1 СЕМИНАР

Глава 6. Источники международного права

чески они имеют право не признать те или иные обычные нормы общего международного права. Однако, если новое государство вступает без оговорок в официальные отношения с другими странами, это означает, что оно принимает определенный комплекс принципов и норм действующего международного права, являющихся основными принципами отношений между государствами»1.

В соответствии с объективистской концепцией международный обычай является нормативно-правовым отражением тенденций развития международных отношений, которые формируются в результате действий многих, но не обязательно всех государств. Соответственно, воля рассматривается только как фактор, влияющий на формирование обычая, а не как фактор, опосредующий действие уже сложившегося обычая. Такой подход позволяет распространить действие обычая на государства, не принимавшие участие в его формировании и не выразившие своего мнения относительно его применимости.

А. Фердросс отмечает: «Образование международного обычного права может происходить так, что в практике государств применяется правовой принцип, еще не получивший отражения в позитивном праве, или так, что к существующему обыкновению прибавляется еще и правовая убежденность. В этих условиях распространенная, ведущая свое начало от Гроция теория, которая рассматривает международное обычное право как молчаливый договор (pactum tacitum), оказывается простой фикцией. Она опровергается хотя бы тем, что государства часто ссылаются на правила, которым ни они, ни государство, к которому предъявляются определенные требования, еще не следовали. Также и третейские суды при применении норм обычного права не ставят вопрос о том, применялось ли это правило именно спорящими сторонами, они лишь уясняют, соответствует ли данная норма общему правосознанию и применялась ли она теми государствами, которые до этого попадали в положение, при котором появлялась необ-

1Тункин Г.И. Теория международного права. С. 142, 148. Также см.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. С. 103.

III. Международный обычай

ходимость в ее применении»1. Сторонником объективистского подхода также является А. Кассесе2.

49.В соответствии с доктриной «постоянно возражающего» («persistent objector») универсальный обычай не обязателен для тех государств, которые последовательно и непрерывно возражали против его применения к отношениям с их участием.

;В деле о рыболовстве Великобритания заявила о применимости правила, в соответствии с которым максимальная длина линий, замыкающих внутренние воды заливов, не должна превышать десяти морских миль. В Решении от 18 декабря 1951 г. МС ООН счел, что это правило не может быть противопоставлено Норвегии, которая всегда возражала против его применения к своему побережью.

А. Кассесе ставит под сомнение действие доктрины «persistent objector» в настоящее время, указывая, что, во-первых, отдельному государству стало крайне трудно сопротивляться сильному давлению со стороны большинства членов международного сообщества, и, во-вторых, что в государственной и судебной практике отсутствует твердая поддержка этой доктрины3. Действительно, некоторые универсальные обычаи являются обязательными даже для возражающих против них государств. К их числу относятся обычаи, имеющие характер jus cogens, и обычаи, устанавливающие территориальные режимы (например режим космического пространства).

Партикулярный обычай является обязательным только для тех государств, которые согласились с его применением.

В Решении по делу о праве убежища от 20 ноября 1950 г. МС ООН изложил волюнтаристское видение природы партикулярного обычая: «Сторона, которая ссылается на обычай такого рода, должна доказать, что он образован таким образом, что стал обязательным для другой стороны. Правительство Колумбии должно доказать, что норма, на которую оно ссылается, соответствует постоянному и единообразному обычаю, применяемому затронутыми государствами, и что этот обычай выражает право, принадлежащее государству, предоставляю-

1Фердросс А. Международное право. С. 154—155.

2См.: Cassese A. International Law. P. 162.

3См.: Cassese A. International Law. P. 163.

Глава 6. Источники международного права

щему убежище, и обязанность, возложенную на территориальное государство».

50.Международный обычай состоит из двух элементов: практики поведения и убежденности в ее юридической обязательности (opinio juris). Практика поведения представляет собой объективный элемент обычая, opinio juris — его субъективный

элемент.

Практика поведения состоит из актов государств и других субъектов международного права, характер которых предопределен той областью международных отношений, в которой складывается обычай. Период формирования обычая зависит от интенсивности актов поведения, наличия объективной необходимости в соответствующем обычае, круга государств, участвующих в его формировании, и других факторов. В некоторых областях обычаи складываются быстрее, чем в других (например в области исследования космоса). Для формирования обычая необходимо, чтобы определенной практики поведения придерживались все или большинство государств, сотрудничающих в конкретной области. Практика поведения должна быть единообразной, при этом полного совпадения актов государств не требуется.

ВРешении по делу о праве убежища от 20 ноября 1950 г. МС ООН отметил: «Факты, представленные Суду, обнаруживают столько неопределенности и противоречий, столько колебаний и несоответствий в осуществлении дипломатического убежища и в официальных взглядах, выраженных по различным поводам; такой непоследовательной была быстрая смена конвенций, относящихся к убежищу, ратифицированных одними государствами и отвергнутых другими; практика в различных случаях была в такой степени подвержена влиянию соображений политической целесообразности, что не является возможным вывести из всего этого постоянный и единообразный обычай, принятый в качестве права…»

ВРешении по делу о военной деятельности в Никарагуа от 27 июня 1986 г. МС ООН отметил: «Суд не считает, что для того чтобы образовалась обычная норма, соответствующая практика должна находиться в абсолютно строгом соответствии с этой нормой. Для того чтобы установить существование обычных

III. Международный обычай

норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы. Если государство ведет себя таким образом, который на первый взгляд несовместим с признанной нормой, но отстаивает свое поведение, ссылаясь на исключения или оправдания, содержащиеся в самой норме, то, независимо от того, может ли поведение государства на самом деле быть оправдано на этом основании, значение этого поведения состоит скорее в подтверждении, чем в ослаблении нормы» (пар. 186).

51.Opinio juris выражает отношение государств к соответствующей практике как к образующей право. Opinio juris позволяет отграничить международно-правовой обычай от обычаев, не имеющих правовой санкции (обыкновений).

ВРешении о континентальном шельфе Северного моря от 20 февраля 1969 г. МС ООН отметил: «Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права. Необходимость в подобной убежденности, т.е. существование субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные государства должны, таким образом, осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности. Ни повторение, ни даже обычный характер актов не являются достаточными. Существует много международных актов, например, в области протокола, которые осуществляются почти единообразно, но вызваны простыми соображениями вежливости, целесообразности или традиции, а не осознанием юридической обязанности» (пар. 77).

Opinio juris может выражаться в официальных заявлениях государственных органов и должностных лиц, внутригосударственных нормативных правовых актах, решениях внутригосударственных судов; международных договорах, актах международных организаций и в других источниках. Установление opinio

Глава 6. Источники международного права

juris часто является сложным делом: позиция государств может быть сформулирована в расплывчатых формулировках, она может меняться с течением времени, отдельные заявления, исходящие от государственных органов и должностных лиц, могут противоречить друг другу.

Складывание практики поведения чаще всего предшествует формированию opinio juris. В некоторых случаях, однако, оба элемента обычая возникают одновременно, либо формирование opinio juris предшествует складыванию практики поведения (например, когда в акте международной организации выражается позиция государств относительно правомерности еще не осуществляемого поведения).

Некоторые авторы высказали возражения против использования категории opinio juris. Так, по мнению Г. Кельзена, использование данной категории приводит к тому, что обычай рассматривается как формирующийся в результате ошибки: ошибочным является первое выражение юридической убежденности, основанной на всеобщей практике, поскольку оно осуществляется, когда нормы права еще не существует. По мнению С. Сюра, данная трудность исчезает, если оба элемента обычая рассматривать как условия его существования, а не как способ его формирования. По мнению М. Соренсена (M. Sörensen) и П. Хагенмахера (P. Haggenmacher), эффективная всеобщая практика представляет собой почти неопровержимую презумпцию opinio juris, которое таким образом не имеет само по себе никакого значения и может быть объединено с практикой в рамках одного сложного элемента, одновременно материального и психологического. Как справедливо отмечает С. Сюр, эта позиция почти не подтверждается судебной практикой. Например, в Решении по делу Лотос от 7 сентября 1927 г. ППМП отметила, что «только если воздержание было вызвано осознанием обязанности воздерживаться, можно было бы говорить о международном обычае». По мнению французского автора, в некоторых случаях осуществляется экономия способов рассуждения, и вывод о существовании обычая делается на основе его бесспорного характера и логической связи с другими нормами; это, однако, не предпола-

III. Международный обычай

гает множественности категорий или способов формирования обычая1.

52.Акты государств, формирующие международный обычай и относящиеся как к практике поведения, так и к opinio juris, осуществляются до судебного разбирательства и, как следствие, находятся за пределами временных границ непосредственного судебного познания. В связи с этим познание международного обычая возможно только в опосредованной форме, т.е. в рамках процесса доказывания. Это делает процесс установления содержания международного обычая более сложным, чем процесс установления содержания международного договора. В отношении универсального обычая действует принцип jura novit curia, хотя на практике государства предпочитают предоставлять доказательства такого обычая, если они заинтересованы в его применении. Что касается регионального обычая, то бремя его доказывания лежит на заинтересованной стороне (см. Решение МС ООН по делу о праве убежища от 20 ноября 1950 г.).

ВКонсультативном заключении о правомерности применения ядерного оружия от 8 июля 1996 г. МС ООН рассмотрел вопрос о существовании обычая, запрещающего применение ядерного оружия. Некоторые государства полагали, что данный обычай подтверждается практикой неприменения данного оружия с 1945 г. Другие государства, возражая против этого тезиса, ссылались на доктрину и практику сдерживания, в соответствии

скоторыми ряд государств оставляли за собой право использовать ядерное оружие в порядке самообороны. По их мнению, ядерное оружие не применялось с 1945 г. не в силу обычая, а только потому, что обстоятельства, оправдывающие его применение, к счастью, не возникали. Суд счел, что в этих условиях у него нет возможности установить факт существования opinio juris (пар. 67).

Некоторые государства полагали, что обычай, запрещающий ядерное оружие, подтверждается резолюциями Генераль-

ной Ассамблеи, принятыми по этому вопросу. Суд отметил: «Рассматриваемые в совокупности, резолюции Генеральной

1Обзор и анализ критики концепции opinio juris, осуществленный С. Сюром, см.: Combacau J., Sur S. Droit international public. P. 61, 67—68.

Глава 6. Источники международного права

Ассамблеи, представленные Суду, объявляют, что применение ядерного оружия явилось бы „прямым нарушением Устава Организации Объединенных Наций“ и, в некоторых формулировках, что его применение „должно быть запрещено“. В данных резолюциях иногда делается акцент на различные связанные с этим вопросы; тем не менее несколько резолюций, рассматриваемых в связи с настоящим делом, были приняты при значительном количестве голосов против и воздержавшихся; таким образом, хотя данные резолюции представляют собой явный признак глубокой озабоченности по поводу проблемы ядерного оружия, их все же недостаточно для установления факта существования opinio juris в отношении незаконности применения такого оружия» (пар. 71). Далее Суд указал, что «появлению в качестве lex lata нормы обычного права, конкретно запрещающей применение ядерного оружия как такового, препятствуют сохраняющиеся противоречия между зарождающимся opinio juris, с одной стороны, и все еще твердой приверженностью практике сдерживания — с другой» (пар. 73).

В своем заявлении судья Ши Цзююн отметил, что практика сдерживания входит в сферу международной политики, а не в сферу права, и не имеет правового значения с точки зрения образования нормы обычного права. Политика ядерного сдерживания скорее должна быть объектом правового регулирования, а не vice versa. Суд при определении действующего права не может обращать на нее внимание, поскольку, если он поступит таким образом, то он будет обеспечивать соответствие данного права нуждам политики сдерживания. Кроме того, государства, придерживающиеся политики сдерживания, несмотря на их могущество, представляют собой меньшую часть международного сообщества, основанного на принципе суверенного равенства.

Национальные суды также могут использовать необходимые средства для установления международного обычая.

;Иллюстрацией может служить дело De Meeüs v. Forzano, рассмотренное Кассационным судом Италии (Решение от 16 ноября 1939 г.). В 1922 г. Кассационный суд Италии постановил, что дипломатические агенты не обладают иммунитетом от гражданской юрисдикции в отношении действий, совершенных в принимающем государстве в личном качестве. В качестве реакции на данное решение дуайен дипломатического кор-

III. Международный обычай

пуса в Риме направил ноту протеста в министерство иностранных дел Италии. Когда спустя несколько лет в Суд поступило похожее дело, затрагивающее бельгийского дипломата, он счел, что в международном сообществе сформировалась обычная норма, предоставляющая иностранным дипломатам иммунитеты от гражданской юрисдикции в отношении частных актов (с некоторыми исключениями). Суд сослался на вышеупомянутый протест как на доказательство существования данной нормы. Суд отметил, что этот протест исходил не от конкретного дипломата, а от всего дипломатического корпуса, следовательно, он имеет «ценность как свидетельство осознания в заинтересованных международных кругах юридически обязательного характера обычной нормы и ее признания цивилизованными государствами». Суд также сослался на различные договоры, предоставляющие подобные иммунитеты; некоторые из них были ратифицированы Италией, в то время как в других она не участвовала1.

53.Как уже отмечалось, международный договор и международный обычай не находятся в отношениях соподчинения. Если договор и обычай закрепляют разные правила по одному вопросу, применяются принципы «lex specialis derogat generali» и «lex posterior derogat priori».

Многие важные конвенции представляют собой кодификации обычного права. При этом закрепление на уровне международного договора правила, изначально выраженного в обычае, не влечет исчезновения последнего.

ВРешении о военной деятельности в Никарагуа от 27 июня 1986 г. МС ООН отметил, что «международное обычное право продолжает существовать и применяться отдельно от международного договорного права, даже если обе правовые категории имеют идентичное содержание» (пар. 179).

Международные обычаи, в свою очередь, могут образовываться на основе международных договоров, при этом их действие будет распространяться и на те государства, которые не являются участниками соответствующих договоров.

ВРешении о континентальном шельфе Северного моря от 20 февраля 1969 г. МС ООН указал условия, при которых это является возможным: договорное положение должно обладать нормативным характером; должно иметь место широкое и представительное участие в договоре, включающее особо заин-

1См.: Cassese A. International Law. P. 159.

Глава 6. Источники международного права

тересованных государств; практика государств, в том числе тех, которые являются особо заинтересованными, должна быть регулярной и единообразной, а также должна отражать всеобщее признание действия нормы права или юридического обязательства (пар. 72–74).

В Консультативном заключении о правовых последствиях строительства стены на оккупированной палестинской территории от 9 июля 2004 г. МС ООН счел, что нормы Гаагского положения о законах и обычаях сухопутной войны, содержащегося в IV Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г., стали частью обычного права (пар. 89).

IV. Принципы права цивилизованных наций

54.В доктрине нет общего мнения относительно природы данного источника.

FПо мнению В.М. Корецкого, общие принципы права представляют собой основные принципы международного права: «К каким же выводам можно прийти относительно значения „общих принципов права“ в международном праве? Казалось бы ясным, что в международном праве они должны выражать общие (основные) принципы международного права… Если толковать выражение „общие принципы права“ в том смысле, что они дают обобщение принципов внутреннего права, то пришлось бы признать: Международный суд не должен считаться с основными принципами международного права, ибо статья 38 не упоминает — среди возможных источников международного права — иных принципов, кроме „общих принципов права“»1. Аргумент, используемый автором, может быть опровергнут: основные принципы международного права, будучи по своей природе обычно-правовыми нормами, охватываются действием пп. «b» п. 1 ст. 38 Статута.

1 Корецкий В.М. «Общие принципы права» в международном праве. Избранные труды: в 2-х кн. Кн. 2. Киев, 1989. С. 194—195.

IV. Принципы права цивилизованных наций

F Некоторые авторы полагают, что общие принципы права представляют собой общие принципы внутригосударственного права, относящиеся в основном к сфере частного права1. Заимствование частноправовых принципов объясняется тем, что международные отношения, так же как и частноправовые отношения, не построены на началах власти и подчинения. Другой распространенной категорией принципов внутригосударственного права, к которым может обращаться международный суд, являются процессуальные принципы. Возможность их использования в рамках международного правопорядка объясняется универсальным характером права на судебную защиту2.

В Решении по делу «Барселона Трэкшн» от 5 февраля 1970 г. МС ООН заявил: «…Суд должен… исходить из того факта, что в данном деле присутствуют факторы, вытекающие из внутреннего права и касающиеся того, что есть различного и общего между обществом и акционером… Если бы Суд должен был выносить решение без учета институтов внутреннего права, он неоправданно столкнулся бы с серьезными юридическими трудностями. Он потерял бы контакт с реальностью, т.к. в международном праве не существует соответствующих институтов, к которым мог бы обратиться Суд. Поэтому… Суд должен не только принять во внимание внутреннее право, но должен также на него сослаться. Международное право отсылает к нормам, повсеместно принятым системами внутреннего права, признающими акционерное общество, капитал которого представлен акциями, а не к внутреннему праву отдельного государства. Ссылаясь на эти нормы, Суд не может изменять и тем более искажать их (пар. 50).

Применение международными судами общих принципов права следует отличать от учета ими же в некоторых случаях права отдельного государства.

1См.: Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1. Полутом 1. С. 48—49.

2См.: Guinchard S., Bandrac M., Douchy M., Ferrand F., Lagarde X., Magnier V., Ruiz Fabri H., Sinopoli L., Sorel J.M. Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès. Paris, 2003.

Глава 6. Источники международного права

А. Федросс верно указывает: «…Говоря о принципах права (principes généraux de droit), статья 38 не имеет в виду правовые нормы. Из этого следует, что статья 38 ни в коем случае не имеет в виду просто случайно единообразные предписания права различных государств, а лишь принципы права, покоящиеся на общем правовом мышлении и могущие быть использованными в межгосударственном обороте»1.

Точка зрения, в соответствии с которой общие принципы права относятся к внутригосударственному праву, не является бесспорной. Международные суды довольно редко подвергают анализу законодательство различных государств с целью обнаружения в нем неких общих начал. Как правило, они устанавливают содержание общих принципов права априорным путем, используя соображения правовой логики и здравого смысла. Как справедливо отмечает Я. Броунли, в некоторых делах отсылка к внутригосударственному праву может дать неопределенные результаты, а выбор моделей может высветить идеологические пристрастия2.

FСуществует позиция, в соответствии с которой общие принципы права имеют межсистемный характер, находя отражение и в международном, и во внутригосударственном праве.

Ксторонникам этой позиции с некоторыми оговорками может быть причислен Г.И. Тункин: «…По нашему мнению, „общие принципы права“ — это общие национальным правовым системам и международному праву ненормативные положения, имеющие, однако, значение для применения норм действующего права; они складываются обычно в национальном праве (но ничто не мешает им складываться и в международном праве) и входят в международное право через договор или обычай»3. Г.В. Игнатенко полагает, что «общие принципы права — это именно общеправовые, т.е. единые для внутригосударственного права и для международного права, базовые регулятивные импера-

1Фердросс А. Международное право. С. 161.

2См.: Brownlie I. Principles of public international law. 2003. P. 16.

3Тункин Г.И. Теория международного права. С. 230.

V. Судебная практика и доктрина

тивы, признанные международным сообществом государств»1. А. Кассесе приходит к похожим умозаключениям2.

Данная позиция подтверждается и практикой международных судов, ссылающихся в своих решениях на принцип добросовестности, принцип эстоппеля, принцип, в соответствии с которым любое нарушение обязательства влечет обязанность произвести возмещение, концепцию res judicata, правило «nemo judex in re sua» («nemo judex in causa sua») и др.3 Важно отметить, что она не исключает, а скорее охватывает позицию, в соответствии с которой общие принципы права представляют собой принципы внутреннего права.

Главной задачей данного источника является восполнение пробелов в международном праве и, как следствие, избежание ситуаций non liquet, когда суд не в состоянии вынести решение по причине отсутствия относимых норм права. Общие принципы права могут быть применены для регулирования международных отношений, только если они не противоречат их природе.

В Решении по делу Тадича от 2 октября 1995 г. Апелляционная камера МУТЮ указала, что разделение законодательной, исполнительной и судебной властей, широко используемое в большинстве национальных систем, не применяется в международном правопорядке, в частности, в рамках международной организации, такой как ООН (пар. 43).

V.Судебная практика и доктрина

55.Решения международных судов, помимо своего прямого значения в качестве актов, разрешающих споры, служат важным средством толкования норм права и установления содержания обычаев. Они не являются судебными прецедентами; использо-

1Международное право / отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. С. 114.

2См.: Cassese A. International Law. P. 192.

3Обзоры практики см.: Cassese A. International Law. P. 192; Brownlie I. Principles of public international law. P. 17—18; Shaw M.N. International law. P. 95—99.

Глава 6. Источники международного права

вание в одних решениях ссылок на другие решения представляет собой всего лишь особый способ аргументации позиции.

Решения внутригосударственных судов также могут иметь определенное значение для международного правопорядка. Вопервых, они могут выступать в качестве юридических фактов, имеющих значение для развития международных отношений (например, они могут служить основанием для возникновения международной ответственности). Во-вторых, они могут свидетельствовать о согласии государства с тем или иным международным обычаем либо об используемых подходах к толкованию

и применению положений международного договора.

56.Доктрина в международном праве имеет, пожалуй, большее значение, чем во внутригосударственном праве. Это связано с тем, что в международном правопорядке отсутствует орган, осуществляющий официальное толкование, а международные суды выносят не так много решений. Международные суды редко ссылаются на материалы доктрины, хотя, конкретные судьи, конечно, на них ориентируются. Многие международные судьи являются крупными учеными, ведущими активную деятельность на академическом поприще.

Большое значение доктрины для развития международ-

ного права подчеркивалось различными авторами. В частности, Блюнчли отмечал: «...Наука права не может ограничиваться простым записыванием тех правовых положений, которые получили признание уже в прежние времена, но она должна первая выражать правовое убеждение настоящего времени, и способствовать таким образом его признанию и проведению в действительную жизнь. Чем чувствительнее недостаток законодательных органов, служащих дальнейшему развитию междуна-

родного права, тем менее наука имеет права отказаться от такой задачи»1. В.М. Корецкий указывает: «Но наука международного права не просто констатирует практику применения тех или иных норм. Собирая и изучая нормы, она не простой свидетель, удостоверяющий существование норм, не „магнитофон“ прак-

тики. Она подготавливает, содействует формулированию (и

1Блюнчли. Современное международное право цивилизованных государств, изложенное в виде кодекса. С. II.

V. Судебная практика и доктрина

этим формированию) норм международного права, она собирает их (подвергая критической проверке), уточняет, кристаллизует их, вводит отточенными в какой-то мере в международный обиход и тем самым содействует их закреплению. Подобно тому как в формировании английского common law юридические авторитеты сыграли правосозидающую роль, так и в формировании международного права немалая доля участия принадлежит ее науке, ее „юридическим авторитетам“. Для международного права характерно, что многие его нормы складываются в процессе осуществления этих норм. Наука обобщает рожденные в определенных обстоятельствах формулы, устоявшие в противоречивых условиях международного сотрудничества»1.

Экономический суд СНГ несколько раз ссылался на доктрину. В частности, в Решении от 15 января 2002 г. по делу о толковании п. 1. ст. 28 и п. 1. ст. 29 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. он указал: «Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается „место средоточия жизненных связей лица, центр его существования“. Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он не является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его, как место „средоточения его жизненных связей“ (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т.д.)».

57.Современная международно-правовая доктрина была создана усилиями многих поколений ученых, относящихся к различным правовым системам и школам права. Сам объект исследования, т.е. процессы, проистекающие в международном сообществе государств, и их правовое регулирование, предопределил универсальный характер международно-правовой доктрины в противовес партикулярному характеру национально-правовых доктрин.

1Корецкий В.М. Памятник русской науке международного права. Избранные труды: в 2-х кн. Кн. 2. Киев, 1989. С. 235.

Глава 6. Источники международного права

В связи с этим инструментария, предоставляемого национальной правовой традицией, недостаточно для анализа проблем международного права: помимо этого, необходимо использовать опыт зарубежных стран и уметь синтезировать общие правовые ценности. Близкое требование существует на ценностном уровне: ученый, занимающийся международным правом, должен учитывать не только национально-правовые интересы, но и интересы международного сообщества в целом.

Эту особенность международного права очень хорошо подметил Д.И. Каченовский: «Международные вопросы касаются не одного, а многих государств; и следовательно должны быть обсуживаемы согласно с требованиями общей справедливости

ипользы. Исключительность здесь только вредит, а не помогает делу. Излагать науку международного права в духе национальной или всеславянской пропаганды значит вносить в нее постороннюю примесь. Наука не терпит искажения истины ни под каким предлогом. Где главная задача состоит в примирении и соглашении, там угловатые, хотя бы и видимо патриотические, тенденции — не у места. Но, разумеется, свобода суждения нисколько не мешает просвещенному патриотизму: в международном праве интересы всех государств и каждого порознь принимаются к сведению. Наука не запрещает, а предписывает юристу добросовестно выставить и объяснить законные требования своей страны к другим народам, документы, на которых эти притязания основаны и пр. Международное право есть закон мира и гармонии, а не бесплодное учение космополитов; конечная цель его — в том, чтобы оградить под знамением разума и справедливости союз государств, обеспечить свободу и спокойствие человечества от посягательств и устроить на прочных основаниях всемирно-гражданский оборот»1.

Есть ученые, составляющие гордость отечественной науки международного права, однако те выдающиеся результаты, которые ими были достигнуты, стали возможными только благодаря всеобъемлющему анализу не только отечественной, но

изарубежной доктрины. В качестве примера можно привести

1Каченовский Д.И. Курс международного права. Харьков, 1863. С. XXI—XXII.

V. Судебная практика и доктрина

глубокое исследование Г.И. Тункина «Теория международного права» (М., 1970).

Ведущую роль в развитии современной международноправовой доктрины играют научные школы европейских государств и США. Большие перспективы для развития имеются у отечественной науки международного права.

Доктрина международного права не является монолитной: в ней есть различные школы и направления. Авторов, занимающихся проблемами международного права, довольно условно можно разделить на тех, кто исходит из традиционной концепции международного права и очень осторожно относится к разного рода новеллам, и тех, кто предлагает более динамичное видение международного права. К числу первых, например, относится Я. Броунли, к числу вторых — А. Кассесе и Р. Хиггинс. Пожалуй, читателю следует рекомендовать осторожное отношение к тезисам, которые не были бы многократно подтверждены практикой, однако в конечном счете выбор остается за самим читателем. В любом случае всегда следует иметь в виду, что помимо собственной точки зрения, могут существовать иные позиции.

Позиция конкретного автора может быть обусловлена его принадлежностью к той или иной школе; политическими условиями, в которых данная позиция созревала, уровнем развития международного права в соответствующий период и многими другими факторами. В связи с этим читателю не следует слепо полагаться на авторитет того или иного исследователя; ценность научных гипотез в области международного права должна устанавливаться с учетом их соответствия идеалам справедливости и гуманности и особенностям современного состояния международных отношений.

Отечественными журналами, специализирующимися в области международного публичного права, являются «Московский журнал международного права»1 и «Международное публичное и частное право». Из зарубежных журналов особо сле-

1Сайт журнала: <www.mjil.ru>.

Глава 6. Источники международного права

дует отметить «Европейский журнал международного права («European Journal of International Law»)1.

58.Доктринальными источниками особого рода являются работы Комиссии международного права (КМП) и Института международного права. Их специфика состоит в том, что, во-первых, они отражают позиции наиболее авторитетных специалистов в области международного права, во-вторых, являются результатом не индивидуального, а коллективного усилия, в-третьих, оказывают большое влияние на процесс кристаллизации и развития норм международного права.

Положение о КМП было утверждено Резолюцией Генеральной Ассамблеи № 174 (II) «Учреждение Комиссии международного права» от 21 ноября 1947 г. Статья 1 Положения гласит:

«1. Комиссия международного права имеет своей целью поощрение прогрессивного развития международного права и его кодификации. 2. Комиссия занимается преимущественно вопросами публичного международного права, но она может рассматривать и вопросы, входящие в область частного международного права». В соответствии со ст. 15 Положения словосочетание «прогрессивное развитие международного права» употребляется по соображениям удобства в смысле подготовки конвенций по тем вопросам, которые еще не регулируются международным правом или по которым право еще недостаточно развито в практике отдельных государств; словосочетание «кодификация международного права» употребляется по соображениям удобства в смысле более точной формулировки и систематизации норм международного права в тех областях, в которых имеются определенные положения, установленные обширной государственной практикой, прецедентами и доктриной.

Комиссия состоит из 34 членов, пользующихся признанным авторитетом в области международного права. Члены Комиссии избираются Генеральной Ассамблеей из списка кандидатов, выставленных правительствами членов ООН. По итогам

1Доступ ко многим из опубликованных статей возможен через сайт журнала: <www.ejil.org>.

V. Судебная практика и доктрина

изучения какого-либо вопроса Комиссия представляет свои заключения и рекомендации Генеральной Ассамблее1.

Институт международного права был основан 8 сентября 1873 г. в г. Гент (Gand), Бельгия. 11 известных международников (среди них — В.П. Безобразов из Санкт-Петербурга2) решили объединиться для создания независимого института, который мог бы содействовать развитию международного права. Как правило, Институт собирается каждые два года. В интервале между сессиями научные комиссии изучают темы, выбранные пленарной Ассамблеей. Ассамблея изучает работу комиссий и, если считает нужным, принимает резолюции нормативного характера. Резолюции доводятся до сведения правительств, международных организаций и научного сообщества. При помощи этого Институт стремится определить характеристики действующего права (lex lata) для того, чтобы содействовать его соблюдению; кроме того, иногда он выносит решения de lege ferenda для того, чтобы содействовать развитию международного права. В 1904 г. Институт международного права получил Нобелевскую премию мира. С 2003 г. официальным местонахождением Института является Гре Дуасо (Grez Doiceau), Бельгия. Статут Института был принят в 1873 г., несколько раз в него вносились изменения. Статья1 гласит:

«1. Институт международного права является исключительно научным объединением, не имеющим официального характера. 2. Его цель состоит в том, чтобы содействовать прогрессу международного права: а) работая над формулировкой общих научных принципов, соответствующих правосознанию цивилизованного мира; b) оказывая поддержку любой серьезной попытке последовательной и прогрессивной кодификации международного права; c) добиваясь официального подтверждения принципов, признанных находящимися в гармонии с потребностями современных обществ; d) содействуя в пределах своей компетенции либо поддержанию мира, либо соблюдению законов войны; e) изучая трудности, которые могут возникнуть при толковании или применении права и выпуская в случае необходимости обоснованные

1Официальный сайт Комиссии: <www.un.org/law/ilc>.

2Сведения о В.П. Безобразове см.: Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России. М., 1958. С. 347.

Глава 6. Источники международного права

юридические заключения в сомнительных или спорных случаях; f) Содействуя при помощи публикаций, публичного обучения и любых иных средств триумфу принципов справедливости и гуманности, которые должны регулировать отношения народов между собой»1.

VI. Ex aequo et bono

59.В соответствии с п. 2 ст. 38 Статута МС ООН при наличии согласия сторон МС ООН может разрешить дело ex aequo et bono, т.е. по справедливости. Это означает, что при вынесении решения Суд не связан нормами права и может опираться на любые обстоятельства, которые ему кажутся относимыми, и использовать любые доводы, которые ему кажутся уместными. Механизм, закрепленный в п. 2 ст. 38, ни разу не был применен Судом на практике.

Суд может обращаться к соображениям справедливости и здравого смысла не только в порядке применения п. 2 ст. 38. Соответствующая отсылка также может быть закреплена в договоре или обычае, которые охватываются действием п. 1 ст. 38. Так, в соответствии с п. 1 ст. 74 и п. 1 ст. 83 Конвенции по морскому праву 1982 г. делимитация исключительной экономической зоны и континентального шельфа между государствами с противолежащими или смежными побережьями «осуществляется путем соглашения на основе международного права, как это указывается в статье 38 Статута Международного Суда, в целях достижения справедливого решения»2.

ВРешении по делу о континентальном шельфе Северного моря от 20 февраля 1969 г. МС ООН, отметив, что независимо от юридического обоснования, судебные решения должны быть справедливыми, подчеркнул разницу между применением права и разрешением спора ex aequo et bono: «Однако, когда речь идет о суде, отправляющим правосудие или применяющим право, то его решение находит свое объективное подтверждение в

1Официальный сайт Института: <www.idi-iil.org>.

2СЗ РФ. 1997. № 48. Ст. 5498.

VI. Ex aequo et bono

соображениях, лежащих в нормах, а не вне их, и в этой области именно норма права требует применения принципов справедливости. Следовательно, в данном случае речь не идет о решении ex aequo et bono, что было бы возможным только в условиях, предусмотренных п. 2 ст. 38 Статута Суда» (пар. 88).

В Решении по делу о континентальном шельфе (Тунис против Ливии) от 24 февраля 1982 г. Суд сформулировал следующее видение идеи справедливости в международном праве: «Справедливость как правовая концепция является прямой эманацией идеи правосудия. Суд, чья задача по определению состоит в отправлении правосудия, обязан применять ее. В истории правовых систем термин „справедливость“ служил для обозначения различных юридических концепций. Справедливость часто противопоставляли жестким нормам позитивного права, строгость которых должна была быть умерена в целях осуществления правосудия. Как правило, это противопоставление не имеет параллелей в развитии международного права; юридическая концепция справедливости является общим принципом, непосредственно применимым в качестве права. Более того, при применении позитивного международного права суд может выбрать среди нескольких возможных толкований права то, которое в свете обстоятельств дела представляется ему наиболее соответствующим требованиям правосудия. Применение принципов справедливости следует отличать от вынесения решения ex aequo et bono. Суд может вынести такое решение только при условии, что стороны с этим согласны (п. 2 ст. 38 Статута). В этом случае Суд освобождается от строгого применения правовых норм, «чтобы осуществить надлежащее урегулирование (пар. 71)1.

Таким образом, механизм, закрепленный в п. 2 ст. 38, не является единственным проводником концепции справедливости в международном правопорядке; договорные и обычные нормы также рассматриваются как формы ее выражения.

1О понимании Судом принципов справедливости см.: Вылегжанин А.Н. Решения Международного суда ООН по спорам о разграничении морских пространств. М., 2004. С. 105—109.