учебник / Канашевский - Внешнеэкономические сделки. Материально-правовое и коллизионное регулирование
.pdfсистем термины, такие как "затруднения" ("hardship"), "форс-мажорные обстоятельства" ("force majeure") или "непреодолимая сила" ("Act of Cod"), а вместо этого перечисляются обстоятельства, которые могут оправдать неисполнение обязательств. ...Аналогичным образом используемое в Конвенции понятие "расторжение договора" вводит правовую концепцию, которая может частично повторять целый ряд общеизвестных национальных концепций и предусматривает самостоятельное и независимое толкование" (п. 5).
На эти же моменты обращается внимание и в литературе. Так, Дж. Хонольд отмечает, что некоторые термины и выражения Конвенции являются настолько универсальными по своему характеру, что, будучи неизвестными правовой системе государства, могут породить сомнения относительно их значения. Например, страны общего права всегда связывают переход риска за товар с переходом права собственности на него. Конвенция же, как известно, разводит эти понятия и регулирует лишь переход риска (п. 1 ст. 67) <1>. Исследование же подготовительных материалов может помочь суду "подтвердить" или "скорректировать" значение того или иного термина. Это актуально в связи с тем, что история создания Конвенции, как и сама Конвенция, является общей, и, следовательно, к ней (хотя бы и потенциально) могут обращаться суды всех государств-участников, что также способствует единообразному применению конвенционных положений. Понятно, что роль подготовительных материалов особенно важна на первом этапе применения Конвенции (т.е. первое время после ее вступления в силу), и значение этого способа толкования ослабевает с течением времени, уступая судебной практике, которая также используется в качестве средства толкования.
--------------------------------
<1> См.: Honnold J. Uniform Law of International Sales. 2nd ed. 1991. P. 136.
Требование ст. 7 Венской конвенции 1980 г. о необходимости "соблюдения добросовестности в международной торговле" при толковании ее положений совместимо с правилом п. 1 ст. 31 Венской конвенции 1969 г., которое предусматривает, что международный договор должен толковаться "добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". По мнению Дж. Робертса, данное правило означает, что "строго буквальное толкование не является приемлемым", и, следовательно, "должен быть принят за основу широкий подход" <1>. При этом, по утверждению Дж. Старке, контекст и цели договора могут вытекать как из конвенции в целом, так и из отдельных ее положений <2>.
--------------------------------
<1> Roberts J. Op. cit. P. 37. Автор ссылается при этом на ряд английских прецедентов (дело
"Fotbergill v. Monarch Airlines Ltd." (1981) и др.). Так, в деле "Tbiel v. Commissioner of Taxation" (1990)
суд отметил, что международный договор должен толковаться в соответствии с правилами толкования, признанными юристами-международниками. См.: Roberts J. Op. cit. P. 37, 39.
<2> См.: Starke J. Introduction to International Law. 10th ed. 1989. P. 73.
Еще одно правило толкования, предусмотренное ст. 7 Венской конвенции 1980 г., - учет общих принципов, на которых она основана. Такие принципы могут быть разделены на две группы <1>. Первую группу образуют принципы, к которым прямо отсылает Конвенция, - автономия сторон (ст. 6), добросовестность и содействие единообразию (п. 1 ст. 7) и др. Вторую группу составляют принципы, которые проистекают из повторения одних и тех же слов или фраз (например, понятия "разумность") либо посредством поиска общих связующих элементов в целой серии положений. К последним, например, относятся:
--------------------------------
<1> См.: Roberts J. Op. cit. P. 47.
требование от стороны контракта стремиться к сотрудничеству с другой стороной для того, чтобы сделать возможным для последней исполнить свои обязательства по контракту (п. 3 ст. 32,
п. 2 ст. 48, п. "а" ст. 60, ст. 65);
обязанность минимизации ущерба (ст. ст. 77, 85 - 88); презумпция наличия извещенности другой стороны (п. "а" ст. 2, ст. 8, п. 2 ст. 9).
В последние годы для толкования "общих принципов" Венской конвенции 1980 г., на которых она основана, складывается устойчивая практика - применение Принципов УНИДРУА, которые, по характеристике МКАС, "постепенно приобретают статус международных торговых обычаев" <1>.
--------------------------------
<1> См.: решение МКАС от 27 июля 1999 г. по делу N 302/1996 // Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. С. 88 - 94.
161
Следует отметить, что аналогичные ст. 7 Венской конвенции 1980 г. положения содержатся в других международных договорах РФ, например в ст. 6 Конвенции УНИДРУА 1988 г., ст. 4 Конвенции о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г. <1>. Соответственно, для толкования указанных документов должны использоваться те принципиальные положения, что были раскрыты нами выше.
--------------------------------
<1> Международное частное право в документах: Сборник нормативных актов. Т. I. М., 1996.
С. 66 - 101.
Положение о необходимости учета международного характера документа при его применении (аналогичное тому, которое содержится в ст. 7 Венской конвенции 1980 г.) продекларировано также в ст. 1.6 Принципов УНИДРУА: "При толковании настоящих Принципов надлежит учитывать их международный характер и цели, включая необходимость содействовать достижению единообразия в их применении". Как отмечается в комментарии к указанной статье, необходимость учета "международного характера" означает, что "их условия и понятия должны толковаться автономно, т.е. в контексте самих Принципов, а не с учетом значения, которое они бы могли иметь в соответствии с конкретным национальным правом" с тем, "чтобы обеспечить, чтобы на практике они, насколько это возможно, толковались и применялись одинаково в различных странах" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. 16.
Как отмечается в комментарии к преамбуле Принципов, "в настоящее время как обычные (т.е. государственные. - В.К.), так и арбитражные суды имеют тенденцию все более избегать...
"конфликтный" метод (т.е. метод обращения к применимому национальному праву. - В.К.) и вместо этого стремятся толковать и восполнять международные документы, ссылаясь на автономные и международно унифицированные принципы. Этот подход, который был прямо подтвержден в большинстве принятых в последнее время конвенций (см., например, ст. 7 Конвенции ООН... 1980 г.), построен на идее, что унифицированное право даже после того, как оно инкорпорировано в различные национальные правовые системы, только формально становится составной частью последних, в то время как по существу оно не теряет своего первоначального характера специального свода правовых норм, разработанного автономно на международном уровне и предназначенного для применения унифицированным образом во всем мире". И далее: "До настоящего времени такие автономные принципы и критерии для толкования и восполнения международных документов должны были находиться в каждом отдельном случае самими судьями и арбитрами на основе сравнительного исследования решений, принятых в различных национальных правовых системах. Их задача в этом отношении значительно облегчается использованием Принципов" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 6.
Проблемы с переводом и толкованием текстов международных соглашений обнаруживаются при толковании ст. VIII Устава МВФ, согласно которой валютные контракты, затрагивающие валюту любого государства-члена и противоречащие валютному контролю этого государствачлена, "лишены судебной защиты на территории любого из государств - членов МВФ" <1>. В некоторых переводах на русский язык вместо фразы "лишены судебной защиты" (shall be unenforceable) используется "не могут быть принудительно осуществлены", "не должны иметь юридической силы" и др. <2>.
--------------------------------
<1> Всестороннее исследование ст. VIII Устава МВФ. См.: Эбке В. Международное валютное право.
<2> Анализ переводов ст. VIII Устава МВФ см.: Шамсиев Х.Р. Международно-правовые аспекты применения норм валютного контроля // МЖМП. 1997. N 4. С. 22 - 25. См. также: Узойкин Д.А. Валютные сделки, лишенные исковой силы // Законодательство. 2001. N 8.
Таким образом, толкование международных договоров, регулирующих гражданско-правовые отношения, имеет свои особенности, обусловленные тем, что оно осуществляется преимущественно национальными судами, коммерческими арбитражами и самими контрагентами соответствующих гражданско-правовых договоров. Вследствие этого в процессе толкования не всегда используются все предусмотренные международным правом способы и средства толкования. Значительную сложность представляет толкование отдельных цивилистических категорий, которые формулируются в международных договорах с меньшей степенью конкретности, чем в национальном праве государств.
162
При присоединении к той или иной конвенции государство должно учитывать ее направленность, используемые в конвенции правовые конструкции. Так, в 1988 г. была принята Конвенция ООН о международных переводных и международных простых векселях. В отличие от женевских вексельных конвенций, цель которых - унификация национального законодательства, Конвенция 1988 г. нацелена на создание единого международного векселя, который может применяться исключительно как инструмент международных расчетов.
Международный вексель по Конвенции 1988 г. по ряду положений отступает от традиционного женевского векселя, что вызвано влиянием англо-американского права. Прежде всего это касается определения векселя: согласно ст. 3 Конвенции "переводный вексель...
содержит безусловный ПРИКАЗ (выделено мной. - В.К.) векселедателя плательщику уплатить определенную денежную сумму получателю или его приказу". Не "стыкуются" с женевской моделью векселя также более конкретные положения:
сторона может выдвигать против держателя, не являющегося защищенным, любое возражение, базирующееся на основной сделке (п. 1 "b" ст. 28);
вексель может быть выставлен двумя или более векселедателями с платежом двум или более получателям (ст. 10);
положения о защищенном держателе (гл. IV);
положения о праве лица, утратившего вексель, на получение платежа (ст. 78) и т.д.
С учетом означенных противоречий Конвенции национальному вексельному законодательству различных стран у этого документа мало шансов на вступление в силу <1>.
--------------------------------
<1> Для вступления Конвенции в силу необходимо 10 ратификационных грамот или документов о принятии, утверждении или присоединении. Пока Конвенцию ратифицировали только Гвинея и Мексика. Подписали Конвенцию Канада, США и СССР (Россия).
Взаключение стоит отметить, что для правильного применения судами России международных соглашений высшие судебные инстанции должны чаще обобщать практику применения судами таких документов. Это позволит избежать нередко встречающихся у судей расхождений в оценке положений транспортных конвенций.
Например, в решении Арбитражного суда Московской области от 12 января 2004 г. (дело N А41-К1-12391/03) говорится, что перевозка груза осуществлялась из Польши в Россию, и к ней применялись положения ЦМР. При перевозке груза по территории Польши в результате пожара на автомобиле часть груза была уничтожена. Судом было установлено, что причиной пожара является поджог неустановленным лицом. По мнению суда, причинение ущерба в данном случае является случайным событием, которое не было вызвано какими-либо действиями или упущениями со стороны перевозчика, что освобождает его от ответственности за потерю или повреждение груза в силу п. 1 ст. 17 ЦМР.
Однако в Постановлении ФАС СЗО от 5 апреля 2006 г. по делу N А56-17907/04 говорится, что при перевозке груза из Финляндии в Россию также произошел пожар в результате "действий неустановленного лица (то есть поджога)". По мнению суда, поджог не относится к форсмажорным обстоятельствам, а перевозчик, оказывая услуги на профессиональной основе, должен был обеспечить сохранность переданного для перевозки груза. Следовательно, оснований для освобождения его от ответственности нет.
Всвязи с указанными расхождениями представляется целесообразным принятие ВАС РФ специального постановления о применении судами положений международных соглашений о купле-продаже и перевозке.
§ 3. Регулирование международными договорами отдельных видов внешнеэкономических сделок
В настоящем параграфе мы ограничимся лишь характеристикой основных международных соглашений, регулирующих внешнеэкономические сделки, прежде всего в том, что касается сферы их применения, а также отсылок к национальному законодательству. Указанные вопросы представляются наиболее актуальными в рамках общей темы настоящего исследования о соотношении материального и коллизионного методов регулирования внешнеэкономических сделок.
3.1.Контракт международной купли-продажи товаров
ивнешнеторговый бартер. Дистрибьюторские соглашения
Наиболее распространенной внешнеэкономической сделкой выступает контракт международной купли-продажи товаров. "Нормы, относящиеся к внешнеторговой купле-продаже, - отмечал Л.А. Лунц, - имеют в известной степени характер общих положений для различных
163
гражданско-правовых сделок с иностранным элементом" <1>. Материально-правовое регулирование международной купли-продажи характеризуется в настоящее время единообразием, поскольку с 1 января 1988 г. вступила в силу Венская конвенция 1980 г. <2>. Конвенция дает определение договора международной купли-продажи товаров, содержит положения о форме договоров и порядке их заключения, регулирует содержание прав и обязанностей продавца и покупателя, а также вопросы ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по договору. Кроме того, Конвенция содержит положения о переходе риска с продавца на покупателя и положения об обязанностях сторон по сохранению товара.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 103.
<2> Конвенция была разработана ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли) и открыта для подписания 11 апреля 1980 г. Для СССР (России) Конвенция вступила в силу с 1 сентября 1991 г. По данным на июль 2001 г. в Конвенции участвует 59 государств.
Принятию Венской конвенции 1980 г. предшествовали разработка и принятие в 1964 г. двух Гаагских конвенций о купле-продаже - Конвенции о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Конвенции о Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи. Конвенции не нашли широкого применения вследствие того, что учитывали "главным образом правовые традиции и экономические реалии континентальных стран Западной Европы, то есть региона, принимавшего наиболее активное участие в их подготовке" <1>. Для того чтобы максимально расширить круг участников Венской конвенции 1980 г., сделать ее универсальным документом, авторы Конвенции старались учесть интересы существующих национальных правовых систем, прежде всего континентальной и англо-американской. В результате в Конвенции нашли отражение особенности, свойственные этим двум правовым системам. Благодаря этому обстоятельству число участников Конвенции превысило 70 государств <2> и имеет тенденцию к росту.
--------------------------------
<1> Записка секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции 1980 г. См.: Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 213.
<2> По состоянию на февраль 2008 г. См.: Status 1980 - United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html.
Конвенция подлежит применению в двух случаях.
1.Когда коммерческие предприятия сторон договора международной купли-продажи товаров находятся в разных государствах, участвующих в Конвенции (п. 1 "a" ст. 1).
2.Когда в силу коллизионной нормы в качестве применимого к договору национального права признается право государства - участника Конвенции, даже если коммерческое предприятие одной из сторон договора или обеих сторон не находится в государствах - участниках Конвенции (п. 1 "b" ст. 1). Причем это правило действует также в случае, когда стороны выбрали право государства - участника Конвенции в силу автономии воли сторон. Иными словами, применение к контракту права государства - участника Конвенции автоматически влечет применение Конвенции <1>. Хотя Конвенция не является обязательной для не участвующих в ней государств, имеются примеры ее применения судами таких государств в случае, когда коллизионные нормы ведут к применению права государства - участника Конвенции <2>.
--------------------------------
<1> Некоторые государства - США, Канада (для провинции - Британская Колумбия), КНР, Чехия, Словакия, Сингапур и др. - сделали оговорку о неприменении п. 1 "b" ст. 1 Конвенции.
<2> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 24 комментария к ст. 1.)
Как уже отмечалось, термин "коммерческое предприятие стороны" характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). Таким образом, национальность (государственная принадлежность) стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости Конвенции. При этом в комментарии к Венской конвенции 1980 г. И.С. Зыкин со ссылкой на зарубежные издания отмечает, что "коммерческим предприятием может являться место нахождения главной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала. Если место деятельности агента, представительства, филиала продавца или покупателя тесно связано с договором купли-продажи и его исполнением, именно их следует рассматривать как коммерческое предприятие для целей п. 1 ст. 1 Конвенции" <1>. Нельзя не отметить некоторую ущербность такого подхода. Филиал или представительство являются структурными подразделениями юридического лица, а
164
следовательно, от своего имени сделки заключать не могут, и все заключенные ими договоры считаются заключенными самим юридическим лицом.
--------------------------------
<1> Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 10.
Национальность (государственная принадлежность) стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости Конвенции (п. 3 ст. 1). Таким образом, если коммерческие предприятия сторон находятся в одном государстве, то Конвенция не применяется, хотя бы стороны и имели различные национальности <1>.
--------------------------------
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 14 комментария к ст. 1.)
Примечательно, что в некоторых случаях нормы Конвенции применялись в качестве обычноправовых.
Так, в деле N 5713, рассмотренном Арбитражем МТП в 1989 г., контракт купли-продажи не содержал положения о применимом праве. Следовательно, арбитры в качестве применимого права должны были избрать право, которое они считают подходящим. Таковым, по их мнению, является право продавца как право, тесно связанное с контрактом (при этом арбитраж не сослался на коллизионные нормы конкретного государства). Однако при установлении применимого к контракту торгового обычая арбитраж определил, что не существует лучшего источника, чем Венская конвенция 1980 г., положения которой были признаны применимыми, хотя государства, из которых происходили стороны, не участвовали в ней. В данном деле арбитраж столкнулся с вопросом о том, в течение какого периода времени покупатель должен известить продавца об имеющихся в товаре недостатках. Арбитраж отказался применять установленный правом продавца срок как несправедливо короткий и противоречащий общепризнанным торговым обычаям. Вместо этого арбитры применили установленный Венской конвенцией 1980 г. двухлетний срок, поскольку Конвенция является доказательством существования торгового обычая <1>.
--------------------------------
<1> Приводится по: DiMattco L.A. The Law of International Contracting. The Hague: Kluwer Law International, 2000. P. 208 - 209.
В соответствии со ст. 6 Конвенции стороны могут исключить применение Конвенции, однако это надо сделать прямо и недвусмысленно, например записать в контракте, что к нему не применяются положения Венской конвенции 1980 г. В своем обзоре по применению Конвенции ЮНСИТРАЛ отмечает, что существует неопределенность по поводу того, могут ли стороны подразумеваемо (косвенно) исключить применение Конвенции <1>. Ряд судов и арбитражей считают, что исключить применение Конвенции таким способом нельзя, поскольку Конвенция не предусматривает прямо такой возможности.
--------------------------------
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. п. 6, 7 комментария к ст.
6.)
Другие, наоборот, признают подразумеваемое исключение сторонами Конвенции, например, в случае, когда стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствахучастниках, избирают право государства - не участника Конвенции <1>. В отечественной литературе такой позиции придерживается Г.К. Дмитриева, с точки зрения которой, если стороны, чьи коммерческие предприятия находятся в государствах - участниках Конвенции, избирают право государства - не участника Конвенции, должно применяться именно избранное сторонами национальное право, Конвенция же - лишь в субсидиарном порядке для восполнения пробелов в национальном праве <2>. По нашему мнению, данное утверждение неверно: в результате такого чрезмерно вольного толкования ст. 6 Конвенции игнорируется (прямо нарушается) п. 1 "a" ст. 1 Конвенции.
--------------------------------
<1> См., например: Roberts J. International Sale of Goods. P. 59.
<2> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 400.
Нельзя согласиться и с позицией МКАС по этому вопросу, который исключил на основании ст. 6 Конвенции ее применение в ситуации, когда стороны согласовали применение к контракту действующего законодательства РФ. МКАС в данном деле согласился с позицией ответчика о том, что, поскольку "стороны в контракте обусловили применение российского законодательства, а не российского права, тем самым они своим соглашением исключили применение к контракту Венской конвенции 1980 г.". По мнению МКАС, "так как стороны предусмотрели применение
165
национального законодательства, а не национального права, то следует полагать, что они тем самым в соответствии со ст. 6 Конвенции исключили ее применение к своим отношениям по поставке. Последние подлежат регулированию согласно нормам гражданского законодательства РФ о поставке (в частности, § 3 гл. 30 ГК РФ)" <1>.
--------------------------------
<1> Дело N 141/2003, решение от 30 января 2004 г..
По всем вопросам, которых Конвенция не касается, или когда в Конвенции имеется пробел, который нельзя восполнить на основе ее общих принципов, применяется национальное право, определенное в соответствии с нормами международного частного права. В целом вопросы, которые должны быть разрешены национальным правом, можно разделить на две группы. Первую группу образуют вопросы, которые Конвенция прямо исключает: действительность договора, право собственности на проданный товар, ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. ст. 5 и 6). Вторую группу составляют вопросы, которые Конвенция просто обходит молчанием (например, касающиеся правоспособности сторон, представительства и доверенности, исковой давности, конкретный размер процентов годовых при просрочке исполнения денежных обязательств, положения о неустойке и др.). Некоторые из указанных вопросов традиционно исключаются из предмета регулирования международных конвенций (правоспособность сторон, права собственности на товар), другие не попали в сферу действия Конвенции, поскольку по ним не удалось достигнуть единообразного подхода. Ведь даже коллизионное регулирование данных отношений является отличным в праве различных государств.
Например, ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица в одних странах является разновидностью договорной ответственности, в других - деликтной. Исковая давность в странах общего права регулируется законом страны суда, в странах континентального права - обязательственным статутом. Правоспособность в одних странах регулируется личным законом, в других (например, в Англии) - подчиняется обязательственному статуту. В отношении же принципа реального исполнения Конвенция делает прямую отсылку к закону суда (ст. 28 Конвенции). В Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению Конвенции со ссылками на судебную и арбитражную практику перечисляются вопросы, которые прямо в Конвенции не упомянуты, но исключались судами и арбитражами из сферы ее действия: действительность оговорки о выборе юрисдикции, положения о неустойке, соглашения об уступке полученного по договору, соглашения об урегулировании задолженности, зачета, исковой давности, признания долга и др. <1>.
--------------------------------
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 13 комментария к ст. 4.)
Возникает неопределенность: являются ли эти проблемы коллизионными и могут ли они решаться в контексте традиционного коллизионного права как права, разрешающего коллизии между разнонациональными правовыми системами? Думается, что ответ на первую часть вопроса должен быть положительным, а на вторую - отрицательным. Традиционные коллизионноправовые проблемы не возникают в ситуации, когда договор купли-продажи регулируется Венской конвенцией 1980 г., поскольку вопросы, которые охватываются обязательственным статутом, урегулированы в Конвенции. Те же вопросы обязательственного статута, которые в Конвенции не урегулированы, надлежит решать с учетом ее международного характера. Это обстоятельство ориентирует суд или арбитраж на привлечение дополнительных материалов разработки самой Конвенции, дополнительных документов, таких как Принципы УНИДРУА, а также иностранной судебной практики. Все это снимает с повестки дня коллизионный вопрос. И лишь в отношении тех ситуаций, которые относятся к обязательственному статуту, но не регулируются Конвенцией и не могут быть разрешены с учетом ее международного характера на основе дополнительных материалов, включается традиционный механизм коллизионного регулирования. При этом отдельные отношения, например принуждение стороны к реальному исполнению, Конвенция изымает из-под обязательственного статута и подчиняет закону страны суда (ст. 28) - единственной коллизионной привязке, прямо закрепленной в Конвенции.
Важно отметить, что ст. 7 Конвенции представляет собой разновидность коллизионной нормы, а положение о применении национального права направлено на решение коллизионного вопроса. Причем это не вопрос о соотношении международного и национального права, который решается в контексте ст. 7 ГК РФ - это вопрос, который решается на основании коллизионной нормы международного соглашения - Венской конвенции 1980 г.
Положение о субсидиарном применении национального права в ряде случаев вызывает неоднозначную оценку, прежде всего в связи с требованием ст. 7 Конвенции о применении для восполнения ее пробелов общих принципов, на которых она основана, и лишь затем суд или арбитраж может обращаться к поиску применимого права с помощью коллизионной нормы. При
166
этом при толковании общих принципов, на которых основана Конвенция, в России принято применять Принципы УНИДРУА. Такой подход нельзя считать оправданным. За основу должны быть приняты правила толкования международных конвенций (ст. ст. 31 - 33 Венской конвенции 1969 г.), а также судебная и арбитражная практика различных стран, частично обобщенная ЮНСИТРАЛ.
Проблема, которую необходимо в данном случае разрешить, заключается в следующем: является ли восполнение пробелов Конвенции в соответствии с ее ст. 7 вопросом коллизионного права или относится к проблеме толкования Конвенции, что исключает постановку коллизионного вопроса. Российская судебно-арбитражная практика склонна рассматривать восполнение пробелов лишь в качестве коллизионного вопроса? По крайней мере в опубликованной практике по применению Венской конвенции 1980 г., как правило, не говорится о стремлении суда или арбитража к учету международного характера Конвенции, применении дополнительных средств толкования. Российские судебные решения не содержат ссылок на судебную или арбитражную практику других стран.
Так, в соответствии со ст. 13 Конвенции под письменной формой контракта понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу. Таким образом, факсимильная связь в соответствии с буквальным толкованием Конвенции не относится к письменной форме. Обычно в качестве аргумента против такой позиции выдвигается тезис о том, что во времена создания Конвенции факсимильная связь еще не была столь распространена, как в настоящее время, и поэтому не была упомянута в ее ст. 13, хотя факсимильное сообщение полностью удовлетворяет требованиям письменного документа. С таким подходом можно согласиться, сославшись, например, на общие принципы, на которых основана Конвенция (ст. 7). Однако МКАС в одном из своих дел использовал принципиально иные аргументы.
Иск в этом деле был предъявлен российской организацией (продавец) к кипрской фирме (покупатель) в связи с неоплатой товара, поставленного по контракту международной куплипродажи. Между сторонами состоялся обмен факсимильными сообщениями, которыми истец и ответчик изменили контракт. В своих возражениях по существу иска ответчик ссылался на недействительность упомянутых факсимильных сообщений, вносящих изменение в контракт, в связи с тем, что они не считаются совершенными в письменной форме в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. МКАС заявил, что в соответствии с предписаниями Конвенции (ст. 4) она не касается действительности самого договора. Если обязательность соблюдения письменной формы вытекает из норм национального права, этими нормами (а не Конвенцией) определяются требования к ее соблюдению.
В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, факсимильная связь, являющаяся видом электронной связи, прямо предусмотрена российским законодательством в качестве допустимого способа заключения договора в письменной форме. Представленные истцом факсимильные сообщения об изменении условий поставки выполнены на бланках московского представительства фирмы ответчика и подписаны представителем ответчика. При этом не имеет значения, какой факс использовал для передачи сообщений представитель ответчика (установленный в офисе или в каком-либо ином месте) <1>.
--------------------------------
<1> Дело N 55/1998, решение от 10 июня 1999 г. // Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 111 -
116.
Представляется, что при толковании Венской конвенции 1980 г. в данном деле МКАС не вышел за пределы этого документа. Конвенция хотя и устанавливает необходимость соблюдения письменной формы для контрагентов из государств, сделавших специальное заявление в соответствии со ст. 96 Конвенции, но не раскрывает содержание понятия "письменная форма" (о чем, в частности, свидетельствует используемое в ст. 13 Конвенции слово "также"). Однако, с нашей точки зрения, арбитражу не следовало обращаться к применимому национальному праву. Вопрос о содержании понятия "письменная форма" по ст. 13 Конвенции должен решаться в соответствии со ст. 7 Конвенции, т.е. в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а также в соответствии со ст. ст. 31 - 33 Венской конвенции 1969 г., согласно которым в намерение разработчиков Венской конвенции 1980 г. не входило ограничение понятия "письменная форма" лишь упомянутыми в ст. 13 Конвенции средствами связи.
С точки зрения Т.Н. Нешатаевой, понятие письменной формы по Венской конвенции 1980 г. "необходимо определять по национальному праву", в ст. же 13 Конвенции содержится определение письменной формы "для тех стран, которые не имеют законодательного определения письменной формы" <1>. Представляется, что текст Венской конвенции 1980 г. не дает оснований для таких выводов. По мнению И.С. Зыкина, вопрос о форме договоров, когда
167
коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится в России, изъят из сферы регулирования Венской конвенции 1980 г. и должен решаться в соответствии с правом, применимым в силу предписаний международного частного права (п. 2 ст. 7 Конвенции) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс: В 3 ч. М., 2004. С. 274.
<2> См.: Комментарий к ГК РФ, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой и др. М., 2004. С. 397.
Таким образом, при разрешении данного дела МКАС использовал традиционный для отечественной доктрины коллизионный подход: поскольку ст. 4 Конвенции прямо исключает вопросы действительности контракта из сферы действия Конвенции, МКАС напрямую обращается к коллизионной норме, и установив, что применимым правом является российское, толкует понятие "письменная форма" в соответствии с законами России. Однако целесообразно, с нашей точки зрения, использовать материальный подход, а именно - сослаться на материалы разработки Конвенции, свидетельствующие об общем намерении ее составителей не ограничивать письменную форму перечисленными в ст. 13 средствами связи. Что касается привлечения зарубежной практики, то с учетом ее большого разнообразия, а также возможности государств делать оговорки к ст. 12 Конвенции ее использование в данном случае вряд ли является целесообразным.
С нашей точки зрения, ссылка МКАС на ст. 4 Конвенции неоправданна: ст. 4 говорит о действительности договора, не связанного с его формой, поскольку вопрос формы урегулирован ст. ст. 11, 12, 13 и 96 Конвенции, и арбитражу следовало сослаться именно на эти статьи для обоснования применения российского права. Как отмечается в Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению Конвенции, "вопрос о том, является ли контракт действительным, должен решаться на основании применимых национальных норм, за исключением вопросов, в отношении которых Конвенция предусматривает исчерпывающее регулирование" <1>. Обязательственный статут (из которого исходил МКАС) регулирует лишь последствия признания договора недействительным (в том числе и вследствие несоблюдения формы), но не саму действительность вследствие формы, которая в действующем законе определяется ст. 1209 ГК РФ.
--------------------------------
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 3 комментария к ст. 4.)
Помимо Венской конвенции 1980 г. контракты международной купли-продажи товаров регулируются рядом других международных соглашений. В частности, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. <1>, измененная Протоколом 1980 г., установила единый четырехлетний срок исковой давности. Хотя Россия не участвует в данной Конвенции <2>, ее положения будут применяться к контрактам с участием российских контрагентов в случаях, когда применимым правом к договору окажется право государства - участника Конвенции при условии, что это государство не сделало оговорки о том, что будет применять Конвенцию только к отношениям сторон, имеющим свои коммерческие предприятия в ее государствах-участниках (п. 1 ст. 3).
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1993. N 9.
<2> СССР участвовал в разработке этой Конвенции и подписал ее, однако Конвенция не была ратифицирована.
Коллизионное регулирование контракта международной купли-продажи строится по традиционной схеме: если стороны контракта не выбрали применимое право (п. 1 ст. 1210 ГК РФ), суд или арбитраж будет избирать национальное право самостоятельно на основании коллизионных норм. В России в качестве применимого к контракту международной купли-продажи при отсутствии соглашения сторон будет избрано право той страны, с которой договор наиболее тесно связан, а именно право той страны, где находится место жительства или основное место деятельности продавца (ст. 1211 ГК РФ). Избранное сторонами право применяется и к возникновению и прекращению права собственности на товар (п. 1 ст. 1210 ГК РФ), и к приемке исполнения по договору. При этом в отношении приемки исполнения по договору в ранее действовавших Основах была предусмотрена самостоятельная коллизионная привязка: принималось во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное (п. 6 ст. 166 Основ).
Если применимым правом к договору определено право России, то применяются положения ГК РФ о договоре поставки (§ 3 гл. 30), поскольку обычно контракт, попадающий под определение контракта международной купли-продажи товаров по Конвенции, соответствует конструкции договора поставки по ГК РФ <1>. Необходимо отметить, что общие положения о купле-продаже (§
168
1), а также нормы о поставке (§ 3) гл. 30 ГК РФ основаны на соответствующих положениях Венской конвенции 1980 г. <2>.
--------------------------------
<1> В случае если в контракте отсутствует условие о сроке передачи товара, то он не может быть признан договором поставки (согласно ст. 506 ГК РФ срок - существенное условие договора поставки) и к такому контракту подлежат применению общие положения ГК РФ о купле-продаже (§ 1 гл. 30). См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. С. 15 - 16.
<2> Вместе с тем имеются и различия. Анализ некоторых расхождений между Конвенцией и ГК РФ см.: Розенберг М.Г. Правила для международного рынка // Закон. 2000. N 5. С. 41 - 42.
Как показывает судебно-арбитражная практика, обращение к коллизионному регулированию, как правило, возникает в связи с вопросами определения ответственности стороны за неисполнение своих обязательств по договору. Здесь нужно оговориться, что само понятие "ответственность" не употребляется в Конвенции. Вместо него используется понятие "средство правовой защиты", т.е. субъективное право, которое предоставляется потерпевшей стороне. В этом усматривается очевидное влияние англо-американского права.
Ранее уже отмечалось, что в Конвенции нашли свое отражение особенности, свойственные как англо-американскому праву, так и континентальным правовым системам. Например, ст. ст. 71 - 73 Конвенции происходят из общего права (ср. § 2-609 и 2-610 ЕТК США), в то время как ст. ст. 47 и 63, предоставляющие возможность установления дополнительного срока для исполнения обязательства, берут начало из континентального права (англо-американскому праву такие положения не известны).
Основным средством правовой защиты против нарушения договора по Конвенции является возмещение убытков. Убытки понимаются как реальный ущерб и упущенная выгода (ст. 74). Однако их размер не должен быть более того ущерба, который могла и должна была предвидеть нарушившая договор сторона <1>. Это последнее положение является отличительной чертой понятия убытков по Конвенции, и происходит оно также из общего права <2>, хотя схожие положения имеются и в законодательстве некоторых стран континентальной Европы <3>. В отличие от российских судов и арбитражей зарубежные суды при взыскании убытков по ст. 74 Конвенции специально исследуют вопрос о том, не превышает ли размер убытков той суммы, которую можно было предвидеть во время заключения контракта <4>.
--------------------------------
<1> Аналогичное положение о предвидимости ущерба включено также в Принципы УНИДРУА (см. ст. 7.4.4).
<2> Дело Hadley v. Baxendale. См.: DiMattco L.A. Op. cit. P. 148.
<3> Например, согласно ст. 1150 французского ГК должник отвечает лишь за убытки, которые являются предвидимыми или должны быть предвидимыми, за исключением случаев, когда убытки причинены путем обмана.
<4> Например, дело Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corp., рассмотренное американским судом в 1995 г. // 71 F.3d 1024 (2d Cir. 1995).
По нашему мнению, положение Конвенции о предвидимости размера убытков следует применять также в ситуациях, когда в суде или арбитраже ставится вопрос о возможности возложения на нарушившую договор сторону последствий, которые понесла другая сторона в связи с требованиями своего валютного, налогового, таможенного или иного административного законодательства. Сторона-нарушитель может сослаться на то, что в момент нарушения договора она не могла и не должна была предвидеть существование в стране контрагента таких императивных норм публичного законодательства, которые увеличили расходы потерпевшей стороны <1>. Практика МКАС, однако, идет по другому пути: арбитраж квалифицирует расходы, которые российская сторона несет в соответствии с российским валютным законодательством, как убытки и взыскивает их с нарушивших договоры иностранных лиц <2>.
--------------------------------
<1> Подр. см.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование.
М., 2005. С. 162 - 164.
<2> См., в частности, дело N 38/1996, решение от 28 марта 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 189 - 192; дело N 345/1999, решение от 21 июня 2000 г. // Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 296 - 298; см. также: Практика МКАС за 2003 г. С. 72, 108.
В качестве одной из форм оперативного воздействия на нарушителя договора Конвенция предусматривает принуждение к исполнению договора в натуре. Однако согласно ст. 28 Конвенции суд не обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он
169
сделал бы это на основании собственного закона в отношении аналогичных договоров куплипродажи, не регулируемых Конвенцией.
Исполнение договора в натуре как форма ответственности характерна для государств континентальной Европы <1>, в то время как в странах англо-американского права такая форма ответственности носит исключительный характер <2>. Суды общего права по общему правилу не выносят решения о присуждении реального исполнения (specific relief) за нарушение контракта. Обычно они выносят решения о присуждении убытков в виде суммы денег, которая должна возместить истцу его убытки <3>. К реальному исполнению суды обращаются в случае, когда взыскание убытков не является адекватным возмещением, например в договорах о продаже произведений искусства, а также в некоторых коммерческих контрактах (например, при нарушении контракта на передачу акций). Поэтому английский Закон о купле-продаже 1979 г. (s. 50) ограничивает возможность присуждения к реальному исполнению случаями, когда контракт заключается на поставку "специфического товара" <4>.
--------------------------------
<1> Так, согласно п. 1 ст. 396 ГК РФ при ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан его исполнить в натуре даже в случае, если он уплатил неустойку или возместил убытки.
<2> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 198 - 219; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1. С. 458 - 461.
<3> См.: Farnsworth E.A., Mozolin V.P. Op. cit. P. 306.
<4> При этом, как отмечает Л. Марасингх, право суда на присуждение к реальному исполнению является дискреционным, и по общему правилу такое решение не будет вынесено, если только компенсация не будет неадекватной в отношении убытков. См.: Marasinghe L. Contract of Sale in International Trade Law. Singapore: Butterworths Asia, 1992. P. 179.
Статья 2-716(1) ЕТК США предусматривает, что "реальное исполнение может быть присуждено там, где товары являются уникальными, или в иных подобных случаях". Однако реальное исполнение редко присуждается в контрактах купли-продажи товаров. В рыночной экономике предполагается, что за исключением таких уникальных предметов, как объекты искусства, всегда имеются заменимые товары. Реальное исполнение традиционно рассматривается как вопрос юрисдикции, и, следовательно, стороны не могут расширить применение данной формы <1>. Отсюда становится понятным требование ст. 28 Конвенции о подчинении вопроса принуждения к реальному исполнению закону страны суда. Соответственно, в странах англо-американского права суд, руководствуясь Конвенцией, как правило, не сможет вынести решение об исполнении в натуре, причем даже в ситуациях, когда в качестве субсидиарного по отношению к Конвенции применимо право государства континентальной Европы. Вместе с тем, как отмечается в российской литературе, в последнее время судебная практика, особенно в США, свидетельствует о более широком использовании института принудительного исполнения в натуре <2>.
--------------------------------
<1> См.: Farnsworth E.A., Mozolin V.P. Op. cit. P. 308 - 312.
<2> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 461, 466 (авторы главы - Р.Л. Нарышкина и А.С. Комаров).
Стороны в договоре могут предусмотреть и иные средства правовой защиты, например неустойку, которая будет применяться в соответствии с применимым национальным правом. Однако вопрос о последствиях договорных штрафов и неустоек будет решаться на основе норм применимого национального права <1>. Например, в странах англо-американского права существенными чертами ответственности являются исключительно компенсационный характер и невозможность взыскания штрафных санкций. Как уже отмечалось, основной формой ответственности в странах общего права является возмещение убытков. Неустойки и прочие формы ответственности, по общему правилу, взысканию не подлежат (не пользуются судебной защитой). Правда, функцию неустойки в определенной степени выполняет институт заранее согласованных убытков (liquidated damages) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 126.
<2> См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М., 1993. С. 78; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 482 - 483; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 651; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. 238.
А. Франсворт указывает, что квалификация условия договора как заранее исчисленных убытков основывается на трех критериях:
170