1.4. Инвестиционные кодексы как источник

национального права

В 60-е гг. в развивающихся странах активно принимаются законы, регулирующие деятельность иностранных лиц, желающих осуществлять инвестиции. Принимаемые законы об иностранных инвестициях получили в литературе название "инвестиционных кодексов", хотя они касаются преимущественно порядка допуска иностранных инвестиций в страну и предоставления иностранному инвестору гарантий защиты его прав. Инвестиционными кодексами законы об иностранных инвестициях назывались потому, что основной целью их принятия было облегчение поиска норм, регулирующих основные проблемы, связанные с иностранными инвестициями. Содержание инвестиционных кодексов соответствовало общим принципам регулирования иностранных инвестиций, сложившимся к тому времени в двусторонних международных соглашениях о защите иностранных инвестиций. В то же время в принятых в 60-е гг. инвестиционных кодексах содержались отличия, связанные со спецификой экономических задач, решаемых с помощью иностранных инвестиций в том или ином государстве.

Инвестиционные кодексы, как правило, не регулировали гражданско-правовые отношения и не содержали в себе коллизионных норм.

§ 2. Международный договор как источник

правового регулирования иностранных инвестиций

2.1. Классификация международных договоров

в сфере международного инвестиционного сотрудничества

Основываясь на общих положениях об источниках правового регулирования инвестиций в международном частном праве, помимо внутригосударственного регулирования следует выделить две разновидности международных договоров: международные договоры, связанные с защитой прав инвесторов, и международные договоры, осуществляющие непосредственное регулирование инвестиций. К международным договорам, обеспечивающим защиту прав иностранных инвесторов, относятся двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений и две многосторонние конвенции: Вашингтонская конвенция и Сеульская конвенция. К категории международных договоров, регулирующих международные инвестиционные отношения, относятся Соглашения ГАТТ/ВТО, соглашения, лежащие в основании создания региональных экономических союзов государств (Европейский союз, НАФТА, МЕРКОСУР и др.), ДЭХ. Большое воздействие на формирование субстантивных норм международного частного права оказывают документы, разрабатываемые международными экономическими организациями (Мировой банк, Организация экономического сотрудничества и развития или ОЭСР, Международный валютный фонд и др.).

2.2. Двусторонние международные соглашения

о защите инвестиций

При осуществлении международного экономического сотрудничества государства заключают между собой разные по своему характеру международные договоры. Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (ДИС) среди них занимают особое место. Как указывалось в зарубежной литературе, не осознав и, соответственно, не оценив роли двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, нельзя понять значение многосторонних международных договоров в области регулирования инвестиций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Waelde T. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties // Business Law International. 1999. September. Issue 1. P. 51.

История развития двусторонних международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений (инвестиций) или двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) началась после Второй мировой войны. Первые ДИС появились в 1959 - 1969 гг. Их появление было продолжением первых проектов многосторонних конвенций, разработанных в рамках ОЭСР. Проект конвенции Абс Шоукросса об инвестициях за рубежом 1959 г. и проект конвенции о защите частной собственности за рубежом 1967 г. были первыми попытками обеспечить защиту прав иностранных инвесторов многосторонними международными договорами <1>. Однако в связи с разногласием промышленно развитых стран - экспортеров капитала с развивающимися странами - реципиентами инвестиций проекты первых многосторонних международных договоров так и остались недействующими. В то же время разработанные в этих договорах нормы и принципы правовой защиты иностранных инвестиций и инвесторов были реализованы в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций.

--------------------------------

<1> См.: Доронина Н.Г. Иностранные инвестиции и современное международное право // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР: Тезисы докладов научно-практической конференции / "Де-Юре"; ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. М., 1991. С. 116 - 126.

Вначале двусторонним соглашениям о защите инвестиций отводилась роль декларации договаривающегося государства о своей готовности принимать инвестиции из другого договаривающегося государства на основе режима, наиболее благоприятного для инвестора. В условиях 60-х гг., когда развивающиеся государства активно обращались к таким актам регулирования иностранных инвестиций, как национализация, пытаясь противопоставить экономическому могуществу иностранных монополий экономический потенциал государственного сектора экономики, двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений сыграли свою положительную роль.

Позднее, когда укрепились позиции развивающихся стран в области международного экономического сотрудничества (это выразилось в принятии резолюций Генеральной Ассамблеи ООН о национальном суверенитете над природными ресурсами (1962 г.) <1> и новом экономическом порядке в международных отношениях (1974 г.) <2>), двусторонним соглашениям о поощрении и взаимной защите инвестиций стали отводить не менее важную роль.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей ООН на шестой специальной сессии. 9 апреля - 2 мая 1974 г. Генеральная Ассамблея ООН. Официальные отчеты. Дополнение N 1 (A/9559). Нью-Йорк, 1974. С. 3 - 5.

Основное значение двусторонних соглашений в 1970-е гг. сводится к обеспечению защиты прав иностранного инвестора. Эффективным правовым средством защиты прав иностранного инвестора в этот период времени стал созданный на основе Вашингтонской конвенции специализированный арбитраж по разрешению инвестиционных споров (арбитраж МЦУИС, или арбитраж ICSID, как его называют в зарубежной литературе). Основным препятствием к широкому применению арбитража МЦУИС в этот период времени было распространение доктрины Кальво в странах Латинской Америки. Согласно этой доктрине иностранные инвесторы пользуются национальным режимом в формулировке "режим не более благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам" (выделено автором). Согласно этой формулировке иностранный инвестор не может пользоваться дипломатической защитой, а обращение в иной, чем национальный, суд, в частности, в специализированный международный арбитражный суд, рассматривается как отклонение от национального режима, т.е. от режима, которым пользуются отечественные инвесторы.

Начиная с 80-х гг. прошлого столетия двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений стали рассматриваться как основание возникновения у договаривающихся государств международных обязательств по отношению к инвесторам, в том числе обязательства следовать условиям ДИС о порядке разрешения инвестиционного спора <1>. Обращение иностранного инвестора в МЦУИС (ИКСИД) вопреки положениям самой Вашингтонской конвенции стало рассматриваться как основание для возникновения ответственности государства в связи с нарушением им международного обязательства. В этот период страны Латинской Америки стали участниками Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 1975 г. <2>, Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении решений иностранных арбитражных судов 1958 г. <3>, а также участниками Вашингтонской конвенции. Участие стран Латинской Америки в международных соглашениях о международном коммерческом арбитраже создало условия для того, чтобы к настоящему времени вопрос о возможности обращения иностранного инвестора к этому важному правовому институту не вызывал ни у кого сомнения.

--------------------------------

<1> В литературе, правда, обращалось внимание на "односторонний" характер принятых обязательств. Со стороны государств - экспортеров капитала особенно никаких обязательств в части осуществления капиталовложений не появлялось. (См.: Sornarajah M. International Law on Foreign Investments. Cambridge, 1994. P. 231.)

<2> СПС "КонсультантПлюс". Участниками этой Конвенции являются Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Коста-Рика, Эквадор, Эль-Сальвадор, Гватемала, Гондурас, Мексика, Никарагуа, Панама, Парагвай, Уругвай, Венесуэла.

<3> СПС "КонсультантПлюс". Участниками Нью-Йоркской конвенции являются: Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Коста-Рика, Куба, Доминиканская Республика, Эквадор, Эль-Сальвадор, Гватемала, Гондурас, Мексика, Панама, Парагвай, Перу, Уругвай, Венесуэла.

В последнее десятилетие отношение к двусторонним соглашениям о поощрении и защите иностранных инвестиций вновь изменилось. Указанным соглашениям стали придавать значение своего рода генерального соглашения государства - реципиента инвестиций с инвесторами договаривающегося государства об условиях осуществления инвестиций. Поскольку в двусторонних инвестиционных соглашениях всегда содержится условие, согласно которому предусматривается возможность применения различных механизмов разрешения споров, то ДИС стало рассматриваться как заранее полученное согласие государства - стороны в споре подчиниться решению арбитража, указанного в самом ДИС. Рассматривая их как генеральное соглашение с инвесторами договаривающегося государства об условиях инвестирования, некоторые авторы стали придавать указанным международным соглашениям значение особого рода контрактов, носящих характер концессионных договоров и содержащих в себе так называемую арбитражную оговорку (clausula compromisoria).

Изменение отношения к ДИС повлекло изменения в практике исполнения решений арбитражных судов в странах Латинской Америки. "Недавно появившаяся практика в государствах требовать представления вынесенных решений по спорам в национальные суды получила оценку со стороны международной общественности как возрождение традиционной позиции стран Латинской Америки признавать юрисдикцию только национальных судов, когда выносимое в результате разрешения спора решение затрагивает национальные интересы, напоминающей позицию, выраженную в доктрине Кальво" <1>.

--------------------------------

<1> Cremados B.M. Resurgence of the Calvo Doctrine in Latin America // Business Law International. 2006. Vol. 7. N 1. P. 59.

Изменениям в оценке ДИС, произошедшим в последнее время, способствовали два фактора: во-первых, существующая практика заключения ДИС на основе типовых соглашений, утверждаемых внутригосударственными актами; во-вторых, стремление отказаться от необходимости ратификации указанных соглашений, поскольку они заключаются в соответствии с типовыми соглашениями о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.

Во многих государствах, и прежде всего в государствах-инвесторах (в государствах происхождения инвестиций), в основе реально заключаемых ДИС лежит утвержденное органами исполнительной власти государства Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций. Типовое соглашение США, Германии и других стран, как правило, отражает государственную политику участвующих в договоре государств. Нормативные акты, утверждающие Типовое соглашение, периодически пересматриваются и приводятся в соответствие с изменяющимися условиями международного сотрудничества.

Как подчеркивается в литературе, "модель международного договора включает в себя все элементы защиты инвестиций: определение понятий, общего режима инвестора и инвестиций, экспроприацию, суброгацию прав и разрешение спора" <1>. Типовое соглашение, действующее в той или иной стране, усиливает действие тех или иных условий, дает акценты, составляющие специфику инвестиционной политики того или иного государства. Так, например, модель или Типовое соглашение, существующее в Германии, включает в себя Протокол, где дается толкование отдельным положениям Типового соглашения и который применяется при возникновении сложностей при проведении переговоров о заключении ДИС. Толкование условий германской модели двустороннего соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций, содержащееся в Протоколе, позволяет рассматривать эти условия также и как общие условия контрактов, заключаемых государством с инвестором.

--------------------------------

<1> Joachim K. The Promotion and Protection of German Foreign Investments Abroad // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1996. Vol. 11. N 1. P. 6.

Практика принятия внутригосударственным актом Типового соглашения о защите инвестиций, несомненно, имеет положительное значение. Типовое соглашение облегчает процедуру заключения таких соглашений, поскольку значительно ускоряет проведение переговоров по заключению ДИС. Однако в этой практике есть и отрицательные стороны. Одним из отрицательных моментов такого явления - принятие внутригосударственным актом модели международного соглашения - стало то, что такая практика заключения ДИС приблизила их к порядку заключения типовых контрактов. В то же время содержание модели международного договора существенно отличается от содержания частноправовых контрактов. В частности, присутствие условий о режиме деятельности инвесторов, свойственных исключительно международным договорам и поэтому требующих их последующей ратификации после подписания таких соглашений, участие в договорах государств как договаривающихся сторон в договоре - все это является особенностями международных договоров, но не контрактов. Все эти черты модели международного соглашения в своей совокупности не позволяют судить о двусторонних международных соглашениях о защите инвестиций как о контракте, характеризуемом присутствием иностранного элемента, т.е. как о международном контракте.

В Российской Федерации Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений было утверждено Постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 N 456. В российской модели международного соглашения подчеркивается, что в этом соглашении сторонами являются государства. В соответствии с п. 2 ст. 2 Типового соглашения "каждая Договаривающаяся Сторона (т.е. государство. - Н.Д.) обеспечивает в соответствии со своим законодательством полную защиту на своей территории капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны".

Такое же понимание ДИС как международного договора вытекает и из модели, принятой в Германии. "Желая усилить экономическое сотрудничество между двумя государствами, создать благоприятные условия для инвестиций граждан и юридических лиц каждого государства на территории другого государства, а также признавая, что поощрение и защита инвестиционных контрактов является наилучшим средством стимулирования деловой инициативы и процветания народов, Федеративная Республика Германия и... договорились о нижеследующем" <1>. Эта преамбула модельного международного договора Германии не оставляет сомнений в международно-правовой природе соглашения о поощрении и защите инвестиций.

--------------------------------

<1> ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1996. Vol. 11. N 1. P. 222.

Сомнения в правовой природе ДИС возникли после некоторых решений специализированного арбитража по разрешению инвестиционных споров. Так, например, арбитраж Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) принял к рассмотрению спор, вытекающий из концессионного соглашения, заключенного провинцией Тукуман Республики Аргентины с французской компанией и ее филиалом в Аргентине. Дело решалось в МЦУИС не в соответствии с арбитражной оговоркой, содержащейся в концессионном соглашении, а на основании положения ДИС (международного двустороннего соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенного между правительствами Французской Республики и Аргентинской Республики), согласно которому споры с иностранным инвесторам должны были разрешаться арбитражем МЦУИС <1>.

--------------------------------

<1> Compania de Aquas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal Vol. Argentine Republic (Case N ARB/97/3) // International Legal Materials. 2001. Vol. 40. P. 426.

Когда компания обратилась в МЦУИС и потребовала возмещения ущерба в размере 300 млн. долл., Аргентинская Республика ответила, что она не давала согласия на подчинение юрисдикции МЦУИС, как это требуется в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции. Тогда французская компания представила дополнительные доказательства того, что действия администрации носили характер суверенных действий и являются нарушением международных обязательств Республики Аргентины, вытекающих из двустороннего соглашения о защите инвестиций, существующего между Аргентиной и Францией. Арбитраж МЦУИС признал суверенный характер действий администрации Тукуман, в том числе решение административного суда провинции по спору, вытекающему из концессионного соглашения. В ходе разбирательства арбитраж признал, что действия администрации провинции привели к невозможности исполнения концессионного соглашения, а правительство Аргентины в нарушение обязательств по международному соглашения не сделало ничего, чтобы обеспечить защиту инвестициям французской компании.

Именно это решение, вынесенное арбитражем МЦУИС по делу между французской компанией и Аргентиной, послужило поводом для появления новых суждений о правовой природе ДИС <1>. Впоследствии анализ этого и других решений, вынесенных арбитражем МЦУИС, позволил прийти к общему выводу о несостоятельности позиции международных арбитров, которую они заняли по отношению к основным элементам международных инвестиционных отношений, а именно к частноправовым инвестиционным контрактам, основание возникновения которых и действительность определяются по национальному праву государства - реципиента инвестиций, и международных инвестиционных соглашений, которыми являются двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений <2>. Ошибка заключалась в том, что не учитывалась последовательность развития концептуального взгляда на ДИС.

--------------------------------

<1> См.: Delphine Nougayrede. Binding States: A Commentary on State Contracts and Investment Treaties // Business Law International. 2005. Vol. 6. N 3.

<2> См.: Yuval Shany. Contract Claims Vol. Treaty: Mapping Conflicts Claims Between ICSID Decisions on Multysourced Investment Claims // American Journal of International Law. 2005. Vol. 99. N 4. P. 835.

Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций показывают определенные ступени в развитии международных инвестиционных отношений. Право государства самостоятельно распоряжаться своими природными ресурсами, в том числе их право национализировать иностранную собственность, закрепленное в нормах международного права, было сбалансировано с международными обязательствами этого государства, содержащимися в ДИС. Благодаря тому, что государство брало на себя на основе ДИС обязательства, исполнение которых обеспечивалось международно-правовыми нормами и механизмами разрешения инвестиционных споров, количество ДИС резко возросло в конце 1980-х гг. К этому времени концессионные договоры, находящиеся в сфере национальной юрисдикции, после принятия упомянутых Резолюций ГА ООН уже не могли обеспечивать международно-правовую защиту иностранному инвестору, участвующему в концессионном договоре. Основной акцент в усилении международно-правовой защиты прав инвестора был сделан на двусторонние международные соглашения. ДИС позволяли поставить вопрос о международной ответственности государства в соответствии с нормами заключенных ими договоров о поощрении и защите инвестиций. "Ответственность государства, принимающего инвестиции, может наступать, только если наступают определенные обстоятельства, как, например, действия государства, совершенные в нарушение международно-правового обязательства" <1>. Расширение сферы действия ДИС за счет включения в понятия инвестиций концессионных соглашений и расширительного толкования самого понятия "инвестиции" и привело к необоснованному смешению частноправовых и публично-правовых отношений в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

--------------------------------

<1> Delphine Nougayrede. Op. cit. P. 374.

Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций являются похожими друг на друга, если говорить об их структуре. В то же время они слишком разные по содержанию регулирования, чтобы говорить о появлении единообразных правил на уровне международно-правового обычая <1>. Основным элементом (содержанием) ДИС является определение инвестора и инвестиций. В ДИС также предусматривается право инвестора быть допущенным в экономику государства - реципиента капитала. Третьим важным положением является условие о предоставлении равного и справедливого режима инвестициям как отражение абсолютного стандарта или в иной формулировке. Затем следуют условия о правилах осуществления законной экспроприации и о порядке выплаты компенсации, о праве на осуществление переводов.

--------------------------------

<1> Sornarajah M. International Law on Foreign Investments. Cambridge, 1994. P. 238.

Представленная структура двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений постоянна и для многих стран одна и та же. Содержание же ДИС не остается неизменным. В последнее время в ДИС было внесено много существенных изменений. Важным изменением, которое было внесено в ДИС, было расширение понятия "инвестиции" за счет включения в него также "осязаемых (tangible) и неосязаемых (intangible) прав (rights)" <1>. Претерпело изменение и определение инвестора. Для определения понятия "инвестор" в качестве дополнительного критерия стал использоваться критерий местонахождения лица. Предполагается, что именно критерий места нахождения инвестора наиболее реально отражает движение капитала из одного государства в другое.

--------------------------------

<1> Как наиболее яркое завершение развития этой тенденции можно назвать определение инвестиций, содержащееся в Договоре к Энергетической хартии. Согласно п. 6 ст. 1 Договора под инвестициями понимаются "любого вида активы, включая... реальную и неосязаемую, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, закладные, право удержания ипотеки и иного залога" (Международное частное право. Нормативные акты и международные договоры / Высшая школа права "Эдилет". Алматы, 1996).

Вследствие широкого определения инвестиций в ДИС под международно-договорную защиту попали такие "нарушения имущественных прав, как введение ограничений на телевизионную рекламу", "торговые ограничения, приравниваемые к захвату произведенной продукции", а также утрата тендера на строительство аэропорта в Торонто, рассматриваемого как "экспроприация права на получение тендера при отсутствии дискриминационных условий" <1>. К категории экспроприации инвестиций были отнесены также действия Правительства РФ в отношении ГКО в 1998 г., поскольку результатом этих действий была "конфискация долговых обязательств государства, держателями которых были иностранные лица" <2>.

--------------------------------

<1> Waelde T. Op. cit. P. 58.

<2> Ibit. P. 59.

Важное место в ДИС занимает положение о предоставлении инвестору права быть допущенным в экономику государства, принимающего инвестиции. Это составляет предмет договоренности между государствами, равно как предоставление инвестициям договаривающегося государства "равного и справедливого режима". Предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования признается общепринятым стандартом защиты инвестиций в двусторонних международных соглашениях.

Изменения содержания ДИС демонстрируют, каким важным инструментом внешней экономической политики государства являются двусторонние международные соглашения о защите инвестиций. Эволюция ДИС показывает также, что эти международные соглашения являются эффективным средством защиты прав частного лица от неправомерных действий и мер регулирования государства - реципиента инвестиций.

Одной из особенностей ДИС является то, что это международное соглашение завязано на систему государственного страхования инвестиций в стране инвестора - страхование экспорта капитала. Следуя известному принципу "спасение утопающих - дело рук самих утопающих", государства - экспортеры капитала стали оказывать государственную поддержку своим инвесторам, осуществляющим инвестиции на зарубежных рынках. Для этой цели использовались ДИС.

ДИС содержит известный принцип суброгации. В случае если существует национальная система гарантий (страхования экспорта капитала), инвестор, имеющий страховку, получает право на полную компенсацию от государственной страховой компании у себя в стране. Сумма компенсации обычно не превышает 95% стоимости капиталовложений. После выплаты компенсации инвестору государство инвестора вступает в его права и обращает свои требования к государству - реципиенту инвестиций. При этом государство инвестора сохраняет свое право по двустороннему соглашению о защите инвестиций обращаться к средствам разрешения межгосударственных споров. На примере использование принципа суброгации ясно показано, какая четкая граница пролегает между частноправовыми и публично-правовыми (международными) отношениями. Государственное страхование (гражданско-правовые отношения) прекращает свое существование после исполнения страхового обязательства государством. Исполнение обязательства государства одновременно становится основанием возникновения международно-правового требования государства-страховщика к государству - реципиенту инвестиций. Такое же разграничение частного и публичного права представляет многосторонний инструмент в международно-правовой защите иностранных инвестиций, какой является Сеульская конвенция.