2. Классификация источников права

Признанные источники права делятся на несколько групп.

В отличие от континентальной Европы, где право развивалось преимущественно как писаное, в странах "общего права" изначально доминировало неписаное право, и вплоть до настоящего времени его удельный объем значителен. Сначала неписаное право охватывало только правовые обычаи, затем включило в себя прецедентное право. Крупный теоретик Блэкстон, следуя М. Хейлу, отмечал, что термин lex non scripta относится к праву, свидетельство которого содержится в сохраненных и дошедших до нас с древних времен судебных решениях, в трудах "признанных ученых", в обычаях.

В странах "общего права" известно деление источников на формальные и материальные. Из формальных источников право "черпает свою юридическую силу", это "как бы ворота, через которые новые принципы могут найти вход в право". Материальные источники представляют собой социальные или исторические условия, определяющие существование нормы права в определенное время в определенном месте. Материальные источники являются объектом исследования социологической юриспруденции, формальные - аналитического позитивизма.

Формальные источники права подразделяются на основные (первичные) и производные (вторичные) источники права. К основным источникам относят статут и прецедент, так как они в своем происхождении не зависят друг от друга. Делегированное законодательство, так как оно по происхождению зависит от статута, представляет собой "подчиненный" источник. К вторичным источникам относятся также правовая доктрина, правовые обычаи. Такая классификация принята и в настоящей работе.

Однако судебная правоприменительная практика в значительной степени усложняет ситуацию. По мнению американских юристов, в американском праве сущностный, содержательный критерий в большей степени, чем формальный, определяет систему источников права. Американские судьи, исходя из конституционных принципов, посредством толкования решают коллизии между источниками права и выстраивают их систему.

Для наглядности обратимся к модели, предложенной английским ученым Ф. Беннионом. Примем условные обозначения: A - акт парламента; B - акт парламента, принятый в развитие акта A. После ознакомления со статутом необходимо перейти к изучению: C - делегированного акта, изданного на основе статута A; D - делегированного акта, изданного на основе статута B; X - судебного решения по применению статута; Y - судебного прецедента. Статуты и судебный прецедент выступают основными источниками, хотя прецедент подчинен (subordinate) статуту, в том смысле, что статут может отменить прецедент¹.

Как справедливо отмечает английский юрист Р. Уолкер, "законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента". Тесное переплетение двух источников права - статута и судебного прецедента - является причиной того, что юристы предпочитают оставлять вопрос о верховенстве того или иного источника права открытым. Таким образом, для стран "общего права" характерно сложное взаимодействие источников права, что неизбежно сказывается на их системе