2. Правовая природа договора азартных игр

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота.

С Древнего Рима до настоящего времени сложилось достаточно универсальное понимание гражданско-правового договора как договоренности (достижения согласия) определенных лиц о возложении на себя в добровольном порядке обязательств, об изменении ранее существующих обязательств или их прекращении.

Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований

Действующий ГК РФ рассматривает договор как соглашение сторон, направленное на создание, изменение или прекращение гражданских правоотношений (ст. 420ГК РФ), т.е. исходит из того, что договор есть юридический акт (соглашение), удостоверяющий факт наличия воли и волеизъявления участвующих в договоре лиц, а равно представляет собой правоотношение, поскольку констатирует возникновение, изменение или прекращение взаимных прав и обязанностей его сторон.

Таким образом, договор азартных игр есть соглашение, заключенное в устной или письменной форме, определяющее наличие договоренности между его сторонами относительно прав и обязанностей в связи с проведением азартных игр, основой которых является вероятность выпадения выигрыша, а также раскрывающее, в чем именно заключаются права и обязанности сторон договора (правоотношение).

Сделанный вывод основывается на том, что согласно п. 1 ст. 1063ГК РФ отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр - Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей - юридическими лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение таких игр в порядке, установленном законом, - и участниками игр основаны на договоре.

Таким образом, законодатель четко обозначил свое отношение к тому, что служит предпосылкой возникновения правоотношений между сторонами азартных игр - договор.

Определяя договор азартных игр как соглашение, основанное на риске, следует отметить, что риск в данном случае заключается заранее в неизвестности, каковы будут итоги азартной игры, и кто в ней окажется победителем, которому причитается определенное в договоре имущество, и проигравшим. При этом такой риск является абсолютным (пари), т.е. личные качества участника договора азартных игр (навыков, ловкости и других личных качеств) практически не предопределяют результат азартной игры и весьма в данном случае относительны (игра на рулетке или игровом автомате).

Риск, присущий азартной игре, этим и отличается от относительного риска в иных играх, где личные качества игрока ставятся на первое место и результат игры зависит именно от них, а цель игры заключается не в выигрыше денег или иного имущества, а в развлечении участников такой игры. Примером таких игр являются игры на интерес (игры «Морской бой», «Сафари» и т.д.).

Правовое регулирование договора азартных игр подчиняется общим правилам гражданского законодательства о договорных обязательствах, в том числе основано на принципе недопустимости одностороннего отказа от выполнения условий договора азартных игр, поскольку иное не предусмотрено правилами гл. 58ГК РФ.

Участие в азартных играх сопровождается взаимным волеизъявлением как минимум двух лиц - игрока и игорного заведения, обличаемого в форму договора азартных игр. Такой вывод обусловлен спецификой проведения азартной игры, которая заключается в том, что каждый, желающий принять участие в игре, выражает свою волю и волеизъявление на то, чтобы сыграть, а игорное заведение предваряет появление такой воли и волеизъявления посредством размещения в открытом доступе информации о проведении азартных игр и приглашении лиц принять в них участие.

Соединение воли и волеизъявления участника азартных игр и игорного заведения образует договорное начало - договор азартных игр на условиях, определенных игорным заведением.

Обязательства, возникающие из договора азартных игр, представляют собой натуральные обязательства в том смысле, что, не пользуясь правовой защитой, они все же существуют и исполняются.

В зависимости от проводимых видов азартных игр можно выделить следующие разновидности договора азартных игр:

• договоры, условием которых выступает участие игроков в играх с крупье, в процессе которых участвующий в игре игрок играет против игорного заведения. Соответственно, в случае выигрыша сумму выигрыша игроку выплачивает игорное заведение из денежных средств заведения. В случае проигрыша игрока сумма его проигрыша поступает в кассу игорного заведения;

• договоры, условием которых выступает участие игроков в круговых играх, в процессе которых участвующие в игре игроки играют между собой, а представитель игорного заведения только обслуживает азартную игру. Соответственно, суммы выигрышей и проигрышей игроков распределяются между ними по итогам каждой сдачи. Игорное заведение получает от этих игр лишь определенный процент от суммы каждого выигрыша, устанавливаемый администрацией игорного заведения;

• договоры, условием которых выступает участие игроков в азартных играх на игровом автомате (аппарате), в процессе которых участвующий в игре игрок делает ставки в игровом автомате. В случае выигрыша игрока сумму выигрыша ему выплачивает игорное заведение из денежных средств заведения. В случае проигрыша - сумма проигрыша игрока поступает в кассу игорного заведения.

В зависимости от категории игроков договор азартных игр можно подразделить:

• на договоры, участниками которых может стать любой игрок;

• на договоры, участниками которых имеют право стать отдельные игроки, например сделавшие ставки на сумму не менее 30 тыс. руб. или ранее принявшие участие в 10 азартных играх и т.д.

В зависимости от выигрыша договоры азартных игр могут быть:

• договорами, предусматривающими выплату выигрыша в денежной форме;

• договорами, предусматривающими выплату выигрыша в натуральной форме;

• договорами, предусматривающими возможность выплаты выигрыша, как в денежной, так и натуральной формах.

Договор азартных игр, будучи гражданско-правовым обязательством, имеет схожие и отличительные черты по сравнению с другими договорами.

Схожесть проявляется в наличии у договора азартных игр признаков договорного обязательства (возмездность, реальность, многосторонность и т.д.), а также в том, что в рамках договора азартных игр такая сторона, как игрок, получает возможность удовлетворить свое стремление к игре и выигрышу, а равно в получении сопутствующих игре услуг. Поэтому договор азартных игр близок к договорам возмездного оказания услуг. Однако особенность договора азартных игр проявляется уже в том, что, по сути, он регулирует рисковые правоотношения, обособляясь в особую категорию гражданско-правовых договоров, которым, к сожалению, пока не находится места в рамках одного института гражданского права - рисковые сделки. Риск в договоре азартных игр проявляет в том, что каждая из его сторон до момента проведения азартной игры и определения итогов не имеет четкого представления, окажется ли она выигравшей или нет. Иными словами, «либо один, либо другой контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим представленное»⁴.

Поэтому говорить о договоре как о разновидности договора возмездного оказания услуг представляется малообоснованным, хотя в целом игрок в результате исполнения договора азартных игр приобретает определенные услуги, которые потребляются игроком в момент их оказания.

В общем случае при заключении традиционного гражданско-правового договора можно наблюдать следующую схему действий: одна сторона делает оферту, а другая акцептует ее на изложенных в оферте условиях.

В соответствии с п. 3 ст. 1063ГК РФ предложение о заключении договора азартных игр должно включать условия осроке проведения игр, порядке определения выигрыша и его размере. Остальные условия оферты игорное заведение определяет по своему усмотрению. Сам же договор азартных игр окончательно формулируется как соглашение при выражении со стороны лица, которому адресована оферта, согласия на изложенные в ней условия посредством их акцепта.

Применительно к договору азартных игр изложенная схема проявляется в следующей последовательности действий: игрок, посещая игорное заведение, перед участием в азартных играх знакомится с договором азартных игр, изложенным в форме присоединения и доступным при входе в игорное заведение любому желающему. В оферте, исходящей от игорного заведения, игроку предлагается принять участие в азартных играх за обусловленную плату - ставку, которую игрок вносит непосредственно в игорное оборудование (игровые автоматы) либо в кассу игорного заведения, получая взамен фишки или возможность установки на игровом автомате, за которым будет играть игрок, определенного количества кредитов. Акцепт оферты происходит в тот момент, когда игрок, ознакомившись с содержанием договора, оплачивает ставку одним из описанных способов.

Раскрывая правовую природу договора азартных игр, следует отметить, что данный договор, по сути, является возмездным, реальным, двусторонне обязывающим, публичным, рисковым, одновременно представляя собой, помимо отмеченного, договор присоединения, который в ряде случаев может заключаться в пользу третьего лица.

Согласно п. 1 ст. 426ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг⁵, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

«Названные в ст. 426ГК РФ виды деятельности коммерческих организаций составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут»⁶

Оставляя открытым перечень видов деятельности, в рамках которых допускается наличие публичных договоров, законодатель, по-видимому, ориентирует на универсальное значение правил ст. 426ГК РФ, что позволяет говорить о наличии публичного договора и в сфере организации, и в сфере проведения азартных игр.

Как справедливо указывается в литературе, правила, допускающие наличие публичного договора в гражданском праве, представляют собой исключение из принципа свободы договора, провозглашенного в ст. 421ГК РФ⁷, т.е. в публичном договоре отражается относительная ограниченность возможности его сторон по своему усмотрению определять права и обязанности, равно как и изъявлять желание заключить договор с противной стороной.

Наличие у договора азартных игр признака публичности объясняется также тем, что одна из его сторон (игорное заведение), будучи в большинстве своем только коммерческой организацией, оказывая услуги по организации и проведению азартных игр, подпадает под признаки субъекта, о котором упоминается в ст. 426ГК РФ.

При этом игорное заведение не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Наличие у договора азартных игр статуса публичного договора означает, что согласно п. 2 ст. 426ГК РФ цена услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей (физических лиц - игроков), за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ игорного заведения от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426ГК РФ). Однако такой запрет не стоит воспринимать буквально, поскольку в игорном заведении присутствуют различные категории игроков, которым в рамках договора азартных игр предоставляются различные права и обязанности (обычные игроки, особо важные игроки и т.д.). В такой ситуации признак публичности договора азартных игр будет означать лишь обязанность игорного заведения создать равные права и обязанности по договору азартных игр с определенной категорией игроков.

Придание договору азартных игр статуса публичного также означает, что содержание договора в случаях, предусмотренных законом, может в типовой форме определять Правительство РФ (п. 4 ст. 426ГК РФ.

С точкой зрения на договор азартных игр как публичный договор в целом соглашаются авторы комментария, отмечая, что «буквальное толкование п. 1 ст. 426ГК РФ не позволяет распространить правила о публичных договорах на соглашения о проведении игр или пари, что, видимо, следует признать дефектомст. 426ГК РФ»⁸.

В силу п. 1 ст. 428ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Положения ст. 428ГК РФ так же, как и содержаниест. 426ГК РФ, ограничивают действиест. 421ГК РФ, следуя которой договор как результат волеизъявления его сторон формируется при их активном участии.

В ситуации, когда речь заходит о договоре присоединения, явным остается только волеизъявление стороны, предложивший данный договор (игорного заведения), в то время как волеизъявление другой стороны (игрока) при формулировании договора не учитывается. Игроку остается лишь право выбора между заключением договора или отказа в участии в нем.

Именно в этом заключается аномальный характер договоров присоединения: в результате сохраняется лишь внешняя форма соглашения, хотя подлинно свободной в этой ситуации выступает воля лишь одной из сторон - той, которая прибегает для заключения договора к формуляру⁹

Единственным правомочием присоединившейся стороны к договору остается право потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные, для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Однако и это право не действует, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Применительно к договору азартных игр его содержание (права и обязанности) также получает свое отражение в унифицированной форме - правилах игры, - исходящей от игорного заведения и предлагающей посетителям игорного заведения сыграть на условиях, предусмотренных правилами игры.

При этом посетители не могут вступать с игорным заведением в переговоры относительно изменения содержащихся в правилах игры положений, либо в целом принимая их данность и подчиняясь им, либо отказываясь принимать такие условия и покидая игорное заведение (за исключением VIP-игроков).

Как следствие, договор азартных игр, выраженный в правилах игры, отвечает всем признакам договора присоединения, поскольку при его заключении учитываются только те условия заключения договора, которые признаются приемлемыми самим игорным заведением, а игроку остается лишь право выбора между заключением договора и отказом от этого действия.

Общее правило гражданского законодательства состоит в том, что любые договоры (договор азартных игр не является исключением) носят возмездный характер и основаны на желании участников договоров получить определенное удовлетворение (как правило, имущественное) в результате участия в договоре.

Именно этим объясняется наличие в ст. 423ГК РФ презумпции возмездности договоров, следуя которой договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Согласно п. 3 ст. 423ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

В отличие от возмездного, безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (п. 2 ст. 423ГК РФ).

Вступая на территорию игорного заведения, желая сыграть в азартную игру, игрок, для того чтобы принять участие в азартной игре, должен в обязательном порядке внести в пользу игорного заведения денежную сумму (или иной имущественный эквивалент, признаваемый игорным заведением в качестве надлежащего средства расчетов) непосредственно в кассу игорного заведения или игровой автомат, принимающий денежные купюры. Исключения из этого правила настолько несущественны, что даже не могут быть предметом рассмотрения в настоящем исследовании.

Взамен игрок, наряду с правом сыграть в игру, приобретает и иные права, гарантированные игорным заведением в правилах игры (например, посмотреть шоу-программу, оставить свою машину на парковке возле игорного заведения и т.д.).

Таким образом, договор азартных игр, опосредующий отношения между игорным заведением и игроком, предстает возмездным договором, поскольку предполагает обязательную оплату участия игрока в азартных играх.

Заключая договор азартных игр, игрок несет обязанность оплатить свое участие в играх, одновременно приобретая права требования по отношению к игорному заведению согласно правилам игры.

В свою очередь, игорное заведение обязуется организовать азартную игру для игрока, создать условия для игры, получая взамен право требовать оплаты участия в азартной игре.

Выявленная суть договора азартных игр позволяет охарактеризовать его как двусторонне обязывающий договор, т.е. соглашение, в котором каждая сторона имеет взаимные права и обязанности, в том числе в части требования встречного исполнения в обмен на совершенные действия (оплата игры и, соответственно, создание для ее проведения надлежащих условий).

На основании изложенного представляется несостоятельным утверждение о том, что азартные игры возникают из односторонних сделок.

«Хотя отношения по поводу игры и пари занимают в ГКместо вслед за не вызывающими сомнения в их правовой природе обязательствами из односторонних сделок - публичное обещание награды, публичный конкурс, это не исключает признания отношений по поводу игр и пари двусторонней сделкой, т.е. договором»¹⁰.

Легальное разграничение существующих договоров на реальные и консенсуальные находит свое выражение в ст. 433ГК РФ.

Как следует из п. 1 ст. 433ГК РФ, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

В свою очередь, согласно п. 2 ст. 433ГК РФ, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

Таким образом, основываясь на ст. 433ГК РФ, можно заключить, что в гражданском законодательстве есть два типа договоров:

• для заключения которых признается достаточным выражение воли стороны вступить в договорные правоотношения на условиях, предложенных другой стороной или согласованных обеими сторонами;

• для заключения которых, помимо отмеченного, требуется такое активное поведение, как передача имущества (деньги, вещи, имущественные права и т.д.).

При этом первые именуются консенсуальными договорами (от лат. слова «consensus» - согласие принять участие в договорном обязательстве), а вторые - реальными договорами.

«Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова, соответственно, цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или услуге и, соответственно, в вознаграждении, указанное действие... становится предметом договора. И тогда законодатель формирует договор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора»¹¹

Договор азартных игр по своей правовой природе является скорее реальным, нежели консенсуальным договором, поскольку, помимо достижения между сторонами согласия относительно организации азартных игр и участия в них, предполагает совершение игроком предварительных юридически значимых действий, служащих основанием для возникновения правоотношения в рамках договора - внесение оплаты за участие в азартных играх.

По этому поводу было отмечено: «Общая презумпция консенсуальности заключенного договора, закрепленная в ст. 433ГК РФ, не соответствует рассматриваемым договорам. В этом случае нормативные акты, посвященные отдельным видам пари и игр, связывают возникновение договоров с предварительным внесением участником соответствующей платы, признав их тем самым реальными договорами»¹².

Говоря о понятии риска, следует отметить, что «риск в той или иной мере относится ко всякому по своей юридической природе договору»¹³. Таким образом, можно отметить его абсолютное значение (поскольку каждое гражданско-правовое обязательство всегда находится под определенным риском неисполнения или ненадлежащего исполнения) и относительное значение - когда риск является сутью договора. Далее будет рассмотрено именно относительное понятие риска.

«Алеаторными называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить»¹⁴.

Применительно к договору азартных игр таким обстоятельством является завершение азартной игры - определение ее результата.

«Если к алеаторным договорам подходить с чисто коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так как вполне вероятно, что либо один, либо другой контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим предоставленное»¹⁵.

«По цели и намерению стороны конечный результат договора (договора азартных игр. - С.Ш.), материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного, или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит большую выгоду»¹⁶.

При этом рисковый, или алеаторный (от лат. "alea" - случай), характер игр и пари не вызывает сомнений, ведь случайность результата является их главным квалифицирующим признаком. Из этого следует, что договоры, в которых одна из сторон (организатор) в игре непосредственно не участвует и, значит, своим имуществом не рискует, не являются договорами о проведении азартных игр или пари. В таких случаях речь может идти о договоре оказания услуг (по организации игры), договоре аренды (игрового инвентаря или места) или иной сделке.

Как уже отмечалось, понимание риска заключается в опасности, угрожающей объекту каким-либо вредом.

Однако рассматривать рисковые сделки (иначе именуемые как алеаторные договоры или договоры азартных игр) через понимание риска как исключительно опасности представляется некорректным.

Рисковые сделки (Zufallsvertrage, Glucksvertrage gewagte Geschafte, contrats aleatoirs) - следуя классическому определению, «договоры, исполнение которых контрагентами, а иногда лишь одним из них, ставится в зависимость от события, о котором совсем неизвестно, случится ли оно или не случится, или же от события неизбежного, но момент наступления которого не может быть с точностью определен»¹⁷.

Характерной особенностью рисковой сделки, что следует из приведенного определения, является ставка на расчет относительно наступления или ненаступления определенного события, например опасности для имущества субъекта или его физической целостности (что свойственно договору страхования) или расчета на определенный результат (присуще договору азартных игр), когда «стороны создают для себя в деле искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение» ¹⁸.

Справедливости ради следует отметить, что рисковые сделки далеко не исчерпываются договорами страхования и договорами азартных игр. К числу рисковых сделок традиционно также относят продажу имущества, которое сторона сделки, возможно, приобретет в будущем (например, в результате получения наследства).

Было выражено мнение, что термин «рисковый» характеризует договор азартных игр с точки зрения выраженной в нем воли сторон и не касается существа возникающих у сторон прав и обязанностей, никак не характеризует эти права и обязанности. На этом основании делается вывод, что именно поэтому «в литературе совершенно справедливо употребляется термин «рисковые сделки», а не «рисковые договоры»¹⁹.

Ссделанный вывод не может считаться бесспорным, поскольку право на выигрыш в азартной игре, выступающее ключевым правом игрока, прямо обусловлено наличием риска его невыпадения.

С точки зрения некоторых авторов, следует отличать предпринимательский риск от риска, искусственно созданного участниками алеаторной сделки, пари. Такое суждение основано на том, что риск, лежащий в основе предпринимательской деятельности, отличается от риска, который искусственно создается участниками пари, удовлетворения чувства азарта и страсти к быстрому и экономически необоснованному обогащению²⁰.

Договоры азартных игр заключаются не только как следствие воплощения страсти человека в игре, порок общества, но и представляют собой в первую очередь воплощение предпринимательской деятельности тех, кто организует и проводит азартные игры. Следуя определению предпринимательской деятельности, содержащемуся в ст. 2ГК РФ, признаком предпринимательской деятельности является осуществление действий на свой риск определенным лицом. Субъект, организующий азартные игры, несет существенный риск того, что понесенные им затраты на организацию азартных игр не окупят себя и он в итоге окажется в убытке. Если его деятельность будет развиваться, то он, возможно, получит доход как любой другой предприниматель. Поэтому согласиться с тем, что деятельности по организации азартных игр не присущ характер предпринимательской, едва ли возможно.

По общему правилу каждое лицо, участвующее в договоре азартных игр, является стороной в договоре и выступает от собственного имени, осуществляя взаимные права и обязанности, а также действия, которые оно должно совершить в целях исполнения договора.

Правовая природа договора азартных игр может быть определена следующим образом: договор азартных игр является публичным договорным обязательством, к которому игрок присоединяется в целом, не имея возможности влиять на его содержание, которое возникло с момента оплаты ставки игроком и сопутствующим элементом которого является риск как заранее никому из сторон договора не известная вероятность выпадения выигрыша в пользу одной из сторон договора.