учебник / Канашевский - Внешнеэкономические сделки. Материально-правовое и коллизионное регулирование

Поэтому в п. 3 ст. 1186 ГК РФ записано, что, "если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается". Например, контракты международной купли-продажи товаров регламентируются Венской конвенцией 1980 г. в случае, когда выполняются условия о применимости Конвенции, в частности о сфере ее действия (ст. 1). Однако по тем вопросам, которых Конвенция не касается (например, определение размера процентов при просрочке исполнения денежного обязательства), надлежит применять национальное законодательство, определяемое в силу коллизионной нормы.

Таким образом, при материально-правовом методе имеет место непосредственное, прямое регулирование отношений, а при коллизионном - отсылка к национальному праву. Указанные методы в рамках регулирования одного и того же отношения могут взаимно дополнять друг друга.

К недостаткам коллизионного метода можно отнести то обстоятельство, что коллизионная норма может отослать разрешение проблемы к иностранному праву, а следовательно, перед судом или арбитражем, разрешающим спор, возникает проблема установления его содержания. В этом смысле коллизионную норму принято характеризовать как "прыжок в неизвестность". К тому же национальное право предназначено прежде всего для регулирования внутренних частноправовых отношений и не учитывает международный характер отношений сторон. Кроме того, несовпадение коллизионных норм различных стран вызывает специфические для коллизионного права проблемы (проблема обратной отсылки, квалификации юридических понятий и др.), что ведет к появлению так называемых хромающих отношений, т.е. отношений, которые пользуются правовой защитой в одном государстве и не получают ее в другом. С целью гармонизации коллизионных норм государства заключают международные договоры, устанавливающие унифицированные коллизионные нормы. Например, Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. <1> унифицировала коллизионные нормы государств-участников в таких важных областях, как гражданское, наследственное семейное право.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.

В международном частном праве принято считать, что коллизионный вопрос ставится в ситуациях, когда частноправовые отношения осложнены иностранным элементом (иначе такие отношения именуют частноправовыми отношениями международного характера). Отношения, которые складываются между сторонами внешнеэкономических сделок, также относятся к категории осложненных иностранным элементом. При этом в нашей науке принято выделять три вида иностранного элемента в составе правоотношения:

1)субъект отношения - иностранное физическое или юридическое лицо, а в отдельных случаях - иностранное государство или международная организация;

2)объект отношения - имущество, находящееся за рубежом;

3)юридический факт, имевший место за границей.

Рассмотрим вопрос о том, насколько эти положения применимы к внешнеэкономическим сделкам с учетом изложенного выше понятия такой сделки.

Первый элемент - субъект правоотношения. Иностранный элемент может проявляться, в частности, когда одной из сторон договора или односторонней сделки выступает иностранное физическое или юридическое лицо. Однако данный признак, как уже отмечалось ранее, не является конституирующим для внешнеэкономической сделки, а выступает лишь как факультативный. Действительно, в большинстве случаев внешнеэкономическая сделка заключается с иностранным лицом, однако значение для квалификации имеет место осуществления деятельности стороны, а не ее национальность или гражданский или торговый статус. Иными словами, когда одной из сторон сделки выступает иностранное лицо, такая сделка квалифицируется как осложненная иностранным элементом, но не обязательно как внешнеэкономическая. Например, договор купли-продажи товара для удовлетворения личных потребностей, заключенный между российским гражданином - покупателем и иностранной фирмой-продавцом, с доставкой товара по почте является "осложненным иностранным элементом", но не может быть признан "внешнеэкономическим договором".

Второй элемент - объект отношения - имущество, находящееся за рубежом. Несомненно, что сделка (например, договор купли-продажи), заключенная в отношении имущества, находящегося за рубежом, квалифицируется как осложненная иностранным элементом. Однако такая сделка не всегда будет являться внешнеэкономической. Например, договор купли-продажи товара, находящегося за рубежом, заключенный между двумя российскими организациями, не является внешнеэкономической сделкой. Такой договор будет регулироваться российским правом, и к нему не подлежат применению специальные правила российского гражданского законодательства о внешнеэкономических сделках (в случае, если такой договор предусматривает последующий ввоз

31

товара в Россию, к нему будут применяться императивные положения таможенного, налогового и валютного законодательства). Вместе с тем стороны такого договора как договора, осложненного иностранным элементом (ст. 1186 ГК РФ), вправе урегулировать коллизионные вопросы в отношении таких ситуаций, как переход риска и (или) права собственности на товар и др.

Наконец, третий элемент - юридический факт, имевший место за границей. Исполнение обязательства из сделки полностью или в части на территории иностранного государства также квалифицирует сделку как осложненную иностранным элементом, но не конституирует ее как внешнеэкономическую. В частности, в вышеприведенном примере исполнение обязательств сторон по передаче товара происходит за границей и может быть подчинено иностранному праву, однако сам договор купли-продажи не будет признан внешнеэкономической сделкой.

Из этих рассуждений можно сделать вывод о том, что традиционные для отечественного и иностранного международного частного права элементы - субъект отношения, объект отношения и юридический факт, квалифицирующие отношение как осложненное иностранным элементом, не являются определяющими для внешнеэкономической сделки. С другой стороны, нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств также не охватывается конструкцией "отношение, осложненное иностранным элементом". Отсюда правомерно возникают два вопроса.

Во-первых, составляет ли такой конституирующий признак внешнеэкономической сделки, как нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств, основание для возникновения нового вида отношений с иностранным элементом (дополнительного к трем озвученным выше)? Во-вторых, какое значение имеет категория "отношение, осложненное иностранным элементом" для внешнеэкономической сделки с учетом того, что обе эти категории присутствуют в части третьей ГК РФ (ст. ст. 1186 и 1209 соответственно) и, следовательно, являются нормативными, т.е. имеющими юридическое значение?

Для ответа на первый вопрос следует обратиться к дискуссии, которую в нашей литературе впервые справедливо начал А.А. Рубанов. Касается эта дискуссия содержания понятия "иностранный элемент". Однако прежде обратимся к истокам теории отношения с иностранным элементом как предмета международного частного права.

Развернутую характеристику отношений с иностранным элементом дал Л.А. Лунц. По его мнению, "наличие иностранного элемента в гражданско-правовом отношении может выразиться либо в том, что субъектом такого отношения является иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо; либо в том, что объектом отношения является вещь, находящаяся за границей; либо в том, что юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имеют место за границей (например, договор или правонарушение совершены за границей...)" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 26 - 27.

Таким образом, Л.А. Лунц говорил об иностранном элементе в гражданском правоотношении. Однако согласно теории гражданского права элементами правоотношения являются субъект, объект и содержание (т.е. права и обязанности участников) <1>. Юридические же факты в литературе по гражданскому праву принято рассматривать отдельно от элементов правоотношения. Некоторые авторы относят их к числу предпосылок наряду с правовыми нормами и правосубъектностью <2>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 43. См. также современную литературу: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 37 - 40; Гражданское право: Учебник. Часть I. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 78 - 82.

<2> См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 3; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 58; Корецкий В.М. Гражданское право и гражданские правоотношения в СССР. М., 1984. С. 95.

Г.К. Дмитриева полагает, что в международном частном праве речь идет о "международных частноправовых правоотношениях", при этом гражданско-правовыми они являются по своей природе, а международными - поскольку выходят за пределы одного государства <1>. Заметим, что автор называет правоотношения международными не по признаку системной принадлежности норм, на основе которых они возникли (например, нормы международных договоров), а по их пространственной сфере (правоотношения, выходящие за пределы одного государства) <2>. По ее мнению, "частные правоотношения приобретают международный характер, когда в их составе появляется так называемый иностранный элемент. Именно иностранный элемент придает им новое сущностное качество, порождая потребность в иных методах и способах правового

32

регулирования" <3>. Следуя данному подходу, можно заключить, что сначала возникло правоотношение, а уже затем - иностранный элемент и потребность в его правовом регулировании "иными методами". Автор также особо отмечает, что "в данном контексте не должна смущать определенная тавтология "правовое регулирование правовых отношений". По мнению Г.К. Дмитриевой, "это кажущаяся тавтология, так как речь идет об отношениях, которые потенциально подпадают под регулирование нормами частного права" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 9. <2> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 9. <3> Там же.

<4> Там же.

Представляется, что точнее было бы говорить об отношениях с иностранным элементом, но не о правоотношениях. Как уже отмечалось, последние представляют собой уже подвергнутые правовому регулированию общественные отношения. Поэтому более верной является точка зрения А.А. Рубанова, который, опираясь на работы С.Ф. Кечекьяна, Р.О. Халфиной и других теоретиков права, подверг критике распространенную в доктрине советского международного частного права категорию "правоотношение с иностранным элементом", поскольку "правоотношение можно трактовать как результат урегулированности общественного отношения нормами права, но не как объект регламентации этих норм" <1>. Рассуждая о предмете международного частного права, автор предпочитает говорить об "имущественных отношениях, обладающих иностранной характеристикой" <2>.

--------------------------------

<1> Рубанов А.А. Вопросы теории правоотношения в международном частном праве // XXVI съезд КПСС и проблемы гражданского и трудового права, гражданского процесса. М., 1982. С. 87 - 88.

<2> Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. N 6. С. 32.

Совершенно справедливо и другое замечание А.А. Рубанова - о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы: "...иностранные характеристики не являются элементами имущественного отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями" <1>. Таким образом, "концепция "гражданского правоотношения с иностранным элементом"... серьезно деформирует понятие правоотношения", поскольку "ее сторонники исходят из расширенного представления о структуре правоотношения" <2>.

--------------------------------

<1> Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. N 6. С. 32.

<2> Рубанов А.А. Вопросы теории правоотношения в международном частном праве. С. 91.

С принятием КТМ РФ, а также части третьей ГК РФ категория "иностранный элемент" превратилась из теоретической в правовую. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ "право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, ОСЛОЖНЕННЫМ ИНЫМ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ (выделено мной. - В.К.), в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации".

В п. 1 ст. 414 КТМ РФ сказано: "Право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо ОСЛОЖНЕННЫМ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ (выделено мной. - В.К.), в том числе если объект гражданских прав находится за пределами Российской Федерации, определяется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, настоящим Кодексом, другими законами и признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания".

Таким образом, категория "отношения, осложненные иностранным элементом" в условиях современной российской практики носит нормативный характер, поскольку закреплена в ст. 1186 ГК РФ, ст. 414 КТМ РФ.

Отсюда ответ на вопрос, является ли такой конституирующий признак внешнеэкономической сделки, как нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств, основанием для возникновения нового вида отношений с иностранным элементом, должен быть отрицательным, поскольку иностранный элемент в нашей доктрине обнаруживается в составе

33

гражданского правоотношения. Нахождение же коммерческих предприятий сторон на территории различных государств не входит в структуру правоотношения. Представляется (вслед за А.А. Рубановым), что отношения из внешнеэкономических сделок скорее подпадают под определение "имущественных отношений, обладающих иностранной характеристикой", к которой относится такая характеристика, как нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств.

О содержании понятия "применимое право".

Одной из центральных в международном частном праве является категория "применимое право". Однако анализ литературы показывает, что авторами вкладывается различный смысл в ее содержание. О "применимом праве" идет речь в гражданском законодательстве РФ и в международных договорах РФ, но единство в определении содержания данного понятия также отсутствует.

В литературе под применимым правом к гражданскому отношению, если в нем имеется иностранный элемент, часто понимается лишь национальное право. Выбор применимого национального права для регулирования конкретного гражданского отношения, т.е. решение коллизионной проблемы, согласно устоявшейся традиции составляет основную задачу международного частного права. Такой подход объясняется прежде всего отрицанием способности международного права регулировать отношения между юридическими и физическими лицами и, как следствие, приверженностью авторов доктрины трансформации международноправовых норм в национальные. Однако еще в 1924 г. А.Н. Макаров утверждал: если считать, что международное право может определять непосредственно права и обязанности граждан отдельных государств, "то можно допустить, что каждый национальный суд, восполняя пробел своего национального законодательства, может обращаться непосредственно к нормам международного права и в них черпать указание для разрешения отдельных коллизионных казусов" <1>.

--------------------------------

<1> Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 25. Цит. по: МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 56.

Принято считать, что в основе регулирования отношений с иностранным элементом лежит известный принцип, выраженный в решении Постоянной палаты международного правосудия в Гааге от 12 июня 1929 г. по делу о займах югославского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан: "всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права имеет основание в каком-либо национальном законе" <1>. Именно выбор применимого национального права (т.е. решение так называемого коллизионного вопроса) согласно устоявшейся традиции составляет основу регулирования таких отношений.

--------------------------------

<1> Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 62.

Вместе с тем существует комплекс международных договоров, которые содержат унифицированные материально-правовые нормы. Регулирование отношений нормами таких договоров ведет к исключению коллизионного вопроса: нормы международного договора регулируют отношения непосредственно, без обращения к национальному закону. С учетом этого обстоятельства более верно говорить о решении проблемы выбора применимого права вообще, но не только национального права, поскольку применимыми к правоотношению с иностранным элементом могут быть единственно нормы международного права (международного договора), и в этом случае вопрос о конфликте национальных законов вообще не возникает <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутригосударственного закона в гражданском и трудовом праве // Учен. зап. ВНИИСЗ. 1968. Вып. 14. С. 223; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. С. 32 - 33.

Законодательство РФ, а также состояние современного международного права дают все основания утверждать, что международное право может выступать (и выступает) в качестве основного (и даже единственного) правового регулятора гражданских отношений.

Так, к отношениям сторон может быть применена Венская конвенция 1980 г. даже без обращения к компетентному правопорядку (речь идет о регламентации исключительно обязательственного статута внешнеэкономической сделки, т.е. той сферы, где и существует возможность избрания применимого права). И наоборот, ст. 6 Конвенции предусматривает возможность для сторон договора купли-продажи исключить применение к их договору указанной Конвенции. С нашей точки зрения, такой подход можно было бы обозначить как "отрицательный

34

выбор права". В этом смысле ст. 6 Конвенции косвенно подтверждает то обстоятельство, что Конвенция (как часть международного права) может в определенной степени рассматриваться как альтернатива применению национального права. Согласно п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г. "вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с... правом, применимым в силу норм международного частного права". В данном случае "право" включает не только национальное право, но и международные соглашения, касающиеся регулирования как коллизионных, так и материально-правовых вопросов.

Другой пример из международного договора РФ: в соответствии со ст. VII "Применимое право" Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. <1> "стороны могут по своему усмотрению устанавливать... право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу". Как и в случае с Венской конвенцией 1980 г., понятие "право" по Европейской конвенции не может быть сведено лишь к национальному праву, и очевидно, что оно охватывает также и международное право.

--------------------------------

<1> Ведомости СССР. 1964. N 44. Ст. 485.

Более отчетливая позиция по вопросу о возможности применения международного права как "права, регулирующего контракт" выражена в ст. 4 Единообразного закона о международной купле-продаже товаров <1>, которая предусматривает: "Настоящий Закон применяется также тогда, когда Стороны избрали его как закон договора (law of the contract), независимо от того, имеют ли стороны свои коммерческие предприятия или свое постоянное пребывание на территориях разных государств и являются ли эти государства участниками Конвенции от 1 июля 1964 г. о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров, в той мере, в какой означенный Закон не наносит ущерба оперативным положениям, которые подлежали бы применению, если стороны не избрали Единообразный закон". Хотя заключительная фраза приведенной статьи свидетельствует в пользу того, что избранный сторонами договора Единообразный закон будет очевидно действовать лишь в пределах императивных норм применимого к контракту национального права, от факта уйти нельзя: Гаагская конвенция о Единообразном законе 1964 г. четко обозначила для сторон возможность выбора международного акта в качестве альтернативы национальному праву <2>.

--------------------------------

<1> См.: Конвенция о Единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров 1964 г..

<2> На сегодняшний момент указанный Единообразный закон и установившая его Гаагская конвенция 1964 г. уже утратили свое практическое значение в связи со вступлением в силу для многих государств - участников Гаагской конвенции Венской конвенции 1980 г., ст. 99 которой прямо предусматривает обязанность присоединяющихся к ней государств денонсировать положения Гаагской конвенции 1964 г.

Другим ярким примером является Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. <1>. Согласно Конвенции споры иностранного инвестора с принимающим государством рассматриваются не в государственных судах, которые никогда не отличались независимостью от своего государства, а в специально созданном Международном центре по урегулированию инвестиционных споров <2>. Для рассмотрения спора при МЦУИС создается арбитраж, который рассматривает спор на основе права, избранного сторонами, а если стороны его не изберут, - на основе права государства - участника спора (включая нормы коллизионного права), а также норм международного права, которые могут быть применены (ст. 42). Таким образом, как отмечает Дж. Делюм, инвестиционный спор может регулироваться либо правом государства - участника спора, либо международным правом, либо в различном соотношении - обеими правовыми системами <3>. "Поскольку в выборе "норм права", применимых к спору, стороны не могут иметь меньше свободы, чем рассматривающий спор арбитраж, совершенно ясно, что это положение наделяет стороны неограниченной автономией в вопросах выбора права, и данная автономия уже более не ограничивается возможностью избрания в качестве применимого только национального права, но может означать подчинение всего отношения или некоторых его аспектов международному праву" <4>.

--------------------------------

<1> Международное публичное право: Сборник документов. Т. 1. М., 1996. С. 431 - 445.

<2> В Вашингтонской конвенции участвуют 152 государства, в том числе ряд государств СНГ (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Туркменистан, Украина, Узбекистан). Россия до настоящего времени не присоединилась к Вашингтонской конвенции (хотя и подписала ее в 1992 г.).

35

<3> См.: Delaume G. Op. cit. P. 3 - 4, 79. <4> Ibid. P. 4.

В связи с приведенным примером отметим, что понятие "инвестиция" не является чисто цивилистическим, оно несет в себе также публично-правовой характер <1>. Определяя в соответствии с международным соглашением или на основе своего внутреннего законодательства некоторую деятельность в качестве инвестиционной, государство распространяет на нее ряд льгот (налоговых, таможенных, регистрационных) в целях привлечения капитала в экономику страны. В науке, однако, имеется аргументированная позиция, согласно которой инвестиционные отношения реализуются в рамках как абсолютных, так и относительных отношений <2>. С нашей точки зрения (не вмешиваясь в содержательную часть дискуссии о возможности признания инвестиционных отношений самостоятельным видом гражданско-правовых отношений), положения международных договоров о разрешении инвестиционных споров (в частности, Вашингтонской конвенции), а также о защите инвестиций предоставляют гарантии собственникам (иностранным инвесторам) от неправомерного изъятия этой собственности государством. Поэтому в этой части данные соглашения регулируют гражданские отношения, а также способы их защиты (посредством рассмотрения споров в международном органе).

--------------------------------

<1> В частности, в литературе инвестиционные соглашения рассматриваются как особый "смешанный" тип договора, сочетающий в себе как частные, так и публичные элементы. См.: Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных отношений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // МЖМП. 2000. N 1. С. 143.

<2> См.: Майфат А.В. Особенности инвестирования в предпринимательскую деятельность. Вопросы теории и правоприменения. Екатеринбург, 2001. С. 8.

Еще одним аргументом в пользу более широкого толкования категории "применимое право" является то, что сделки между субъектами международного права по общему правилу регулируются международным правом. Это правило является настолько общепринятым, что коммерческие контракты, займы, другие соглашения таких субъектов практически никогда не содержат оговорки о применимом праве <1>. Сделки с участием международных организаций регулируются в основном нормами соответствующего международного договора и внутренними правилами организации (см. § 2 гл. V).

--------------------------------

<1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 16.

Как уже отмечалось, категория "применимое право" используется в некоторых актах гражданского законодательства РФ, в частности разд. VI части третьей ГК РФ говорит о "праве, подлежащем применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом". Анализ положений раздела показывает, что в нем идет речь о применении норм национального права. Толкование гл. XXVI ("Применимое право") КТМ РФ показывает, что в одних случаях под определение применимого права подпадают как национальные, так и международные нормы (ст. 414), а в других (все другие статьи гл. XXVI) - только национальные, что не согласуется с тем значением, которое имеют международные нормы в области торгового мореплавания.

Таким образом, действующее гражданское законодательство и международные договоры РФ не дают оснований для ограничения категории "применимое право" лишь национальными нормами.

Указанный подход получает все большую поддержку в литературе. Например, высказываются суждения о необходимости включения в понятие "применимое право" международных договоров РФ, действующих как часть правовой системы РФ <1>. Говорится также о необходимости разрешения новой проблемы - выбора применимого международного договора в ситуации, когда несколько договоров претендуют на регулирование гражданского отношения <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. С. 52 - 53.

<2> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 1999. С. 16; Он же. Общие тенденции развития международного частного права // МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С. 30.

В связи с изложенным необходимо критически воспринимать вышеприведенное авторитетное утверждение Постоянной палаты международного правосудия в Гааге 1929 г. Вопервых, выбор применимых правовых норм осуществляется не только на основании национального закона, но и в силу международного договора, содержащего унифицированные

36

коллизионные нормы. Во-вторых, частноправовое отношение не всегда имеет основание в национальном законе (применение к гражданскому отношению унифицированных материальноправовых норм международных договоров). В-третьих, ряд международных конвенций предусматривают возможность выбора для сторон и (или) арбитража норм международного права, в том числе как норм, единственно применимых к спору, а также возможность отрицательного выбора права (в изложенном выше понимании). Наконец, в-четвертых, сделки с участием международных организаций регулируются в основном нормами международных договоров и внутренними правилами самой организации.

Проблему выбора применимого права необходимо понимать расширительно, поскольку имеется возможность выбора не только применимого национального права, но и различных правовых систем (национальной и международной), а также возможность выбора между различными источниками права в рамках одной правовой системы. Например, если речь идет о международном праве, - выбор между двумя коррелирующими международными договорами. Если быть точнее, то на практике в сознании судьи речь идет о выборе применимой правовой нормы - национальной или международной. Выбор той или иной правовой нормы влечет обращение к правилам соответствующей правовой системы.

Проблема применимого права не ограничивается нормами национального права и международных договоров. К числу международных правовых регуляторов гражданских отношений, помимо норм международных договоров, в соответствии с Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 1 ст. 7) отнесены "общепризнанные принципы и нормы международного права". По мнению Л.Н. Галенской, "общие принципы международного права обладают высшей юридической силой в международных отношениях, им свойственна императивность, они выступают в качестве критерия законности, системообразующего фактора и могут быть основой для принятия решений по конкретным делам", а "субъекты международного частного права обязаны соблюдать общепризнанные нормы и принципы международного права", что, в частности, вытекает из ст. 15 Конституции РФ <1> (см. § 1 гл. IV).

--------------------------------

<1> См.: Галенская Л.Н. Действие общих принципов международного права в сфере международного частного права // Журнал международного частного права. 1995. N 4 (10); 1996. N 1 - 2 (11 - 12).

Иногда в качестве применимого к контракту права стороны избирают "общие принципы права", "обычаи и обыкновения международной торговли". В этом усматривается влияние популярной на Западе доктрины Lex mercatoria (от лат. - "торговое право"), а также положений регламентов международных коммерческих арбитражей, позволяющих сторонам изымать споры из-под действия права и рассматривать их на основе "права и справедливости" (ex aequo et bono). Последователи теории Lex mercatoria утверждают, что к международным коммерческим сделкам должно применяться не национальное право какого-либо государства, а совокупность неких общих для международного торгового оборота регуляторов, таких как международные конвенции, международные торговые обычаи, обыкновения, типовые контракты, проформы и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зыкин И.С. Теория "Lex mercatoria" // МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С. 396 - 405.

Таким образом, "Lex mercatoria" представляется в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным.

Применение международных торговых обычаев - Инкотермс и других так называемых транснациональных кодификаций, типовых договоров и прочих актов, которые подпадают под определение "негосударственное регулирование" <1>, не может отменить применение к отношениям сторон внешнеэкономических сделок национального законодательства. Какое бы распространение на практике ни получали акты, подобные Инкотермс, а также лежащие в их основе торговые обычаи, они не способны заменить национальное законодательство. Необходимость обращения к последнему возникает всякий раз, когда проблема не может быть разрешена исходя из содержания договора и применения всех иных возможных регуляторов. В современной международной торговой практике не так часто встречаются примеры, когда одного международного торгового обычая или обыкновения было бы достаточно для разрешения всех спорных вопросов. Даже в решениях Арбитража МТП - органа, который рассматривается как пример независимого от государства института по разрешению международных коммерческих споров - лишь в исключительных случаях содержится ссылка на обычаи международной торговли в качестве компетентного правопорядка (см. § 2 гл. IV).

--------------------------------

<1> Термин, предложенный И.С. Зыкиным. См.: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование // МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский.

37

просрочки исполнения денежных обязательств или применения других форм ответственности при применении Венской конвенции 1980 г. (см. § 2 гл. III).

Диспозитивность положений многих международных договоров РФ, направленных на регулирование отношений с иностранным элементом, отражается на их соотношении с актами гражданского законодательства РФ. Например, сторонам контракта предоставляется право избежать применения к их гражданскому отношению положений соответствующего международного договора. Так, в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. стороны договора международной купли-продажи вообще могут исключить применение конвенции к их договору, или отступить от любого из ее положений, или изменить действие любого положения Конвенции (ст. 6).

Вэтом случае вопрос будет решаться на основе другого применимого права (национального или международного). Аналогичное положение содержится в ст. 5 Конвенции УНИДРУА.

Следует отметить, что идея совместного применения международных договоров к гражданским отношениям не должна противоречить самому международному договору. Так, М.Г. Розенберг отмечает: "Применяя международный договор (в частности, Венскую конвенцию 1980 г.), необходимо руководствоваться его правилами о допустимости субсидиарного использования норм национального права. Нельзя аргументировать ту или иную позицию путем параллельных ссылок на правила международного договора и нормы национального права" <1>. Это необходимо не столько для исключения ненужного дублирования международных и национальных норм, сколько для соблюдения определенности относительно нормативной базы при разрешении спора.

Вчастности, примеры неосновательного обращения к национальному праву при наличии норм международных соглашений встречаются в практике российских государственных арбитражных судов при рассмотрении ими споров из международных перевозок (см. § 3 гл. III).

--------------------------------

<1> Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. М., 2001. С. 11.

Следует, однако, отметить, что параллельные ссылки на национальное законодательство довольно часто встречаются в практике зарубежных судов и арбитражных институтов.

Так, в деле N 8908, рассмотренном Арбитражем МТП в 1998 г. (заседание проходило в Италии), применимым правом к контрактам купли-продажи было признано итальянское. Однако при вынесении решения Арбитраж в дополнение к нормам итальянского ГК сослался на соответствующие положения Венской конвенции 1980 г., а также Принципов УНИДРУА, рассматривая данные акты в качестве "нормативных документов, которые могут рассматриваться в качестве полезных источников для толкования всех контрактов международного характера" <1>.

--------------------------------

<1> См.: UNILEX on CISG&UNIDROIT Principles. International Case Law and Bibliography (Art. 1.7 of UNIDROIT Principles) // www.unilex.info.

Международные договоры, регулирующие гражданские отношения с иностранным элементом, определяют, в каких пределах национальное законодательство будет регулировать соответствующее гражданское отношение, но не наоборот. В связи с этим некорректными воспринимаются претензии российского законодателя на регулирование посредством российского гражданского закона отношений, которые уже урегулированы международным договором РФ. Так, в России был принят ФЗ от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" <1> (хотя ГК РФ не предусматривает необходимость принятия такого закона). Поскольку Закон по ряду положений не вписывался в общую схему регулирования лизинговых отношений по ГК РФ, он получил негативную оценку в литературе. По мнению В.В. Витрянского, "само представление о договоре лизинга, его понятии, основных принципах и видах, которое следует из текста... Закона...

оказалось иным по сравнению с тем, которое было положено в основу... Конвенции и норм ГК РФ о договоре... лизинга" <2>. В связи с этим 29 января 2002 г. в Закон были внесены существенные изменения <3>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394 (с послед. изм.).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 577.

<3> См.: ФЗ от 29 января 2002 г. N 10-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лизинге" // СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 376 (с послед. изм.).

Так, согласно прежней редакции п. 1 ст. 10 Закона от 29 октября 1998 г. "права и обязанности участников договора лизинга, за исключением договора международного лизинга, регулируются нормами гражданского законодательства, настоящим Федеральным законом". Права же и обязанности "участников договора международного лизинга регулируются в соответствии с Федеральным законом "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о

39

международном финансовом лизинге", нормами национального законодательства в части, не противоречащей отнесенным к предмету регулирования нормам международного права" (п. 2 ст. 10). Следуя буквальной формулировке, закон исключал международные договоры из числа регуляторов договора лизинга (внутреннего) и "регламентировал" применение Конвенции к международному лизингу. Указанные положения Закона в значительной мере были лишены смысла, поскольку международный договор, в том числе Конвенция УНИДРУА, будет применяться во всех случаях, когда отношение подпадает под сферу его действия, вне зависимости от того, что говорит по этому поводу российский закон.

Принято считать, что "внутригосударственные нормы права создаются... для того, чтобы обеспечить... эффективную реализацию" международных норм <1>. В данной ситуации такое внутригосударственное регулирование никак не сказывается на эффективности применения положений договора. Слова закона - "регулируются в соответствии с Федеральным законом "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" - свидетельствуют о некорректности использованной формулировки. С нашей точки зрения, следовало указать "регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге в соответствии с ее положениями и Федеральным законом "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге". Принятые 29 января 2002 г. изменения полностью исключили п. 2 ст. 10 Закона.

--------------------------------

<1> Суворова В.Я. Реализация норм международного права: Текст лекции. Екатеринбург, 1992. С. 20.

Несмотря на внесенные изменения в ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" сохранились некоторые противоречия с Конвенцией УНИДРУА. Так, согласно Закону выделяются две формы лизинга - внутренний и международный, причем основным признаком разграничения является не место нахождения коммерческих предприятий сторон (как в Конвенции), а их резидентность: при осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель и лизингополучатель <1> являются резидентами РФ <2>, в то время как при осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РФ (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 7). В соответствии же со ст. 3 Конвенции она применяется в случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора лизинга - арендодателя, арендатора и поставщика - находятся в разных государствах - участниках Конвенции либо когда как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом государства - участника Конвенции (п. 1 ст. 3).

--------------------------------

<1> В отличие от официального перевода Конвенции и от ГК РФ (ст. ст. 665 - 670) Закон использует термины "лизингодатель" и "лизингополучатель", соответствующие терминам "арендодатель" и "арендатор" по ГК РФ и Конвенции. Терминология Закона сохранена и после внесения в него изменений 29 января 2002 г.

<2> В прежней редакции Закона продавец (поставщик) также должен был быть резидентом.

Используемое ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" понятие "резидентность" носит не цивилистический, а административный характер и не совпадает с понятием "нахождение коммерческого предприятия" по Конвенции УНИДРУА. Например, резидентами согласно законодательству РФ являются "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации", а нерезидентами - "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации" <1>. Согласно же Конвенции нахождение коммерческого предприятия за рубежом не связывается с местом регистрации организации.

--------------------------------

<1> См.: п. п. 6, 7 ч. 1 ст. 1 ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Соответственно, договор лизинга, заключенный между таким российским юридическим лицом и другой российской организацией, будет рассматриваться как подпадающий под сферу действия Конвенции, но при этом он не будет признаваться международным в смысле ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Таким образом, данное противоречие Закона Конвенции будет затруднять применение его положений для разрешения вопросов, не нашедших отражение в Конвенции, в соответствии с п. 2 ст. 6 которой субсидиарно будет применяться российское право.

Примером правильной регламентации, основанной на принципе законодательной экономии, может также служить п. 3 ст. 119 ВК РФ, согласно которому "за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа, груза, а также вещей, находящихся при пассажире, при международных воздушных

40