2.2. Эволюция взглядов на сущность и назначение источников права

Понятие "источник права" является одним из самых дискуссионных в юридической науке. Впервые понятие "источник права" было введено Титом Ливием в "Римской истории". Он назвал Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права", имея в виду, что эти законы считались не только основой действующего права, как на сегодняшний момент, но и то, что согласно римской религии источник был тем местом, где соединялись два мира: наземный, где жили люди и подземный, где жили боги. По мнению Тита Ливия, Законы XII таблиц являлись связывающим звеном между земным миром и миром богов.

Самостоятельное изучение проблемы источников права началось лишь в XIX в. как результат столкновения различных правовых идей. Однако различные аспекты источников права рассматривались и в Древнем мире, но происходило это обычно в рамках иных юридических проблем.

Мыслители Древнего мира чаще подразумевали под источником права природу его происхождения. В свою очередь, природу права они нередко отождествляли с сущностью права.

Цицерон считал, что источником права является справедливость, заложенная в природе самого человека, в его естественном праве: "Вы можете быть уверены, что ни в одном виде рассуждений нельзя лучше выявить, что именно природа дала человеку; сколь велика сила наилучших качеств человеческого ума; какова задача, для выполнения и завершения которой мы родились и появились на свет; какова связь между людьми и каково естественное объединение между ними. Когда все это будет разъяснено, станет возможным найти источник законов и права. Ведь мы должны разъяснить природу права, а ее следует искать в природе человека"¹.

Аристотель, например, делил право на воле установленное и естественное право. Источником естественного права он считал природу, ее законы, которые действуют везде одинаково и не зависят от воли человека. А воле установленное право, по его мнению, было результатом договоренности и обусловленности. Он считал, что лучшим из человеческих законов является закон, соответствующий закону природы.

Фома Аквинский в своей теории закона считал, что существует вечный закон, который заключен в Боге, и он стоит на вершине всех законов. Этот вечный закон является источником естественного закона, а законы, установленные людьми, становятся его конкретизацией. "Право - это сфера правды и справедливости. Установленный людьми закон является правовым, если соответствует естественному праву"².

По поводу естественного права Г. Гроций писал, что естественное право является "свободой всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы", и противопоставлял этой свободе "положительный" писаный закон, нечто ограничивающее свободу и выступающее в качестве обязанности: "...Гражданский же закон есть обязательство... и отнимает у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественный закон. Таким образом, между lex и jus существует такое же различие, как между обязательством и свободой".

Б. Спиноза считал, что потребность каждого действовать определенным образом зависит от естественной необходимости и человеческого волеизъявления. В этой потребности он видел истоки закона: "Естественное право каждого человека определяется не здравым рассудком, но желанием и мощью... Из этого следует, что право и установление природы, под которым все рождаются и большая часть живет, запрещает только то, чего никто не желает и чего никто не может...".

По поводу права государства Б. Спиноза пишет: "...Право верховной власти есть не что иное, как естественное право, но определяемое не мощью каждого в отдельности, а мощью народа, руководимого как бы единым духом, т.е. как отдельный человек в естественном состоянии, точно так же тело и дух всей верховной власти имеют столько права, сколько мощи. А потому каждый отдельный гражданин или подданный имеет тем меньше права, чем само государство могущественнее его, и, следовательно, каждый гражданин только тогда действует по праву и по праву обладает чем-либо, когда может защищать это с общего решения государства"¹.Таким образом, в правовом учении Б. Спинозы источником права, который устанавливается государством, становится мощь народа, обладающего единым духом.

В философском учении Г.В.Ф. Гегеля право употребляется в нескольких значениях: 1) право как свобода (идея права); 2) право как определенная форма и ступень свободы (особое право); 3) право как закон (позитивное право). "Почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна..."².

В своем делении на право естественное (философское) и позитивное (высказанное) Гегель видит необходимость применения естественного права. Естественное право, по мнению Гегеля, не противоречит позитивному праву, а является общей частью права, системой его принципов, которым должно соответствовать позитивное право.

Отметим, что Гегель не разделяет источники права позитивного и права естественного. И для естественного права, и для позитивного права один источник - свободная воля, что позволяет ему говорить о системе права как "царстве осуществленной свободы". Позитивное право выступает лишь как способ реализации естественного права. Из этого следует, что Гегель не считает источниками позитивного права акты, в которых выражены нормы права.

Представители исторической школы права считают источниками права народный дух. Г.Ф. Пухта отмечал: "Человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее признается таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. Право есть общая воля всех членов правового общества...". Г.Ф. Пухта не считал государство источником права. Он считает государство инструментом для реализации права, его гарантом. И этот инструмент создается общественной, народной волей¹. "Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения считать государство источником права не свободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда неверны. Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение - путем заповедей Божьих, но также и естественное - путем национальной воли. Эта воля не есть воля народа как составной части государства, но народа как естественного союза, составляющего фундамент государства".

Рассмотрев основные теории правопонимания, мы видим, что вплоть до XIX в. в основных теориях под источником права понимали исходное начало права, определяющее его природу и сущность. Для обозначения источника права использовались различные слова: "истоки", "основания", "корни" и т.д. То есть источник права - это то, что дает начало праву, факторы, идеи, которые лежат в основе права и являются правообразующими.

Даже признавая достаточно обособленную часть права - позитивное право, которое было записано в официальных актах и законах, мыслители Древнего мира не считали их источниками права.

Такой подход в рассмотрении источников права характерен для философско-правовых доктрин, стремящихся постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества. Он расширяет исследовательские возможности, позволяет взглянуть на проблему с учетом научных достижений многих других областей знаний. Такая трактовка отличается не только более высокой степенью абстрактности философского понятия источников права, но и выходом за границы юридической проблематики, привлечением для изучения права понятий и категорий социологии, психологии, политэкономии, культурологии и других наук.

Но чтобы постичь сущность права в ее конкретности, необходимо иметь понятие о праве, т.е. знание того, чем оно является в действительности и в мысли. Самый верный способ сформировать понятие о праве - это обратиться к вопросу о природе права. Понятие природы права имеет два контекста: природа права как внутренний движитель его саморазвертывания и природа права как источник его появления (происхождения) и генезиса. Это позволяет обосновать ряду авторов теорию правопонимания, в основе которой человек (правовое существо) рассматривается как единственный источник права.

Следует обратить внимание, что даже при признании мыслителями достаточно обособленной части права - позитивного права, права, записанного в законах и других официальных актах государства, последние не признавались источниками права. Вопрос о способах выражения позитивного права, выявление особенностей отдельных видов (способов) словесно-письменного выражения норм права оставался без внимания. По-видимому, в силу своей малозначительности и непринципиальности на философско-правовом уровне.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В раскрытии понятия источника права правовая мысль стран "общего права" демонстрирует разнообразные подходы, обусловленные методологическими установками правовых школ и направлений. В результате при аналогичности источников права в странах "общего права" их концепции различаются.

Рассматривая категорию источника права как одну из центральных, аналитический позитивизм, в сущности, сводит наблюдаемые явления к текстам источников права.Он развивает положения об их создании, юридической технике, толковании, тем самым выстраивая концепцию всего позитивного права. Как формальнологическое учение, склонное к описательству и комментаторству, аналитический позитивизм в большей степени сконцентрировался на узкой задаче - описании отдельных источников права, а не на выработке общего понятия источника права.

Поскольку в аналитическом позитивизме исходным положением является признание доминирования государства над правом, то из такого подхода следует, что источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент - судом, делегированные акты - органами исполнительной власти. По мнению английского профессора Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они созданы судами.Статут - акт парламента. Подобное определение является наиболее распространенным в английской правовой литературе.¹ Основное отличие одной формы права от другой заключается в органах, их создающих. Правовой обычай, правовая доктрина становится источником права только в случае их признания (санкционирования) органами государства.

Такое определение источника права, с одной стороны, не дает возможности проводить различие между ним и актами правоприменения, а с другой - приводит к тому, что исследование переносится с источника права на нормотворческие полномочия государственного органа. В конечном счете соотношение источников права рассматривается как разграничение нормотворческих полномочий. Именно в нем видится основное обеспечение эффективной системы источников права.

Вопрос о нормотворческих полномочиях занимает по существу ключевое место в теории Дж. Остина. По его мнению, неограниченные нормотворческие полномочия в государстве принадлежат суверену (королю-в-парламенте). Последний делегирует их другим государственным органам для выполнения ими своих функций. Таким образом, Дж. Остин обосновывал нормотворчество как законодательного органа, так и судебных, а также исполнительных органов.

Судам суверен делегирует право осуществлять правосудие и создавать право в том случае, когда при решении дела очевиден пробел в праве. Дж. Остин не видел опасности в судейском нормотворчестве и даже приветствовал его. Он считал, что судьи могут творить право лучше, чем законодатели. "Я никаким образом не одобряю то, что мистер И. Бентам предпочел называть непочтительно и, как я представляю, - неразумно "судейским правом"... Я думаю, что вместо обвинения судей в нормотворчестве их следует порицать за робкую, ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они законодательствуют". Вместе с тем Дж. Остин предлагал различать прямое и косвенное нормотворчество. К прямому законотворчеству он относил деятельность парламента, поскольку его деятельность направлена именно на принятие законов; а прецедентное право создается косвенно, поскольку основная задача суда - решение конфликта, а не собственно нормотворчество.

Идея того, что суды осуществляют нормотворчество на основании делегированных полномочий, хотя и была воспринята (в частности, Г. Харт отмечает, что в системе, где твердо признан принцип stare decisis, функция судов подобна делегированным нормотворческим полномочиям исполнительных органов), но не получила детальной разработки. Определить объемы делегированных полномочий судов оказалось весьма затруднительно, поэтому в отношении судов более активно обсуждается вопрос о дискреционных полномочиях, в рамках которых осуществляется нормотворчество судей.

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. (с изменениями, внесенными Указом Президента Российской Федерации от 09.01.1996 г.№ 20; от 10.02.1996 г. № 176; от 09.06.2001 г. № 679; от 25.07.2003 г. № 841, Федеральным конституционным законом от 25.0306 г. № 1-ФЗ). - М.: Эксмо, 2005.

2. Уголовно – процессуальный кодекс Российской Федерации //- М: Проспект, 2007.

3. Федеральный закон от 27.07.2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе: Нормативно-правовые акты»// Сборник законодательства Российской Федерации . 2004. № 31 ст 3215 ; 2006. № 6 ст 636.

Литература

4. Тихонов, А. И., История отечественного государства и права учеб. Пособие / А.И. Тихонов. - М.: РИОР 2009.- 120 с.

5. Румынина, В. В., Основы права учебник для сред. проф. образования.- М.: Форум-Инфра-М 2007.- 255 с.

6. Графский ,В. Г., Всеобщая история права и государства учебник для вузов, РАН, Ин-т гос-ва и права.- М.: Норма 2008.- 737 с.

7. Косарев, А. И., Всеобщая история государства и права учебник, Моск. ин-т права (МИП).- М.: Юриспруденция 2007.- 500 с.

8. Червонюк, В. И., Теория государства и права учебник для вузов.- М.: Инфра-М 2007.- 703 с.

9. Основы государства и права учеб. посбие для вузов, РАН, Ин-т гос-ва и права, Саратов. фил.; под ред. А. В. Малько.- М.: КноРус 2007.- 334 с.

10. Марченко, М. Н., Проблемы теории государства и права учебник для вузов, МГУ, Юрид. фак..- М.: Проспект 2006.- 755 с.

11. Гойман, Г. И., Правоведение учебник для вузов.- М.: Инфра-М 2003.- 334 с.

12. Комаров, С. А., Общая теория государства и права учебник для вузов.- СПб.: Питер 2005.- 510 с.

13. Исаев, И. А., История государства и права России учеб. пособие для вузов.- М.: Проспект 2003.- 334 с.

14. Правоведение учебник, отв. ред. Б. И. Пугинский.- М.: Юрайт 2004.- 476 с.

15. Спиридонов, Л. И., Теория государства и права учебник.- М.: Проспект 1999.- 300 с.

Тихомиров, Ю.А. О кодификации и кодексах //Журнал российского права.- 2003.- № 3.-С.47-54 Бошно, С.В. Судебная практика: способы выражения //Государство и право.- 2003.- № 3.-С.19-29 Бабичев, И. Фемида защищает закон //Муниципальная власть.- 2003.- № 1.-С.63-67 Бабичев, И. Фемида защищает закон //Муниципальная власть.- 2003.- № 2.-С.22-27 Павловский, О. Состязательное правосудие нуждается в дополнительном источнике права //Рос. юстиция.- 2003.- № 7.-С.43-44 Бошно, С.В. Доктрина как форма и источник права //Журнал российского права.- 2003.- № 12.-С.70-79 Кажлаев, С.А. О нормотворчестве Конституционного Суда Российской Федерации //Журнал российского права.- 2004.- № 9.-С.26-33 Бриллиантова, Н. Пределы нормотворчества //Домашний адвокат.- 2006.- № 4.-С.2-3 Захаров, В.В. Решения Конституционного Суда РФ в системе источников российского права //Журнал российского права.- 2006.- № 11.-С.25-31.- Электронную версию статьи см.: СПС ГАРАНТ Головко, Л.В. Место кодекса в системе источников уголовно-процессуального права //Государство и право.- 2007.- № 1.-С.38-45 Егизаров, В. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ - источник права //Хозяйство и право.- 2007.- № 2.-С.105-109 Бошно, С.В. Прецедент, закон и доктрина (опыт социолого-юридического исследования) //Государство и право.- 2007.- № 4.-С.72-78 Бондарь, Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источников права //Журнал российского права.- 2007.- № 4.-С.75-85.

1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995. С. 5.

1 Ромашов Р.А. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 123.

1 БАРАНОВ В.М.Теория государства и права М.2005. С.234.

1 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 57; Плоцкая О.А. Указ. соч. С. 14.

2Косарев, А. И., Всеобщая история государства и права учебник, Моск. ин-т права (МИП).- М.: Юриспруденция 2007.- С.500 .

1 Червонюк, В. И., Теория государства и права учебник для вузов.- М.: Инфра-М 2007.- С.703

1 Основы государства и права учеб. посбие для вузов, РАН, Ин-т гос-ва и права, Саратов. фил.; под ред. А. В. Малько.- М.: КноРус 2007.- 334 с.

1 Марченко, М. Н., Проблемы теории государства и права учебник для вузов, МГУ, Юрид. фак..- М.: Проспект 2006.-С. 755

2 Гойман, Г. И., Правоведение учебник для вузов.- М.: Инфра-М 2003.- 334 с.

1 Комаров, С. А., Общая теория государства и права учебник для вузов.- СПб.: Питер 2005.- 510 с.

2 Исаев, И. А., История государства и права России учеб. пособие для вузов.- М.: Проспект 2003.- 334 с.

3 Правоведение учебник, отв. ред. Б. И. Пугинский.- М.: Юрайт 2004.- 476 с.

1 Спиридонов, Л. И., Теория государства и права учебник.- М.: Проспект 1999.- 300 с.

2 Тихомиров, Ю.А. О кодификации и кодексах //Журнал российского права.- 2003.- № 3.-С.47-54

3 Бошно, С.В. Судебная практика: способы выражения //Государство и право.- 2003.- № 3.-С.19-29

1 Бабичев, И. Фемида защищает закон //Муниципальная власть.- 2003.- № 2.-С.22-27

1 Павловский, О. Состязательное правосудие нуждается в дополнительном источнике права //Рос. юстиция.- 2003.- № 7.-С.43-44

2 Бошно, С.В. Доктрина как форма и источник права //Журнал российского права.- 2003.- № 12.-С.70-79

1 Кажлаев, С.А. О нормотворчестве Конституционного Суда Российской Федерации //Журнал российского права.- 2004.- № 9.-С.26-33

2 Бриллиантова, Н. Пределы нормотворчества //Домашний адвокат.- 2006.- № 4.-С.2-3

1 Захаров, В.В. Решения Конституционного Суда РФ в системе источников российского права //Журнал российского права.- 2006.- № 11.-С.25-31.- Электронную версию статьи см.: СПС ГАРАНТ

2 Головко, Л.В. Место кодекса в системе источников уголовно-процессуального права //Государство и право.- 2007.- № 1.-С.38-45

1 Егизаров, В. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ - источник права //Хозяйство и право.- 2007.- № 2.-С.105-109

1Бошно, С.В. Прецедент, закон и доктрина (опыт социолого-юридического исследования) //Государство и право.- 2007.- № 4.-С.72-78

34