2. Предмет и метод служебного права

Рассматривая предлагаемые различными специалистами опре­деления предмета правового регулирования, можно выделить два основных подхода:

1. предметом правового регулирования следует считать общественные отношения;

2. предметом являются не сами общественные отноше­ния, а поведение людей, эти отношения составляющее.

Представляется, что эти точки зрения не так уж сильно расхо­дятся друг с другом. Поведение субъектов и общественные отно­шения, складывающиеся из этого поведения, — это две стороны одного и того же явления. Право, являясь социальным регулято­ром, безусловно, содержит правила должного поведения людей, которые в совокупности образуют определенные общественные отношения. Противопоставление этих однопорядковых явлений действительности представляется нам бессмысленным и не имею­щим ни теоретического, ни практического значения.

Вместе с тем применительно к определению предмета конкрет­ной отрасли права как критерия выделения ее из общей системы права более точным является понятие «общественные отноше­ния», так как именно совокупность общественных отношений по­зволяет определить сферу действия и специфику данной правовой отрасли. Поэтому, не противопоставляя поведение субъектов и общественные отношения как объекты правового регулирования, согласимся с тем, что предмет регулирования отрасли — это «осо­бая специфическая область общественных отношений»¹.

При обращении к предмету служебного права вполне очевид­но, что таковой в первом приближении должна выступать сово­купность общественных отношений в сфере государственной и муниципальной службы.

Предмет служебного права — это совокупность общественных отношений, возникающих в процессе организации и функционирования государственной и муниципальной службы как ви­дов профессиональной деятельности.

Несложно заметить, что определенный таким образом предмет служебного права во многом (хотя и не полностью) совпадает с предметом административного права. Это вполне логично, по­скольку служебное право является производным от права админи­стративного.

Однако некоторые ученые стараются выявить разницу между предметом служебного и предметом административного права. Так, Б. Н. Габричидзе и А. Г. Чернявский пишут: «Если предметом административного регулирования являются общественные отно­шения в сфере организации и функционирования исполнитель­ной власти и некоторые другие социальные связи, то предмет слу­жебного права составляет весь комплекс общественных отноше­ний, возникающих в процессе организации и функционирования государственной службы. А она, как известно, образуется не толь­ко в сфере исполнительной власти, но и в других органах государ­ственной власти».

Следует сказать, что современная трактовка предмета админи­стративного права не ограничивается сферой исполнительной власти. В настоящее время в предмет административного права обычно включаются следующие группы общественных отноше­ний:

1. управленческие отношения, в рамках которых непосредст­венно реализуются задачи, функции и полномочия исполнитель­ной власти;

2. управленческие отношения внутриорганизационного харак­тера, возникающие в процессе деятельности субъектов иных орга­нов государственной власти;

3. отдельные управленческие отношения, возникающие с учас­тием органов местного самоуправления;

4. отдельные управленческие отношения организационного ха­рактера, возникающие в сфере «внутренней» жизни обществен­ных объединений и других негосударственных формирований.

В юридической науке относительно отраслевого метода право­вого регулирования даются различные, но близкие по сути опре­деления:

1. сово­купность способов, особенностью правового регулирования в какой-то сфере общественной жизни;

2. служит до­полнительным критерием деления права на отрасли и определяет­ся особенностями предмета правового регулирования.

Определить метод служебного права, как и вообще методы ре­гулирования служебных отношений, в настоящее время довольно проблематично, что связано в первую очередь с наличием значи­тельного количества нормативных актов, действующих в этой сфере и использующих различные подходы к регулированию слу­жебных отношений.

Так, И. А. Дякина, отметив, что вопрос о методе служебного права является достаточно сложным, вместе с тем подчеркивает, что «в служебном законодательстве характерной вариацией явля­ется сочетание двух типов правового регулирования — предписа­ния и запрета». Ю. Н. Старилов добавляет к указанным метод дозволения. Аналогичную позицию заняли и Б. Н. Габричидзе и А. Г. Чернявский.

Подробное исследование методов правового регулирования го­сударственно-служебных отношений было проведено А. В. Гусе­вым. В результате им были выделены следующие характерные для современной российской государственной службы особенности метода правового регулирования труда в сравнении с методом тру­дового права:

1. на государственной службе договорные и нормативные спо­собы регулирования труда сочетаются, но приоритет принадлежит государственно-нормативному регулированию;

2. правовое положение и способы взаимоотношений государ­ственных служащих, государственных нанимателей и представи­телей нанимателей в основном совпадают с правовым статусом и характером взаимосвязи работников, работодателей и их предста­вителей;

3. правовая способность государственного служащего быть субъектом служебного трудового отношения, в отличие от таковой у других наемных работников, связана с заключением не трудо­вого договора, а договора о труде иного вида — служебного кон­тракта;

4. работник и работодатель обладают взаимной свободой за­ключения трудового договора. Представитель государственного нанимателя обязан заключить служебный контракт с граждани­ном, прошедшим конкурсный отбор и тем самым реализовавшим право равного доступа к государственной службе;

5. участие государственных служащих и их представителей в регулировании условий труда минимизировано;

6. дисциплинарная подчиненность государственного служаще­го имеет трудовую природу, но государственный характер;

7. в правовом регулировании труда применяются специфиче­ские способы защиты трудовых прав, обеспечения исполнения трудовых обязанностей. Использование некоторых из них (забастовки, самозащита работником трудовых прав) на государствен­ной службе ограничено, в то же время здесь предусмотрена особая форма судебно-дисциплинарной ответственности.

Таким образом, очевидно, что, по сравнению с правовым поло­жением работника в трудовых правоотношениях, правовое поло­жение государственного служащего отличается гораздо меньшей степенью самостоятельности и большим подчинением нанимате­лю. Особенностью метода трудового права, как известно, является то, что «взаимоотношения работника и работодателя как субъек­тов трудового отношения характеризуются своеобразным сочета­нием юридического равенства и подчинения»¹. Применительно к служебному праву элементы юридического равенства сведены к минимуму, поэтому доминирующими в данном случае являются отношения власти-подчинения.

Действительно, исключительно в нормативном порядке осуще­ствляется правовое регулирование условий труда государственных и муниципальных служащих. И это не случайность и не прихоть законодателя — такая модель регулирования диктуется логикой построения не только административного, но и трудового законо­дательства. Как известно, трудовое право, которое оказало и про­должает оказывать сильное влияние на право служебное, основы­вается на том, что условия труда работников в конечном счете оп­ределяются работодателем путем локального нормотворчества. Однако для государственных служащих работодателем (нанимате­лем) является государство в целом (или его субъект), а для муни­ципальных служащих — муниципальное образование. Это значит, что служебная деятельность государственных и муниципальных служащих должна максимально подробно регулироваться норма­тивными актами указанных публичных образований, дискрецион­ные полномочия государственных органов и их должностных лиц должны быть значительно сужены. Собственно, этот процесс и наблюдается сегодня на государственной службе: «Условия служ­бы и социально-бытового обслуживания (денежное содержание, ежегодный оплачиваемый отпуск, гарантии трудоустройства и за­нятости, социальные блага, услуги, льготы) устанавливаются не на договорных началах, а на государственном уровне. В договорном порядке, по соглашению между служащим и представителем го­сударственного нанимателя, могут решаться только отдельные, достаточно второстепенные вопросы (например, о неполном слу­жебном времени или доплате за совмещение должностей, о кон­кретном размере должностного оклада, надбавок и доплат)».

Вышеизложенное касается не только условий, но и содержания труда государственных служащих, так как оно также «не может ус­танавливаться соглашением сторон служебно-трудового договора (контракта), поскольку... заранее определяется государством в нормативно-правовом порядке».

Законодательством о государственной службе, по сравнению с трудовым законодательством, уменьшены возможности служащих по защите своих прав. Формально не запрещено, но фактически не имеет смысла из-за отмеченного выше жесткого нормативного регулирования условий труда заключение коллективных догово­ров. По мнению Л. А. Чикановой, положения нового Закона о гражданской службе свидетельствуют «о намерении законодателя исключить гражданских служащих из системы социального парт­нерства».

Важнейшим элементом, привносящим определенное равенство в служебные отношения на государственной службе, является контракт (служебный контракт), заключаемый с государственным служащим. Однако анализ как законодательства, так и практики заключения подобного рода контрактов свидетельствует о том, что такое равенство исключительно формально. Единственным его элементом является, пожалуй, возможность лица, поступающего на государственную службу, заключить или не заключить кон­тракт (для представителя нанимателя даже подобная возможность существует далеко не всегда, так как в ряде случаев он обязан его заключить). Что же касается содержания контракта с государст­венным служащим, то никакого сравнения с трудовым договором здесь просто не может быть, поскольку оно почти полностью уре­гулировано законодательством.

Таким образом, можно констатировать, что служебные право­отношения гораздо в большей степени, чем трудовые, ориентиро­ваны на применение императивного метода власти-подчинения (предписания). Этот метод является преобладающим для админи­стративного права, что, безусловно, лишний раз подчеркивает «ге­нетическую связь» (если пользоваться терминологией С. С. Алек­сеева) между данными отраслями.

Достаточно большое значение в служебных правоотношениях имеет и другой важный метод административного права — метод запретов. В частности, анализ норм гл. 3 Закона о гражданской службе показывает, что основным элементом правового статуса гражданского служащего являются именно запреты. Помимо соб­ственно запретов, предусмотренных ст. 17 Закона, запретами, по сути, также являются ограничения (ст. 16) и требования к служеб­ному поведению (ст. 18). Аналогичная ситуация имеет место и на других видах государственной службы.

Достаточно сложно найти различия между методами правового регулирования в административном и служебном праве — и в том и в другом случае преобладающими являются императивные: вла­сти-подчинения (предписания) и запретов. Вполне очевидно, что для трудового права подобная ситуация отнюдь нехарактерна.

Вышесказанное, конечно, не значит, что диспозитивные мето­ды должны быть полностью исключены из служебного права и, тем более, что они отсутствуют в них в настоящее время. Без­условно, элементы равенства, согласования есть и на государст­венной службе, хотя гораздо большее значение они имеют на му­ниципальной службе, поскольку применительно к ней законода­телем был избран принципиально иной подход в правовом регулировании.

Как известно, авторы Закона о муниципальной службе созна­тельно изменили подходы к регулированию труда муниципальных служащих по сравнению с Законом о государственной граж­данской службе, установив, что прохождение муниципальной службы осуществляется на основе норм трудового законодательст­ва с учетом некоторых особенностей. Поэтому на муниципальной службе в большей степени используются диспозитивные методы регулирования; муниципальные служащие работают на основе трудового договора, а не служебного контракта; проведение кон­курса на замещение должности муниципальной службы является необязательным; привлечение муниципальных служащих к дис­циплинарной ответственности осуществляется по правилам тру­дового законодательства, при этом руководитель, налагающий взыскание, не связан результатами служебной проверки и т. п. Од­нако властные методы имеют на муниципальной службе все же большее значение, чем в частных организациях: условия трудового договора с муниципальным служащим обычно определяются пра­вовыми актами органов местного самоуправления; для муници­пальных служащих ограничены возможности защиты трудовых прав; условия их труда также преимущественно определяются не путем договорного или локального регулирования, а нормативны­ми актами регионального и местного уровней.

Отсутствие какого-либо специфического (характерного имен­но для служебного права) метода (или группы методов) правового регулирования служебного права ставит вопрос об обоснованно­сти его выделения в самостоятельную отрасль.