23. Квалификация в международном частном праве:

― понятие и виды квалификации;

Действие коллизионной нормы может привести к необходимости применить иностранный закон. Применение иностранного закона порождает вопросы его толкования или квалификации.

Как теоретический феномен проблема квалификации была сформулирована в конце XIX в. Первенство в формулировании этой проблемы поделили между собой представитель немецкой доктрины Франц Канн и представитель французской - Этьен Бартен.²³

Следует различать толкование, осуществляемое при определении подлежащего применению права (первичная квалификация), и толкование при применении иностранного закона (вторичное толкование).

В доктрине международного частного права по вопросу определения подлежащего применению права и его толкования отмечается, что одни и те же термины неодинаково понимаются в различных правовых системах. Например, исковая давность по праву Великобритании – институт процессуального права, в европейских государствах – это институт материального права; термин «место совершения сделки» в англо-американском праве понимается так, что сделка считается совершенной в момент и в месте отправки акцепта, а в соответствии со ст. 433 ГК РФ – в момент получения акцепта оферентом. Таким же образом понятия «домициль», «движимое и недвижимое имущество», «правоспособность», «дееспособность» и другие имеют разное содержание в праве различных государств.

Суд, применяя иностранный закон, оказывается перед проблемой, право какого государства следует применить для выяснения содержания используемых в этом законе понятий. В доктрине на эту проблему обратили внимание в конце XIX в. (Кан Ф., Бартэн Е.). Вначале господствующей была теория, согласно которой правовые понятия следует квалифицировать по праву суда (т.е. французский суд, применяя австрийский закон, будет руководствоваться понятиями домициля, правоспособности, дееспособности и другими, принятыми во французском праве). Данная теория была подвергнута резкой критике на том основании, что практически нарушала иностранный закон, ибо трактовала его понятия на основе чуждой ему правовой системы.

Рабель Э. в 1931 г. выдвинул теорию автономной или сравнительно-правовой квалификации.²⁴Суть ее заключается в том, что квалификация должна проводиться на базе того общего, что имеется в правовых системах различных стран. Такая квалификация фактически не осуществима на практике, так как судья должен будет обобщить понятия, существующие в государстве суда и иностранном государстве, что сделать крайне сложно.

Наконец, третья теория была развита Вольфом М. и получила название legis causae.Содержание ее заключается в том, что подлежащая применению иностранная материальная норма должна трактоваться так, как это предписывает ее правовая система, т.е. толкование итальянской правовой нормы должно проводиться по итальянскому праву, венгерской – по венгерскому и т.д. Эта доктрина получила наибольшее распространение и законодательное закрепление.

― проблемы первичной квалификации;

Статья 1187 ГК РФ предусматривает, что

1. «При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

В ст. 1187 закреплено общее правило, что их следует толковать по праву государства суда. Исключение из этого общего правила содержится в ч. 2 этой статьи, предусматривающей толкование по иностранному праву юридических понятий, которые не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием.

Таково же содержание ст. 1094 ГК Республики Беларусь 1998 г., ст. 1168 ГК Кыргызской Республики, § 3. Указа 1979 г. № 13 о международном частном праве Венгрии и др.

― проблемы вторичной квалификации.

При применении иностранного права также требуется установление содержания его норм (вторичная квалификация).

В российском законодательстве этому вопросу посвящена ст. 1191 ГК РФ:

1. «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Данная статья содержит в себе следующие проблемы. Во-первых, разъяснение содержания норм иностранного права не является основной деятельностью Минюста, поэтому не ясно какой ответ направит Минюст на такой запрос и в какой срок. Не понятно, что такое компетентные органы и организации. Компетентные – значит, полномочия должны быть специально предоставлены, но таких органов и организаций нет. Думается, что в данном случае имеет место неудачное словоупотребление. Это могут быть научные организации.

Существует конвенция 1968 об информации относительно иностранного государства. Она не получила широкого применения. Эта конвенция предоставляет право суду обратиться за разъяснением иностранного законодательства, но только в отношении уже начавшегося дела. Частные лица обратиться за разъяснением не могут, конвенция этого не предусматривает. РФ участвует в этой конвенции. Потом к этой конвенции были приняты дополнения, согласно которым ФЛ тоже могут обратиться за разъяснением, но РФ к ним не присоединилась. Кроме того существуют двусторонние договоры, регулирующие этот вопрос, постепенно их становится больше.

Возникает проблема со вступлением РФ в ВТО. В документах этой организации есть норма, согласно которой необходимо ответить на вопрос о законодательстве в случае направления запроса. Но в РФ нет общей базы законодательства. Но мы обязаны будем исполнить такой запрос, если он поступит. Из этого можно сделать вывод, что в РФ должна появиться общая государственная база законодательства.

Ст 1191 (продолжение) Лица, участвующие в деле, могутпредставлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного праваможет бытьвозложено судом на стороны.

Возникает вопрос – суд освобождается от своих обязанностей? Или же суд тоже должен сам выяснять смысл норм иностранного права? Думается, что снять обязанность по установлению смысла норм с суда невозможно. Значит, в данном случае речь идет о параллельном выяснении существа норм лицами, участвующими в деле, и судом.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с указанной выше статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».

Сложно представить себе норму, смысл которой может быть не установлен после применения всех предыдущих способов. Если суд перешел к российскому праву, это можно оспаривать со ссылкой на то, что суд не выполнил требования п 1 и 2 этой статьи.