниками ХП.

См. гл.3 Закона о партнерствах. Обратите внимание:

а) требований к минимальному размеру СК закон не вводит;

б) закон различает следующие виды внесения вклада(от чего зависят последствия неисполнения обязанности по внесению вклада):

- первоначальное и последующее;

- разовое и последовательное (благодаря чему возможно гибкое постадийное финансирование бизнес-проектов);

в) вкладом в СК не могут выступать ценные бумаги(кроме облигаций хозяйственных обществ, определенных уполномоченным государственным органом);

7) Управление и контроль в ХП. См. ст.ст.5, 6 и гл.4 Закона о партнерствах. Обратите внимание:

а) обязательный орган управления – единоличный исполнительный орган, который:

- избирается только из числа участников ХП;

- причем физических лиц.

Вопросы образования и деятельности данного органа определяются в уставе;

б) иные органы (в том числе контрольные) не являются обязательными и предусматриваются в соглашении об управлении ХП;

в) внешний контроль осуществляется аудитором (аудиторской организацией или индивидуальным аудитором).

8) Правовое положение участников:

а) участниками могут быть граждане и (или) юридические лица (п.1 ст.4 Закона о партнерствах).

Сведения об участниках подлежат отражению:

= в соглашении об управлении ХП;

= в реестре участников ХП, который партнерство обязано вести с момента своей регистрации (см. п.5 ст.10, ст.23 Закона о партнерствах);

= в ЕГРЮЛ (см. п.5 ст.10 Закона о партнерствах);

б) число участников–от 2 до 50. Поэтому:

- если число участников уменьшится до одного, партнерство подлежит преобразованию в АО либо ликвидации (причем соответствующее решение должно быть принято участником в течение короткого срока - 10 дней);

- если число участников превысит предел в 50 лиц, партнерство в течение года должно преобразоваться в АО (иначе - ликвидация в судебном порядке) (см. п.п.2, 3 ст.4, п.3 ст.25 Закона о партнерствах).

Также необходимо учитывать, что соглашением об управлении ХП может быть ограничено общее количество участников (п.1 ст.11 Закона о партнерствах);

в) права и обязанности – см. ст.ст.5, 6, 21 Закона о партнерствах. Обратите внимание:

- управление деятельностью ХП по общему правилу осуществляется исходя из размера доли в СК; иное, вместе с тем, может быть предусмотрено законом (например, в силу п.2 ст.6 при рассмотрении вопроса об изменении условий соглашения об управлении ХП действует принцип «один участник – один голос») и соглашением об управлении ХП;

- отказ от права на ознакомление с документацией или его ограничение не допускаются;

г) ответственность: участники не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов; данное правило императивное (п.2 ст.2 Закона о партнерствах). Рассмотренный признак сближает ХП с ООО и АО;

д) изменение состава участников. См. ст.ст.5, гл.3 Закона о партнерствах. Обратите внимание:

 варианты отчуждения доли (но не части доли!) в СК (путем продажи или отчуждения иным образом):

другому участнику ХП  иное (в том числе запрет) может быть предусмотрено соглашением об управлении ХП

партнерству  иное (в том числе запрет) может быть предусмотрено соглашением об управлении ХП

третьим лицам  иное (в том числе запрет) может быть предусмотрено соглашением об управлении ХП;  участники и ХП пользуются преимущественным правом покупки (если иное не предусмотрено соглашением об управлении ХП)

!!! Сделка, направленная на отчуждение доли в СК, подлежит нотариальному удостоверению (иначе – недействительность сделки) (см. ст.ст.12, 15 Закона о партнерствах);

 выход путем отказа от участия в ХП допускается только, если это прямо предусмотрено соглашением об управлении ХП (при этом заявление об отказе подается не менее чем за 3 месяца, если иное не предусмотрено соглашением об управлении ХП); выбывшему участнику должна быть выплачена действительная стоимость доли, рассчитанная на основании данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую подаче заявления о выходе (см. п.1 ст.5, ст.11 Закона о партнерстве);

 исключениеиз ХП возможно (см. ст.ст.7, 11 Закона о партнерствах), причем:

- как в судебном порядке (по иску участников) – если участник нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность партнерства или существенно ее затрудняет;

- так и во внесудебном порядке – но лишь, во-первых, по единогласному решению остальных участников и, во-вторых, в случае, когда участник не исполняет в срок обязанности по первоначальному или последующему внесению в СК вклада (части вклада).

9) Особенности реорганизации и ликвидации. См. гл.5 Закона о партнерствах. Обратите внимание:

!!! а) реорганизация может быть осуществлена только в форме преобразования в акционерное общество (тем самым, иные формы реорганизации, а равно преобразование в иные организационно-правовые формы недопустимы!);

б) решение о такой реорганизации принимается всеми участниками единогласно; иное, однако, может быть предусмотрено соглашением об управлении ХП.