Глава III. Коллизии в правоприменительной практике

Статья 1062 Гражданского Кодекса Российской Федерации прямо признает тот факт, что игры и пари в установленных законом случаях являются юридическими фактами, влекущими возникновение обязательственных правоотношений. Но не все, возникающие из игры и пари обязательства, пользуются судебной защитой. Такое непредоставление судебной защиты часто вызывает проблемы в экономической и юридической деятельности.

Такие проблемы впервые возникли в правоприменительной практике после финансового кризиса августа 1998 года, когда в связи с падением курса рубля относительно доллара США многие участники срочных сделок не смогли обеспечить исполнение своих обязательств. В российские Арбитражные Суды, а впоследствии и в Конституционный Суд Российской Федерации, в соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, были поданы иски с целью получить судебную защиту из хеджинговых сделок. Данные сделки заключались с целью гарантии получения дохода, для этого использовались договоры расчетного форварда. После дефолта стороны оказались в крайне неблагоприятных обстоятельствах и не торопились выполнять взятые обязательства. Требования по расчетным форвардным контрактам в российской правоприменительной практике были квалифицированы судами, как связанные с организацией игр и пари и не подлежащие судебной защите. Президиум Российской Федерации полностью согласился с этим в Постановлении от 8 июня 1999 г. № 5347/98²⁴. Такую же позицию занял Международный коммерческий арбитраж при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации.

С этого момента расчетные форварды «рекомендовалось» признавать как пари, однако с обязательным учетом непосредственной цели сделки - хеджирование или спекуляция.

В литературе широко обсуждается Определение Конституционного Суда РФ о прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 ГК РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток». В подтверждение обоснованности подобного вывода можно привести постановление Высшего Арбитражного Суда РФ по спору между двумя коммерческими банками. Речь в нем шла о требовании, заявленном по поводу нарушения стороной обязанностей, вытекающих из договора, названного сторонами форвардным. На основе этого договора должны были совершаться конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) которых отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа определен соглашением как перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ «рубль/доллар» и курсом «рубль/доллар», оговоренным в заключенном контракте. Определяя природу совершенной таким образом сделки, Высший Арбитражный Суд РФ обратил особое внимание на то, что, как следует из условий соглашения, по спорным сделкам стороны не предполагали проводить фактическую передачу базового их актива. Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде («сделка на разницу»). Установив отсутствие в материалах дела доказательств совершения хотя бы одним из участников сделки с какой-либо хозяйственной целью, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал соответствующее отношение разновидностью игровых сделок, подпадающих под действие ст. 1062 ГК РФ.

Ученые - юристы начали широко обсуждать правовую природу срочных, форвардных сделок, их внимание привлекло и регулирование отношений, следующих из игр и пари.

В научной литературе существует точка зрения, что расчетный форвардный контракт действительно является разновидностью пари, однако особой его разновидностью, не подпадающей под действие ст.1062 ГКРФ. Такая позиция является крайне спорной, однако Президиум при установлении подобных критериев явно исходил из общепринятого мнения о целях игры и пари.

Кроме того, посылка Президиума ВАС РФ о том, что законодатель дает отдельное, специальное указание о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров, является, очевидно, ложной. В Гражданском кодексеРФ четко зафиксировано правило о том, что субъекты права могут заключать любые не запрещенные законом договоры, как напрямую поименованные вГКРФ, так и не поименованные, но не противоречащие его нормам. Общим правилом является предоставление судебной защиты обязательствам, вытекающим из всех договоров, соответствующих такому условию. Игры и пари со строго определенным в ст.1063ГКРФ субъектным составом являются очевидным исключением из этого правила.

Второй распространенной позицией арбитражных судов относительно квалификации расчетного форварда является его отождествление с играми и пари.

Достаточно однозначной в этом плане является позиция, закрепленная в Постановлении ВАС РФ: заключенные сторонами сделки на разницу следует квалифицировать в качестве разновидности игровых сделок. Несколько более расширенной является аргументация ФАС МО, выраженная в Постановлении от 10 августа 1999 г. № КГ-А40/2424-99: «Стороны, заключив две конверсионные сделки по купле-продаже валюты с расчетами в российских рублях, представляющими разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его курсу, определяемому в день расчета, т.е. по курсу ММВБ на фиксированную дату, тем самым заключили не что иное, как сделку «пари», т.е. «игровую сделку»…».

В Постановлении ФАС МО от 29 сентября 1999 г. № КГ-А40/3132-99 указано, что аргумент, в соответствии с которым наличие в действиях сторон риска не может рассматриваться как существенный признак пари, не может быть положен в основу квалификации заключенных сделок не в качестве пари.

В Постановлении от 13 июля 2001 г. № КГ-А40/1919-01-3 ФАС МО обратил внимание на то, что исследование правовой природы заключенных между «обществом» и должником сделок на условиях «расчетный (индексный) форвард» позволяет обоснованно квалифицировать эти сделки на разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде, в качестве разновидности игровых сделок. По спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки (поставку валюты). Заключая такие сделки, стороны заранее осознают, что их исполнение не может быть обеспечено в принудительном порядке, и рассчитывают на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон. Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Надо отметить, что существует и третья позиция, заключающаяся в том, что определение правовой природы заключенного договора должно производиться в каждом конкретном случае по представленным сторонами доказательствам и в зависимости от цели его заключения квалифицироваться или как пари, или как полноценный гражданско-правовой договор. Интересным представляется тот факт, что подобная позиция появилась в практике арбитражных судов задолго до Определения Конституционного Суда РФ по данному вопросу, однако не имела такого широкого распространения.

В качестве варианта решения данной проблемы можно предложить только создание специального закона, регулирующего срочные сделки. Причем внесение соответствующих поправок в ГКРФ (чего, по всей видимости, старательно пытался избежать Конституционный Суд), а также в ряд других действующих законодательных актов представляется совершенно необходимым. В то же время закон должен быть рассчитан на перспективу развития срочного рынка, как и любого экономического института, поэтому слишком узкое определение вводимых понятий не представляется обоснованным, так как в любой момент могут появиться новые производные финансовые инструменты и отсутствие их регулирования в таком законе вновь позволит судам не предоставлять им защиту.

Также немаловажное значение имеет вопрос о характере оснований непредоставления судебной защиты требованиям, указанным в ст.1062 ГК РФ. Защита гражданских субъективных прав из организации игр и пари и участия в них, вопреки ст.11 Гражданского Кодекса, судом (арбитражным или третейским) не осуществляется. Не является ли это ограничением конституционного права на судебную защиту? Даже подавая иск в суд, гражданин не может реализовать свое право, т.к. закон предписывает необеспечение его требований судебной защитой. Но игровой бизнес в нашем государстве легализован, даже более того, основывается на договоре. Многие ученые и практики считают, что договор об игре (пари) должен порождать полноценные права и обязанности его участников, в том числе и право на судебную защиту без всяких исключений. Таким образом, будет соблюдено право гражданина на судебную защиту²⁵.

Еще хотелось бы поговорить о земле, которую выделяют для игорных зон и о проблемах, возникающих при формировании данных зон. На основании ст. 3Закона об организации и проведении азартных игр государственное регулирование в этой сфере осуществляется путем выделения специальных территорий, где может вестись игорная деятельность, - игорных зон. Согласно определению игорной зоны, это территория РФ, во-первых, предназначенная для игорной деятельности, во-вторых, границы которой установлены в соответствии с Законом об азартных играх(ст. 4). Относительно их месторасположения предусмотрено лишь одно ограничение - игорная зона не может быть создана на землях поселений. В качестве главных критериев отбора земельных участков для организации игорных зон вст. 11Закона об азартных играх было определено следующее. На момент создания игорной зоны земельные участки, ее образующие:

- не должны находиться во владении и (или) в пользовании граждан, юридических лиц. Исключение - участки, которые предоставлены для размещения и использования объектов инженерной инфраструктуры и на которых размещены такие объекты;

- могут быть заняты только государственными (муниципальными) объектами. Исключение - объекты инженерной и транспортной инфраструктуры.

Таким образом, земля, названная игорной зоной, - это государственная собственность, во всяком случае, на момент ее создания, поэтому их созданию предшествует выкуп государством необходимых участков из частной и муниципальной собственности.

К сведению: государственной собственностью являются земли, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований (ст. 16Земельного Кодекса Российской Федерации № 136-ФЗ от 25.10.2001 (ред. от 28.07.2012)- далее ЗК РФ).

Согласно ст. 49ЗК РФ изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков для государственных нужд осуществляется в исключительных случаях. Однако их перечень является открытым, поскольку последний «исключительный случай» сформулирован так: иные обстоятельства, установленные федеральными законами и законами субъектов РФ. Условиям и порядку изъятия посвященаст. 55ЗК РФ, а ее положения отсылают нас к Гражданскому кодексу(гл. 17). Согласност. 279ГК РФ земельный участок может быть изъят у собственника для государственных или муниципальных нужд путем выкупа. Решение об изъятии принимают федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ (или орган местного самоуправления). Оно подлежит государственной регистрации в органе, осуществляющем регистрацию прав на земельный участок. При этом собственник участка должен быть:

1) извещен о произведенной регистрации с указанием ее даты;

2) уведомлен о предстоящем изъятии не позднее чем за год до наступления данного события. Выкуп до истечения года со дня получения такого уведомления возможен только с согласия собственника.

В ст. 280ГК РФ определены ключевые права собственника земельного участка, подлежащего изъятию. Так, он вправе владеть, пользоваться и распоряжаться участком по своему усмотрению и производить затраты, обеспечивающие использование участка, вплоть до достижения соглашения или принятия судом решения о его выкупе.

Следует обратить внимание: как указано в ст. 280ГК РФ, собственник несет риск отнесения на него при определении выкупной цены земельного участка затрат и убытков, связанных с новым строительством, расширением и реконструкцией зданий и сооружений на нем, понесенных в период с момента государственной регистрации решения об изъятии этого участка до достижения соглашения или принятия судом решения о его выкупе.

Выкупная цена земельного участка согласно ст. 281ГК РФ определяется соглашением сторон. В нее следует включить рыночную стоимость участка (находящейся на нем недвижимости) и убытки, причиненные собственнику изъятием земли (в том числе упущенную выгоду). По соглашению сторон собственнику может быть предоставлен другой земельный участок взамен изымаемого с зачетом его стоимости в выкупную цену. Если собственник не согласен с решением об изъятии у него земельного участка (не достигнуто соглашение об условиях выкупа, в том числе о выкупной цене), изымающий орган вправе принудительно изъять участок, но только через суд (ст. 282ГК РФ,ст. 55ЗК РФ).К сожалению, специальные положения об изъятии земель в целях осуществления требований Законане установлены.

К сведению: такие прецеденты в российском законодательстве все-таки есть. Так, в соответствии со ст. 10Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» изъятие земельных участков для государственных или муниципальных нужд, а также резервирование земель в связи с организацией и проведением Олимпийских игр и развитием г. Сочи регулируются не только положениямиГКиЗКРФ, но соответствующим Федеральнымзаконом²⁶. Как минимум в нем указано, что выкупная цена изымаемых земельных участков не может превышать размеров, определенных в отчете об оценке. Этот отчет составляется в определенные сроки на конкретную дату и направляется собственнику. Только после проведения оценки разрабатывается проект соглашения об изъятии участка. Безусловно, положения «олимпийского»Законасегодня являются предметом жарких дискуссий, но, по крайней мере, есть о чем спорить.

Таким образом, при определении рыночной цены участка и суммы подлежащих возмещению убытков следует руководствоваться общими положениями. Обратимся к ПостановлениюПленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11. В нем сказано, что, если собственник не согласен со стоимостью объекта, установленной в решении уполномоченного органа об изъятии земельного участка, или когда выкупная цена в нем не указана и сторонами после принятия решения об изъятии не достигнуто соглашение о выкупной цене, арбитражный суд определяет стоимость объекта исходя из его рыночной стоимости на момент рассмотрения спора. Рыночная стоимость земли рассчитывается согласност. 66ЗК РФ в соответствии с Федеральный закон № 135-ФЗ от 29.07.1998 (ред. от 03.12.2011, с изм. от 28.07.2012) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Здесь также уместно вспомнить отдельные скептические высказывания чиновников по поводу целесообразности покупки участков, которые расположены неподалеку от игорных зон. Цены на них «неоправданно» возросли, а желающих купить все-таки прибавилось. Расчет, скорее, таков: постройка в будущем на приобретенных землях жилья, гостиниц, автозаправок, объектов общепита и т.д. Но власти напоминают: земли вокруг игорных зон имеют сельскохозяйственное назначение.

К сведению: согласно ст. 7ЗК РФ по целевому назначению земли РФ подразделяются на следующие категории:

- земли сельскохозяйственного назначения;

- земли населенных пунктов;

- земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения;

- земли особо охраняемых территорий и объектов;

- земли лесного фонда;

- земли водного фонда;

- земли запаса.

Этот список категорий свидетельствует, что для игорных зон оптимальны земли сельскохозяйственного назначения. В соответствии со ст. 77ЗК РФ это земли за чертой поселений, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также предназначенные для этих целей. В их состав входят угодья, земли, занятые внутрихозяйственными дорогами, коммуникациями, лесными насаждениями, предназначенными для защиты от воздействия различных природных явлений, водные объекты, а также занятые зданиями и сооружениями, используемыми для производства, хранения и первичной переработки сельхозпродукции.

В свою очередь, руководитель Департамента инвестиций и проектного сопровождения не преминул напомнить, что строительство на участках такой категории невозможно. При этом власти планируют изменить категорию земли только в границах игорных зон. Территории, прилегающие к игорной зоне, эта смена категорий не затронет. Следовательно, обладатели таких земельных участков смогут их использовать только для целей ведения сельского хозяйства.

При этом на данный момент пока неясно, какая категория может быть присвоена земле в игорной зоне, для того чтобы в ней можно было начать строительство различных игорных объектов и инфраструктуры. Ведь исходя из списка категорий, приведенного в ст. 7ЗК РФ, доступными остаются земли промышленности, энергетики, транспорта, связи и т.д., земли лесного и водного фонда, то есть ничего подходящего для застройки российскими «лас-вегасами». Что уж говорить о землях вокруг игорных зон!

Конечно, рано или поздно этот вопрос будет решен законодателями при условии, если они действительно планируют воплотить идею игорных резерваций в жизнь. А вот развитие инфраструктуры вокруг них - это еще неурегулированная тема, поэтому владельцам участков за пределами игорных зон придется занять выжидательную позицию.

Игорный бизнес в России в последние годы активно развивается, но проблемы правоприменительной практики показывают несоответствие темпов формирования норм права интересам общества. Правовой режим договоров об играх и пари в российском гражданском законодательстве представляется на сегодняшний день достаточно двусмысленным и неясным. Поэтому представляется необходимым внесение изменений в законодательство с целью, во-первых, выделения форвардных (индексных) сделок в особый вид, отделения их от игр и пари; во-вторых, определения должного места игр и пари в системе гражданского законодательства, с решением вопроса о более четком правовом регулировании гражданско-правовой ответственности за нарушение азартной игры.