1 СЕМИНАР

Глава 6. Источники международного права Глава 6. Источники международного права

Глава 6

Источники международного права

I.Виды источников международного права

38.Статья 38 Статута МС ООН гласит: «1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a)международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b)международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c)общие принципы права, признанные цивилизованными нация-

ми;

d)с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

2. Это постановление не ограничивает права Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны».

Статья 59 гласит: «Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».

Статью 38 не следует воспринимать как устанавливающую иерархию источников международного права. И договор, и обычай формируются государствами, чья правосубъект-

II. Международный договор

ность не расщепляется в процессе международного правотворчества, и не находятся в отношениях соподчинения. В то же время ст. 38 вполне может восприниматься как отражающая определенную последовательность, которая должна выдерживаться Судом: сначала он должен обращаться к договорам, закрепляющим четкие нормы, затем — к обычаям, содержание которых, как правило, более размыто, и, наконец, в случае отсутствия относящихся к делу договоров или обычаев — к общим принципам права, задача которых заключается в восполнении пробелов. Отнесение судебной практики и доктрины к числу источников права сомнительно (и формулировки ст. 38 позволяют избежать такого вывода), однако их значение для толкования норм права и установления международного обычая не может отрицаться. Данный алгоритм не должен переоцениваться: так, вполне возможны ситуации, когда обычай является более четким, чем договор.

В ст. 38 не указаны акты международных организаций и односторонние акты государств, которые также могут создавать международные обязательства. Частично это может быть объяснено тем, что Статут был принят в 1945 г. и отражает уровень развития международного права в соответствующий период.

II.Международный договор

39.В соответствии с пп. «а» п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. «„договор“ означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».

Поскольку данное определение не охватывает устные договоры между государствами, а также договоры с участием других субъектов международного права, положения Конвенции 1969 г. не будут к ним применяться, что не исключает примене-

Глава 6. Источники международного права

ния к ним норм обычного права, как правило, совпадающих с положениями Конвенции.

40.Главным признаком международного договора является его подчиненность международному праву, которая предполагает существование норм международного права, адресованных участвующим в договорных отношениях субъектам международного сообщества и регулирующих процесс создания и выполнения договорных обязательств. Среди этих норм важнейшей является принцип pacta sunt servanda.

ВРуководстве по международным договорам, подготовленном Договорной секцией Управления по правовым вопросам ООН в 2002 г., указывается: «Употребление термина „договор“

вобщем смысле означает, что участники намерены создать права и обязательства, могущие быть принудительно осуществленными в соответствии с международным правом»1.

С.В. Черниченко следующим образом определяет природу международного договора: «Международный договор представляет собой международно-правовой акт либо нормативный, либо индивидуальный (т.е. рассчитанный на однократное применение). Международно-правовым он является, поскольку, во-первых, выступает как форма воплощения согласованных волеизъявлений не одного, а как минимум двух участников межгосударственных отношений; во-вторых, обеспечивается принудительной силой государств (в конечном счете именно государств), осуществление которой должно протекать в порядке и в рамках, предусмотренных международным правом; и, в-третьих, регулируется международным правом (имеется в виду порядок заключения, действие, прекращение и т.п.)»2.

41.Источниками международного права являются только те договоры, которые создают обязательства в рамках международного правопорядка. В связи с этим международными договорами не могут быть признаны, во-первых, межгосударственные соглашения, не создающие юридических обязательств, и, во-вторых,

1См.: <http://untreaty.un.org/English/TreatyHandbookRus.pdf >. С. 63.

2Международное право / под ред. А.А. Ковалева, С.В. Черниченко. С. 81.

II. Международный договор

межгосударственные соглашения, создающие обязательства в рамках внутригосударственного правопорядка1.

В Резолюции Института международного права «Международные тексты, имеющие юридическое значение для взаимных отношений между их авторами, и тексты, которые его лишены» от 29 августа 1983 г. приведены следующие выводы докладчика:

«1. Независимо от своей формы международными текстами, имеющими юридическое значение для отношений между их авторами, являются: a) тексты, при помощи которых их авторы соглашаются определить, изменить или отменить юридические обязательства; b) тексты, при помощи которых их авторы соглашаются создать другие правовые последствия любого характера, такие как установление правовых рамок для будущего поведения сторон; создание органа или институционального механизма, способного действовать в правовой сфере; признание определенной

правовой ситуации или претензии; признание юридического авторитета принципов или норм международного права, etc.

2. Юридические обязанности, вытекающие из юридического обязательства, являются более или менее ограничивающими свободу действия тех, кто принял это обязательство, (и соответственно, более или менее связывающими) в зависимости от степени точности (или неточности) терминов, используемых для его определения, характера оговорок, которые могут ему сопутствовать, или от более или менее дискреционных условий, которым может быть подчинено его выполнение.

Однако, когда юридическая обязанность установлена, ее нарушение всегда влечет те последствия, которые определены международным правопорядком.

3. Несмотря на высокую степень субъективной оценки, которую они предполагают со стороны тех, кто им подчинен, и тот факт, что их выполнение обычно требует дополнительных соглашений (или даже односторонних дискреционных решений), обязанности сотрудничества, переговоров, консультаций и даже простого принятия во внимание (возможного будущего события ввиду равновозможного действия) являются юридическими обязанностями, добросовестность выполнения которых

1О межгосударственных соглашениях, не создающих юридических обязательств, см.: Hillgenberg H. A fresh look at soft law // EJIL. 1999. № 3.

Глава 6. Источники международного права

в определенных пределах может быть установлена третьей стороной.

Их нарушение влечет те же самые последствия, что и нарушение любой другой юридической обязанности.

4.Международными текстами, имеющими юридическое значение для взаимных отношений между их авторами, не являются тексты, содержащие обязательства, которыми принявшие их государства намеревались связать себя только в политическом плане, и которые влекут все свои эффекты в этом плане (далее обозначаемые как „чисто политические обязательства“), при соблюдении того, что указано в п. 5 и п. 6.

Однако, независимо от своего наименования, один и тот же текст может одновременно содержать положения юридического характера по смыслу п. 1 и чисто политические обязательства по смыслу предыдущего абзаца.

5.Нарушение чисто политического обязательства предоставляет потерпевшей стороне возможность прибегнуть ко всем средствам, находящимся в ее распоряжении, для того чтобы положить ему конец или получить компенсацию за его вредные последствия и неудобства, в той мере, в какой эти средства не запрещены международным правом. Спор, возникший из такого нарушения, может быть рассмотрен с использованием всех подходящих способов мирного урегулирования и должен быть рассмотрен с использованием процедуры мирного урегулирования в обстоятельствах, предусмотренных п. 1 ст. 33 Устава ООН.

6.Государство, принявшее чисто политическое обязательство, подчинено общей обязанности добросовестности, которая регулирует поведение субъектов международного права в их взаимных отношениях.

Вследствие этого оно подчинено всем юридическим обязанностям, которые могут из этого вытекать, в особенности тогда, когда оно создало видимость юридического обязательства, на которую полагается другая сторона, и когда условия, которым международное право подчиняет появление таких обязанностей, являются выполненными.

Аналогично оно считается отказавшимся от права использовать предоставляемые международным правом аргументы (в том числе и возражение, относящееся к внутренней компетен-

II. Международный договор

ции), направленные против требования об исполнении его обязательства, предъявленного тем, в отношении кого оно обязалось. Соответственно такое требование не может рассматриваться как незаконное вмешательство.

7.Обязательства, содержащиеся в тексте международного договора, по смыслу Венской конвенции от 23 мая 1969 г., являются юридическими обязательствами, если только противоположное намерение бесспорно не вытекает из текста договора.

8.Юридический или чисто политический характер обязательства, содержащегося в международном тексте неопределенного характера, зависит от намерения сторон, могущего быть установленным при помощи обычных правил толкования и, в частности, при помощи изучения терминов, используемых для выражения этого намерения, обстоятельств, в которых этот текст был принят, и последующего поведения сторон.

9.Международные тексты, содержащие только простые декларации о намерениях, при помощи которых их авторы хотят всего лишь дать некоторые указания по поводу своих взглядов

вотношении определенной проблемы на момент составления текста, не желая связывать себя на будущее, лишены юридического значения и связывают их авторов, только если они создали ситуацию эстоппеля.

Декларация о намерениях может быть признана, только если желание не быть связанным, вытекающее, в частности, из использованных терминов, обстоятельств, в которых была принята декларация, и последующего поведения ее автора, является совершенно ясным.

В частности, договорное положение может быть рассмотрено как содержащее простую декларацию о намерениях, только если оно не может быть истолковано иным образом».

Межгосударственным соглашениям, не создающим юридических обязательств, посвящено Положение о подготовке и подписании международных межправительственных актов, не являющихся международными договорами Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2003 г. № 791. Пункт 3 положения гласит: «Между-

1СЗ РФ. 2003. № 7. Ст. 647.

Глава 6. Источники международного права

народные акты составляются, как правило, в форме деклараций, меморандумов, совместных заявлений, планов и программ сотрудничества. Международные акты не должны содержать юридически обязывающих положений. При этом в международных актах допускаются ссылки на обязательства, принятые сторонами по международным договорам…».

Вделе о континентальном шельфе Эгейского моря Греция основывала компетенцию МС ООН на совместном коммюнике от 31 мая 1975 г. Данное коммюнике не было ни подписано, ни парафировано, премьер-министры двух стран просто предъявили его журналистам в ходе пресс-конференции. В Решении от 19 декабря 1978 г. (компетенция Суда) Суд отметил: «…Не существует нормы международного права, препятствующей тому, чтобы совместное коммюнике выступало в качестве международного соглашения, передающего спор на арбитражное или судебное урегулирование (см. ст.ст. 2, 3 и 11 Венской конвенции о праве международных договоров). Следовательно, вопрос

отом, является ли Брюссельское коммюнике от 31 мая 1975 г. таким соглашением, зависит главным образом от характера акта или сделки, которую оно выражает; вопрос нельзя решать, ссылаясь на форму коммюнике, в которую облачен данный акт или данная сделка. Наоборот, чтобы определить, каков в действительности характер акта или сделки, закрепленных в Брюссельском коммюнике, Суд должен прежде всего учитывать используемые термины и обстоятельства, в которых оно было выработано» (пар. 96). Тем не менее Суд счел, что данное коммюнике не может служить основанием его компетенции в отношении спора.

Вделе о морской делимитации и территориальных вопросах между Катаром и Бахрейном МС ООН столкнулся с необходимостью определения, является ли Протокол от 25 декабря 1990 г., подписанный министрами иностранных дел этих государств, международным договором. В Решении от 1 июля 1994 г. (компетенция и приемлемость) Суд указал: «…Этот протокол не является простым отчетом о встрече… Он не ограничивается изложением дискуссий и суммированием общих позиций и разногласий. Он перечисляет обязательства, с которыми стороны согласились. Таким образом, он создает для сторон права и

II. Международный договор

обязанности по международному праву. Он представляет собой международное соглашение» (пар. 25).

Возможность заключения двумя государствами договоров, подчиненных правопорядку одного из них, признается некоторыми авторами. Д. Анцилотти писал по этому поводу: «Встречаются случаи, когда законодатель обращает свои нормы в адрес иностранного государства, тем самым делая его субъектом прав и обязанностей в рамках данного (своего) правопорядка… Может случиться также, что в рамках определенного внутреннего правопорядка одно государство вступает в правовые отношения с другим государством (так бывает, например, когда одно государство покупает у другого дворец или приобретает у него концессию на строительство и эксплуатацию железных дорог и т.п.). Нетрудно убедиться в том, что в подобного рода случаях слово „государство“ означает юридическое лицо, понимаемое в смысле, отличном от того, что это же слово означает в международном праве»1.

В качестве примера соглашений между государствами, не являющихся международными договорами, Э.Х. де Аречага со ссылкой на Макнэйра приводит случай приобретения правительством Великобритании у правительства Аргентины одной тысячи тонн охлажденного мяса, причем эта покупка была оформлена на обычных бланках, использующихся в мясной торговле2.

Отграничение международных договоров от договоров, подчиненных внутригосударственному праву, может быть довольно сложной задачей. Некоторое время назад ВАС РФ и ЭС СНГ столкнулись с необходимостью определения природы Тарифного соглашения железнодорожных администраций (железных дорог) государств — участников СНГ от 17 февраля 1993 г. и Тарифной политики железных дорог государств — участников СНГ, принимаемой ежегодно Тарифной конференцией железнодорожных администраций. В Постановлении Президиума от 3 апреля 2001 г. ВАС РФ пришел к выводу, что Тарифная политика стран СНГ, принимаемая на Тарифных конференциях,

1Анцилотти Д. Международное право. М., 1961. С. 68.

2См.: Аречага Э.Х. де. Современное международное право. С. 61.

Глава 6. Источники международного права

носит межведомственный характер, а разработанная на ее базе Тарифная политика российских железных дорог не может устанавливать общеобязательную ставку грузового тарифа. Суд счел, что применению подлежит тариф, установленный нормами национального законодательства. В Решении от 4 марта 2003 г. ЭС СНГ более определенно высказался относительно природы этих договоров. Суд указал, что к моменту подписания Тарифного соглашения «сложился международно-правовой обычай, в соответствии с которым вопросы определения тарифов на перевозку грузов в международном сообщении решались центральными органами железных дорог», причем «легитимность Тарифного соглашения и Тарифной политики была подтверждена на межправительственном уровне», а «все государства — участники Тарифного соглашения и Тарифной политики рассматривали и исполняли их как международные договоры». На этом основании Суд пришел к выводу, что «по своей правовой природе как Тарифное соглашение от 17 февраля 1993 года, так и ежегодно принимаемое в его рамках специальное Соглашение — Тарифная политика, являются международными договорами межведомственного характера как заключенные органами государственного управления стран Содружества относительно прав и обязанностей в области международных отношений».

Вопрос о природе соглашения между государством и компанией был рассмотрен в Решении МС ООН по делу об Англоиранской нефтяной компании от 22 июля 1952 г. (предварительные возражения). В апреле 1933 г. между правительством Ирана и Англо-иранской нефтяной компанией было заключено соглашение. Весной 1951 г. в Иране были приняты законы, провозгласившие принцип национализации нефтяной промышленности и установившие процедуру для его практического осуществления. В результате возник спор между Ираном и компанией. Великобритания встала на сторону последней и в порядке дипломатической защиты возбудила дело в МС ООН. Суд признал себя некомпетентным в связи с тем, что заявление Ирана о признании обязательной юрисдикции ППМП, сделанное в 1932 г., распространялось только на договоры, заключенные после принятия данного заявления, в то время как Великобритания основывалась на договорах, ему предшествующих. При толковании данного заявления Суд отметил, что у Ирана

II. Международный договор

были особые причины для того, чтобы составить его таким образом, чтобы оно не распространялось на более ранние договоры. Дело в том, что в соответствующий период Иран денонсировал все договоры с другими государствами, относящиеся к режиму капитуляций, и не был уверен в юридических последствиях данных односторонних денонсаций. В этих обстоятельствах маловероятно, что он был намерен соглашаться на рассмотрение международным судом споров, относящихся к данным договорам. Великобритания утверждала, что соглашение 1933 г., заключенное между Ираном и компанией при содействии Лиги Наций, имеет двойную природу и представляет собой одновременно концессионный контракт и договор между двумя государствами. Суд, однако, счел, что данное соглашение не устанавливает никакой связи между двумя правительствами,

иотметил, что в силу него Иран не может осуществлять по отношению к Великобритании права, которые он может осуществлять по отношению к компании, так же как он не может быть призван исполнять по отношению к Великобритании обязанности, которые он имеет по отношении к компании.

42.Понятие «международный договор» является родовым; оно охватывает термины «пакт», «конвенция», «соглашение» и др. Выбор конкретного термина обуславливается историческими

идипломатическими традициями, но никак не юридической силой договора. Так, в соответствии с отечественной традицией термином «пакт» обозначаются важные договоры политического характера, термином «конвенция» — многосторонние договоры, термином «соглашение» — межправительственные договоры.

ВКонсультативном заключении от 15 мая 1996 г. о соответствии некоторых соглашений, принятых в рамках Содружества, к которым были сделаны оговорки, положениям Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. ЭС СНГ пришел к выводу, что к международным соглашениям относятся решения глав государств и правительств, одобряющие проекты соглашений и приложения к ним, учреждающие органы, предусмотренные международным соглашением; заявления глав государств и правительств, если они являются приложением к договору; меморандумы, декларации глав государств и прави-

Глава 6. Источники международного права

тельств, если они имеют соответствующие атрибуты международных соглашений. Решения органов Содружества, касающиеся бюджетных вопросов и положений о персонале организаций либо учреждающие вспомогательные органы организаций, по мнению Суда, являются внутренним правом международных организаций.

43.Международный договор является источником права, удобным для государств и международных судов, рассматривающих их споры. Действие международного договора во времени, в пространстве и по кругу лиц, как правило, может быть установлено без особых трудностей. Международный договор обычно содержит комплекс взаимосвязанных норм (регулятивных, дефинитивных, оперативных и др.), что также облегчает его толкование.

Вто же время неправильно воспринимать международный договор как идеальный инструмент регулирования. Процедура его заключения является сложной и формализованной, что делает его малопригодным для регулирования стремительно меняющихся общественных отношений. Такие отношения часто более эффективно регулируются актами международных организаций или международными обычаями. Нередко международные договоры заключаются с целью выражения политической солидарности; их судьба, таким образом, ставится в зависимость от соображений, никак не связанных с их содержанием. Некоторые международные договоры содержат положения, которые в силу своего общего характера не могут быть применены на практике. Наконец, по сравнению с обычаями международные договоры находятся на большем «расстоянии» от общественных отношений и в связи с этим иногда не соответствуют тенденциям их развития.

44.Существует несколько классификаций международных договоров.

FВ зависимости от числа участников международные договоры делятся на двусторонние и многосторонние. Последние, в свою очередь, могут быть открыты для всех государств (универсальные договоры), для государств определенного региона (региональные договоры), для государств, обладающих определенными общими признаками.

II. Международный договор

F В зависимости от процедуры заключения международные договоры делятся на договоры, подлежащие ратификации, и другие договоры, как правило, вступающие в силу после подписания.

F В зависимости от возможности присоединения международные договоры делятся на закрытые, присоединение к которым зависит от согласия государств-участников, и открытые, присоединение к которым не зависит от такого согласия.

F В западной доктрине распространено деление международных договоров на договоры-законы и договоры-сделки. Первые содержат нормы, рассчитанные на неоднократное применение, вторые — предписания разового характера (договоры о списании долгов, о сотрудничестве на определенный период и др.).

В отечественной доктрине данное деление вызывает отторжение. Так, по мнению Г.И. Тункина, «любой действительный международный договор имеет юридически обязательную силу для его участников и в этом смысле является нормоустанавливающим»1. Аналогично, П.В. Саваськов полагает, что деление договоров на правообразующие и договорысделки не подтверждается международной практикой и носит искусственный характер, так как «те и другие направлены на создание прав и обязанностей для их участников»2. Действительно, и договоры-законы, и договоры-сделки создают одинаковые с точки зрения юридической силы международные обязательства; в этом смысле данное деление не устанавливает иерархию предписаний, как это имеет место во внутреннем правопорядке, где сделки должны соответствовать законам. Однако это обстоятельство не может затмевать различия в источниках данных обязательств: одни из них возникают из норм, т.е. из общих правил поведения, а другие — из предписаний, рассчитанных на однократное применение.

1Тункин Г.И. Теория международного права. С. 108.

2Международное право / отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. С. 53—54.

Глава 6. Источники международного права

F В зависимости от способа реализации международные договоры делятся на самоисполнимые и несамоисполнимые. Самоисполнимые договоры содержат достаточно полные и точные положения и не нуждаются в принятии внутригосударственных актов для своей реализации во внутригосударственном правопорядке. Несамоисполнимые договоры, наоборот, содержат предписания, реализация которых во внутригосударственном правопорядке возможна только в случае их дополнения и уточнения на уровне внутригосударственных актов. Следует отметить, что в принципе любой международный договор реализуется во внутригосударственном правопорядке при помощи внутригосударственных норм; другое дело, что в одних случаях такая реализация обеспечивается уже существующими нормами, в то время как в других случаях, помимо этого, необходимо принятие специальных норм.

Данное деление отражено в п. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ1: «Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты».

Пункт 2 ст. 3 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» гласит: «Международные договоры Российской Федерации заключаются с иностранными государствами, а также с международными организациями от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), и иными образованиями от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти (договоры межведомственного характера)». Такая классификация возможна только в рамках внутригосударственного правопорядка. В рамках же международного правопорядка любой договор рассматривается как заключенный от имени государства в целом. В связи с этим, если

1СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757 (с послед. изм.).

III.Международный обычай

врамках внутригосударственного правопорядка возможно сообщение международным договорам различной юридической силы в зависимости от того, какой орган участвовал в их заключении, то в рамках международного правопорядка подобная

дифференциация невозможна.

Дж. Фицмориц выделил три категории договорных обязательств: взаимные обязательства, действенность которых зависит от их соблюдения другой стороной; взаимозависимые обязательства, которые приобретают смысл, только если их выполняют все стороны (например, обязательства по ограничению вооружений), и интегральные обязательства, авторитет которых не зависит от поведения других сторон и которые состоят из совокупности односторонних обязательств (например, в области прав человека или международного гуманитарного права)1.

III.Международный обычай

45.Международный обычай представляет собой правило поведения, сложившееся на практике. Формой выражения международного обычая, таким образом, являются общественные отношения. Даже если существует описание обычая в каком-либо документе, данное описание может рассматриваться только как доказательство обычая, но не как его выражение. В то время как источниками права международных договоров являются и договоры, и обычаи, источниками права международных обычаев являются главным образом обычаи.

Международный обычай основан на уже осознанной и сложившейся потребности государств в определенном поведении,

всвязи с этим он более близок к jus naturalis, чем международный договор. В отличие от международного договора, действительность международного обычая едва ли может быть постав-

лена под сомнение.

С.В. Черниченко справедливо указывает: «Понятие действительности и недействительности неприменимы к международному обычаю. Форма обычных международно-правовых

1См.: Combacau J., Sur S. Droit international public. P. 151.

Глава 6. Источники международного права

норм настолько специфична, настолько слита с их содержанием, что нельзя говорить отдельно о действии международного обычая как источника международного права и действии международно-правовых норм, в нем воплощенных. Международный обычай — это и то и другое. Вряд ли поэтому возможна ретроспективная оценка действия международного обычая. То, что международный обычай складывается стихийно и означает всеобщность признания данной модели поведения, также свидетельствует о практической невозможности объявить его недействительным, то есть не действовавшим, не существующим в то время, когда он действовал и признавался всеми»1.

Международный обычай носит ретроспективный характер, придавая юридически обязательный характер уже сложившейся на практике модели поведения. В отличие от международного договора он не может влиять на образование новых, не используемых ранее моделей. Например, при помощи обычая вряд ли можно создать международную организацию (хотя вполне могут быть обычаи, регулирующие деятельность существующей организации).

46.Международные обычаи в отличие от обычаев, действующих в рамках многих внутригосударственных правопорядков, являются регулярными источниками права. В большинстве отраслей международного права они используются наряду с договорами, а в некоторых отраслях являются основными источниками регулирования общественных отношений (например в праве международной ответственности). Международный обычай может применяться и в рамках внутригосударственного правопорядка, хотя здесь его значение меньше, чем значение международного договора.

Существуют несколько причин распространенности международного обычая. Во-первых, он более тесно, чем международный договор, связан с общественными отношениями. Обычай никогда не возникает на пустом месте, он всегда отражает уже имеющиеся тенденции развития данных отношений. В связи с этим многие обычаи представляют собой более ценный и

1Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993. С. 44.

III. Международный обычай

прочный нормативный материал, чем международные договоры, содержание которых часто определяется соображениями политической целесообразности или случайными факторами. Во-вторых, в отличие от международного договора, образование обычая не предполагает использования формальных и сложных процедур, аналогичных тем, которые используются при заключении международного договора. Акт государства, совершенный в рамках действия обычной нормы, одновременно является актом формирования права, актом подтверждения права и актом реализации права. Применительно к международному договору все эти акты осуществляются отдельно друг от друга (установление текста договора, выражение согласия на его обязательность, реализация). В-третьих, традиционный способ формирования обычая состоит в совершении разными государствами в разное время не связанных друг с другом актов. Эти акты совершаются только тогда, когда они являются выгодными для конкретного государства и не воспринимаются им как посягательство на его собственный суверенитет. Если при заключении договора государства часто вынуждены идти на встречные уступки, ущемляя таким образом свои отдельные интересы, то формирование обычая этого не предполагает, во вся-

ком случае, на сознательном уровне.

А. Кассесе пишет: «В случае с обычаем государства, участвующие в нормотворческом процессе, не действуют, имея в качестве главной цели установление международных норм. Их главная забота состоит в защите каких-либо экономических, социальных или политических интересов. Постепенное рождение новой международной нормы является побочным эффектом поведения государств в международных отношениях»1.

Интересный фактор развития обычного права отмечает И.И. Лукашук: «…Одной из причин усиления роли обычая яв-

ляются противоречия между законодательной и исполнительной властями государств. Первая существенно контролирует процесс заключения договоров, но в значительной мере отстранена от участия в формировании обычных норм. В результате исполнительная власть имеет возможность самостоятельно уча-

1Cassese A. International Law. P. 156.

Глава 6. Источники международного права

ствовать в создании обычных норм, нередко игнорируя позицию законодательной власти»1.

47.В зависимости от сферы действия международные обычаи делятся на универсальные и партикулярные. Последние, в свою очередь, могут быть региональными и двусторонними. По сравнению с универсальными обычаями партикулярные обычаи являются менее распространенными, хотя полностью отрицать их существование было бы неверно. Например, в качестве обычной нормы может быть рассмотрен принцип взаимности, регулирующий двусторонние отношения в области правовой помощи.

ВРешении по делу о праве прохода через территорию Индии от 12 апреля 1960 г. МС ООН отметил: «Трудно понять, почему число государств, между которыми на основе длительной практики может образоваться локальный обычай, должно с необходимостью быть больше двух. Суд не видит причин, по которым длительная и непрерывная практика двух государств, принятая ими в качестве регулирующей их отношения, не может формировать основу взаимных прав и обязанностей этих двух государств».

Взависимости от способа образования международные обычаи делятся на «дикие» и «разумные». «Дикие» обычаи образуются традиционным способом — в результате совершения государствами разновременных несогласованных друг с другом актов. Формирование «разумных» обычаев осуществляется при участии международных организаций и состоит из двух стадий: сначала государства выражают общую позицию по конкретному вопросу в акте международной организации, не имеющем обязательного характера, затем они начинают придерживаться данной позиции на практике.

48.В доктрине сложились две точки зрения относительно природы международного обычая. В соответствии с волюнтаристской концепцией международный обычай представляет собой молчаливое соглашение. Одно из практических следствий этого подхода состоит в том, что обычай рассматривается как связывающий только те государства, которые выразили с ним согласие.

1Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. С. 108.

III.Международный обычай

Д.Анцилотти писал: «Соглашения между государствами вообще возникают либо в силу явно выраженной согласованной воли относительно соблюдения определенных норм, либо

всилу самого факта соблюдения таковых в качестве обязательных норм. Явно выраженное волеизъявление, как правило, сопровождается формулированием норм; если же соглашение получает выражение только в фактическом образе действий, то содержание норм должно складываться из таких действий, и в особенности из неоднократного их повторения (обыкновение). Явно выраженное изъявление согласованной воли двух или более государств придерживаться определенного взаимного образа действий получает наименование международного договора (трактата). Молчаливое же соглашение в особенности проявляется в международном обычае»1.

В отечественной доктрине апологетом этой позиции был Г.И. Тункин: «Признавая норму международного права, государство принимает на себя обязательство перед другими государствами соблюдать ее как обязательное для себя правило поведения, от которого оно не может освободиться произвольно. Вместе с тем оно приобретает право требовать соблюдения этой нормы другими государствами. Таким образом, указанные связи между государством, принимающим обычную норму международного права, и другими государствами, уже признавшими эту норму, в своей основе тождественны тем связям, которые устанавливаются между государствами с помощью международного договора. Следовательно, существо процесса создания норм международного права путем обычая состоит в соглашении между государствами, которое в данном случае является молчаливым, а не явно выраженным, как в договоре. Если обычная норма международного права является результатом соглашения между государствами, то сфера действия такой нормы ограничивается отношениями между государствами, которые признали ее нормой международного права, иначе говоря, — отношениями между теми государствами, которые являются участниками соответствующего молчаливого соглашения». И далее: «Что касается вновь возникающих государств, то юриди-

1Анцилотти Д. Курс международного права. С. 79.