учебник / Канашевский - Внешнеэкономические сделки. Материально-правовое и коллизионное регулирование

--------------------------------

<1> Дело N 305/1998, решение от 31 января 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. /

Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 199 - 203.

В связи с этим можно заключить, что критерий нахождения коммерческих предприятий на территории различных государств является столь же неудачным, сколько ссылка на различную национальность сторон. Он способен породить споры о правоспособности.

Вопрос о совместимости категории "коммерческое предприятие стороны" с законодательством России надлежащим образом в литературе не рассмотрен. Встречаются лишь высказывания общего характера, без привязки к правовой системе конкретного государства. Например, В.В. Гаврилов отмечает: "В международной деловой практике дочерняя фирма обычно не рассматривается в качестве коммерческого предприятия материнской компании, а является самостоятельной стороной в договоре. Поэтому в соответствии с Конвенцией (Венской конвенцией 1980 г. - В.К.) в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей" <1>.

--------------------------------

<1> Гаврилов В.В. Международное частное право. М., 2000. С. 206.

Если попытаться соотнести данные утверждения с российским законодательством, можно прийти к следующим заключениям. Термин "дочерняя фирма" неизвестен российскому праву, хотя ГК РФ оперирует понятиями "дочернее хозяйственное общество" (ст. 105), "дочернее предприятие" (ст. 114). И то и другое являются самостоятельными юридическими лицами, т.е. они вправе самостоятельно заключать и исполнять сделки, а также обязаны нести по ним ответственность. Поэтому такие организации, созданные в России, но действующие за рубежом, вправе заключать внешнеэкономические договоры с другими российскими юридическими лицами. Однако когда говорится о том, что "в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей", следует уточнить, является ли эта "компания" самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей по зарубежному праву (с правами юридического лица или без). Сделка, заключенная российским юридическим лицом со своим филиалом за рубежом, с точки зрения российского закона может быть расценена как ничтожная, если филиал за рубежом не признается самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей. Однако сделки такого филиала с другими российскими юридическими лицами, очевидно, будут являться внешнеэкономическими, если они не выходят за пределы правоспособности филиала в соответствии с положением о нем и законодательством иностранного государства.

В связи с изложенным нельзя также согласиться с точкой зрения А.И. Муранова, который под "локализованными за границей субъектами" понимает "не только физических или юридических лиц, но также и филиалы, представительства, отделения юридических лиц и все то, что в современных документах права международной торговли именуется "коммерческим предприятием" (place of business), если только они участвуют в сделке и исполняют ее самостоятельно как независимые субъекты, хотя и являясь составной частью какого-либо лица". Автор также задается вопросом: если иностранное лицо наделило широкими полномочиями свое коммерческое предприятие и "последнее в процессе своей деятельности на территории России независимо от такого иностранного физического или юридического лица заключает и исполняет сделки, то разве следует считать, что такие сделки в правовом отношении как-то отличаются от аналогичных сделок, совершенных в России ее субъектами, и что правовой режим таких сделок должен быть точно таким же, что и правовой режим сделок, которые заключены коммерческим предприятием, действующим за границей?". На этот вопрос автор дает отрицательный ответ и утверждает, что подобные сделки не следует именовать "сделками с иностранным элементом": "по своей природе и существу они являются не чем иным, как внутренними сделками, хотя номинально в них и участвует иностранное лицо". И далее: "...внутренние сделки, включая сделки с участием коммерческих предприятий иностранных лиц, совершенные этими предприятиями в России самостоятельно и независимо, должны подчиняться всегда только российскому праву. С другой стороны, сделки, заключенные между российскими субъектами права и заграничными коммерческими предприятиями российских же субъектов права, могут и должны подчиняться также и иностранному праву" <1>.

--------------------------------

<1> Муранов А.Г. Указ. соч. С. 290, 291 и след.

Данные рассуждения не выдерживают критики с точки зрения российского гражданского права: ни филиалы, ни представительства, ни отделения юридических лиц в сделках не участвуют и не исполняют их самостоятельно как независимые субъекты, поскольку таковыми не являются (ст. 55 ГК РФ). "Коммерческое предприятие" (place of business) в ст. 1 Венской конвенции 1980 г. и

11

вст. 3 Конвенции УНИДРУА понимается как постоянное место осуществления деловых операций. С нашей точки зрения, когда автор говорит о том, что иностранное лицо наделяет широкими полномочиями свое коммерческое предприятие, которое к тому же заключает сделки независимо от такого юридического лица, он фактически конструирует новый субъект права, независимый от этого иностранного юридического лица. Кроме того, если строго следовать терминологии, нельзя наделить широкими полномочиями "место осуществления деятельности".

В.В. Витрянский понимает под коммерческими предприятиями по Венской конвенции 1980 г. "организации... находящиеся (т.е. имеющие постоянное место осуществления своей деятельности)

вразных государствах..." <1>. Такое толкование представляется неточным, в частности, не соответствующим аутентичному английскому варианту Конвенции.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 1. М., 1998. С. 279.

Ксожалению, не всегда определенность в терминологии прослеживается и в практике ВАС РФ. В частности, в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" <1> отмечено: "контракт был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Это позволяет характеризовать данную сделку как внешнеэкономическую". В данном случае из текста письма не ясно, что следует понимать под предприятием. Можно лишь предположить, что имеется в виду предприятие как объект гражданских прав (ст. 132 ГК РФ). Вряд ли такое понимание внешнеэкономической сделки может рассматриваться в качестве легального определения.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

Между тем практика показывает, что российские суды и арбитражи не исследуют вопрос, где находится коммерческое предприятие (place of business) конкретной организации - участника спора, а за основу принимается место регистрации компании. Например, критерий place of business закреплен и в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 2 ст. 1), и в Регламенте МКАС <1> (п. 2 § 1). Однако в опубликованных решениях МКАС не содержится информация по поводу того, входил ли МКАС в рассмотрение вопроса о месте основной деятельности компании, а лишь констатируется тот факт, что фирма является иностранной (очевидно, что за основу принимается факт регистрации организации за рубежом) и что российский партнер также зарегистрирован в России.

--------------------------------

<1> Утвержден ТПП РФ 18 октября 2005 г. Вступил в силу 1 марта 2006 г. См.: www.tpprfmkac.ru.

Например, в одном из дел <1> МКАС констатировал следующее: "Продавцом по контракту является учрежденное в Российской Федерации российское открытое акционерное общество. <...> В соответствии с нормой ст. 7 ГК РФ к правоотношениям сторон, возникшим в связи с реализацией контракта, подлежат применению положения Венской конвенции 1980 г., что СООТВЕТСТВУЕТ И ЕЕ ПРЕДПИСАНИЯМ - п. 1 "b" ст. 1..." (выделено мной. - В.К.).

--------------------------------

<1> Дело N 97/2002, решение от 6 июня 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. / Сост. М.Г.

Розенберг. М., 2004. С. 111 - 119.

Однако в п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. сказано: "Ни национальная принадлежность сторон (т.е. место регистрации. - В.К.), ни их гражданский или торговый статус... не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции".

В другом деле МКАС установил "действительный адрес ответчика путем наведения справок через генеральное консульство ФРГ в Санкт-Петербурге" и, констатировав на этой основе нахождение коммерческого предприятия соответствующей стороны в ФРГ, применил к контракту Венскую конвенцию 1980 г. <1>.

--------------------------------

<1> Дело N 164/2001, решение от 16 июня 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. С. 119 - 122.

Действительно, место регистрации компании в большинстве случаев может совпадать с местом ведения ею своего бизнеса. Однако в практике МКАС встречаются дела, в которых местом регистрации некоторых иностранных партнеров являются Швейцария, Кипр, Лихтенштейн, Британские Виргинские острова и прочие известные офшорные территории, что свидетельствует скорее в пользу офшорной природы зарегистрированных там компаний. В соответствии же с

12

законами офшорных территорий компании, в них зарегистрированные, не имеют право вести там свой бизнес, а следовательно, не могут иметь в соответствующих государствах (территориях) своих коммерческих предприятий <1>.

--------------------------------

<1> Правда, в большинстве таких случаев Венская конвенция 1980 г. применялась в составе российского права (п. 1 "b" ст. 1). Таким образом, достаточным для применения Венской конвенции 1980 г. было установление нахождения коммерческого предприятия российского лица в России.

Еще в одном деле, рассмотренном МКАС, арбитраж лишь констатировал, что коммерческие предприятия истца и ответчика находятся в России и США. При этом в решении отсутствуют указания на исследование арбитрами этого факта. Напротив, в решении отмечено, что иск заявлен некоммерческой организацией, "имеющей местонахождение на территории США ...к обществу с ограниченной ответственностью, имеющему местонахождение на территории России..." <1>.

--------------------------------

<1> Дело N 152/2004, решение от 9 августа 2005 г..

Существуют, однако, дела, в которых МКАС все же принимал во внимание фактический статус иностранного партнера, его место деятельности по исполнению конкретного контракта.

Например, по одному из дел контракт был заключен в Москве, и действия, связанные с исполнением контракта, осуществлялись в России, а стороны представляли собой офшорные компании, зарегистрированные российскими лицами. МКАС решил применять при рассмотрении данного дела российское законодательство, хотя законодательством предусмотрено применение права страны-продавца <1>.

--------------------------------

<1> Дело N 178/93, решение от 6 сентября 1994 г. Решение приводится по: Вилкова Н. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 108 - 109.

Примечательно, что в зарубежной судебной практике также учитывается "офшорное" происхождение компании.

Так, в деле, рассмотренном Лондонским коммерческим судом, российскими гражданами на о. Гернси (офшорная территория) была учреждена компания для осуществления торговли алюминием, произведенным Новокузнецким алюминиевым заводом. Компания не вела хозяйственной деятельности на о. Гернси, и ее деятельность почти полностью осуществлялась из России. Торговля металлом велась в Лондоне через местных брокеров. Между директорами компании возник спор, и в английский суд был заявлен иск об имущественной ответственности одного из директоров перед компанией за убытки, вызванные несанкционированной торговлей металлом. Истцы ссылались на английское право, применимое на о. Гренси, исходя из которого действия директора противоречили интересам компании (нарушение "презюмируемого обязательства"). Ввиду того что дело затрагивало несколько юрисдикций, суд рассмотрел вопрос о том, право какой страны должно применяться к обязательствам директора в отношении компании. Поскольку деятельность совместного предприятия осуществлялась с территории России через представительство компании в Москве, суд установил, что обязанности директора должны регулироваться российским правом.

Суд отклонил доводы истцов о том, что, поскольку компания была зарегистрирована на о. Гернси, суд должен толковать отношения сторон в соответствии с правом о. Гернси (т.е. английским правом). По мнению суда, акты или контракты, устанавливающие обязательства между заинтересованными участниками компании, не обязательно должны регулироваться законодательством страны, в которой такая компания была учреждена. В данном случае действия сторон не указывают на то, что стороны имели намерение регулировать свои отношения в соответствии с правом о. Гернси. По мнению суда, вопрос о том, в какой юрисдикции учреждать компанию, не имел для сторон какой-либо значимости. В итоге суд определил, что ко всему иску должно применяться российское право <1>.

--------------------------------

<1> См.: Грей П. Применение российского права английским судом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 15.

Это дело интересно и тем, что Великобритания, как и Россия, придерживается критерия инкорпорации для определения статута юридического лица. Суд таким образом отступил от формальных требований критерия инкорпорации и фактически применил к отношениям сторон закон наиболее тесной связи.

Вопрос о толковании понятия "коммерческое предприятие" поднимается и в зарубежной литературе. Дж. Робертс пишет по поводу ст. 10 Венской конвенции 1980 г.: "При применении ст. 10 презюмируется, что термин "сторона" должен толковаться широко, как включающий

13

многонациональные предприятия... Если же толковать понятие "сторона" узко, как самостоятельное корпоративное образование (separate corporate entity), то мы придем к спорному выводу о том, что материнская компания как сторона контракта не имеет самостоятельного места бизнеса посредством своих дочерних предприятий (subsidiaries), поскольку они являются самостоятельными юридическими лицами и не охватываются термином "сторона", как это предусматривается ст. 10. Такое толкование существенно уменьшило бы случаи применения данной статьи, несмотря на то что эта статья продолжала бы охватывать случаи, в которых многонациональное предприятие действовало через свои филиалы или представительства, поскольку они не являются самостоятельными образованиями" <1>. В свою очередь, авторитетный комментатор Конвенции Дж. Хонольд утверждает, что бизнес, который ведется в различных государствах материнскими компаниями и дочерними предприятиями, подпадает под действие ст. 10 Конвенции <2>. Другой исследователь Х. Нэйон также отмечает, что МТП рассматривает "место бизнеса" как имеющее степень постоянства в отношении работников, продающих товары или услуги, тогда как Секретариат ООН рассматривает это место либо как место, в котором соответствующая сторона была инкорпорирована (или учреждена), либо как место, из которого она контролируется <3>.

--------------------------------

<1> Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993. P. 33.

<2> См.: Honnold P. Uniform Law for International Sale. 2nd ed. Deventer, 1991. P. 77.

<3> См.: Naon H.G. The Transnational Law of International Commercial Transactions. In Horn and Schmitthoff (eds), 1983. P. 97. Цит. по: Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993. P. 34. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993.

Другой квалифицирующий признак внешнеэкономической сделки - ее связь с предпринимательской деятельностью. Такой деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ). Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки не позволяет относить к таковым те сделки, которые направлены на удовлетворение личных, бытовых потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ГК РФ установил отдельное коллизионное регулирование (ст. 1212). Это позволяет предположить, что ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ направлены на регламентацию прежде всего внешнеэкономических сделок.

Часто для обоснования указанного признака в литературе ссылаются на положения публично-правовых актов. Так, ст. 2 ранее действовавшего ФЗ от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" <1> относила деятельность в сфере внешней торговли к предпринимательской <2>. Как уже подчеркивалось, представляется сомнительным определять признаки частноправового института (каковым является внешнеэкономическая сделка) на основании публично-правового акта. Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки следует из самого ее названия. Кроме того, коммерческие предприятия могут иметь лишь те субъекты, которые занимаются предпринимательской деятельностью в качестве основной цели своей деятельности. В этом смысле понятием "внешнеэкономическая сделка" не охватываются такие действия, как благотворительная деятельность (как правило, оформляемая договорами дарения), а также договоры между публично-правовыми образованиями.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923 (с послед. изм.). Утратил силу.

<2> Новый ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850, с послед. изм.) такого положения не содержит.

Например, соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ в соответствии со ст. 7 ФЗ от 4 января 1999 г. N 4-ФЗ "О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации" <1> не являются международными договорами. При этом законодатель не определяет их правовую природу. С точки зрения В.Я. Суворовой, в соглашениях субъектов РФ с иностранными партнерами "иностранный (международный) элемент... не "просматривается" <2>. Напротив, Х.Р. Шамсиев предлагает рассматривать их как "внешнеэкономические сделки, стороны которых могут выбрать применимое к этим сделкам право" <3>. Такой же точки зрения придерживается И.О. Хлестова, которая прямо называет такие договоры "внешнеэкономическим договорами" <4>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 231.

14

<2> Суворова В.Я. Федеральный закон о координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации // Российский юридический журнал. 1999. N 3. С. 36.

<3> Шамсиев Х.Р. Вопросы международного частного права в практике урегулирования внешнего государственного долга в отношениях между странами СНГ // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000. С. 127.

<4> Хлестова И.О. Российское законодательство об иммунитете иностранного государства: тенденции развития // Журнал российского права. 2004. N 7.

По нашему мнению, применение к таким соглашениям субъектов РФ положений о внешнеэкономических сделках не соответствует ни природе этих соглашений, ни понятию "внешнеэкономическая сделка". Даже если эти соглашения и направлены на извлечение прибыли, мы не можем рассматривать территорию субъекта РФ как "место ведения бизнеса".

Другими признаками внешнеэкономической сделки (в литературе их именуют факультативными) являются следующие:

1. Перемещение товаров через государственную границу (на таможенную территорию другого государства). Перемещение товара через государственную границу влечет применение к сделке таможенного законодательства, административного по своей природе. Вместе с тем данный признак характерен не для всех внешнеэкономических сделок.

В частности, в литературе приводится пример, когда российская организация заключила договор на поставку угля с зарубежной фирмой. При этом отгрузка угля производилась в адрес третьей находящейся в России организации, с которой иностранная фирма состояла в договорных отношениях. Арбитражный суд квалифицировал договор между российской и иностранной фирмами как внешнеэкономический, несмотря на то что пересечения товаром границы не произошло <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С.

233.

В некоторых случаях перемещение товаров через государственную границу выступает квалифицирующим признаком внешнеэкономической сделки.

Так, МКАС квалифицировал контракты, заключенные фирмами, находящимися на территории одного государства (Австрии), как внешнеторговые сделки, поскольку их предметом являлась поставка товара из-за границы: товар отгружался из России на условиях DAF (Чоп/Чиерна Тиссой) <1>.

--------------------------------

<1> Дело N 108/1994, решение от 10 февраля 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за

1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 45 - 48.

2.Иная национальная (государственная) принадлежность одного из контрагентов. В большинстве случаев внешнеэкономический контракт (сделка) характеризуется тем, что заключается с иностранными партнерами. Иными словами, национальность (государственная принадлежность) сторон, как правило, совпадает с местом нахождения их коммерческих предприятий (американская фирма имеет коммерческое предприятие в США, французская - во Франции и т.д.). Всякий раз наряду с национальностью компании необходимо устанавливать местонахождение ее коммерческого предприятия. К сожалению, государственные арбитражные суды при рассмотрении дел с участием иностранных лиц ссылаются лишь на национальность (место регистрации) иностранной компании, заключившей контракт с российской фирмой, но не на местонахождение ее коммерческого предприятия.

3.Использование при расчетах с контрагентом иностранной валюты. При расчетах по внешнеэкономическим сделкам также используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной. Данный признак является факультативным, поскольку расчеты между сторонами могут производиться с использованием международных расчетных (денежных) единиц. Например, договор купли-продажи, заключенный между итальянской и испанской фирмами, предусматривает производство расчетов с использованием евро, поскольку евро - это внутренняя валюта на территории большинства стран ЕС. В большинстве заключаемых российскими участниками внешнеэкономической деятельности экспортно-импортных контрактов, в контрактах международной перевозки, в договорах займа с зарубежными кредиторами обязательства сторон выражаются в валюте, которая для российской стороны является иностранной. Соответственно, возникают проблемы перевода обязательства, выраженного в иностранной валюте, в национальную валюту, а также проблема защиты интересов сторон от валютных рисков в связи с изменением стоимости национальной валюты. Это, в свою очередь, влечет за собой появление в контракте специального раздела - "Валютная оговорка", содержащего

15

привязку денежного обязательства к какой-либо стабильной валюте, валютной корзине, международной денежной (расчетной) единице (евро, СПЗ и т.д.).

4. Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Споры из внешнеэкономических сделок условно можно разделить на две категории:

а) частноправовые споры - с контрагентом по договору (иностранным партнером); б) публично-правовые споры с контролирующими органами, связанные с нарушением

(предполагаемым нарушением) таможенного, налогового, валютного законодательства.

Первая группа споров может быть предметом рассмотрения как государственных судов (в России - государственных арбитражных судов), так и международных коммерческих арбитражей. Спор может быть рассмотрен как в России, так и за рубежом. Напротив, публично-правовые споры рассматриваются только в государственных судах, причем в российской судебной практике удельный вес споров участников внешнеэкономических сделок с контролирующими органами значителен (по большей части они связаны с валютным законодательством) <1>. Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, является факультативным признаком, поскольку споры между сторонами сделки могут и не возникнуть.

--------------------------------

<1> См., напр.: информационное письмо ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.

5. Особый круг источников, регулирующих сделку. Внешнеэкономическая сделка - это сделка гражданско-правовая. Но признание сделки внешнеэкономической означает, что она подпадает под особый режим регулирования. Это выражается в следующем.

Во-первых, в отличие от "внутренней сделки" внешнеэкономическая сделка (контракт) находится в сфере действия гражданского (торгового) права нескольких государств. Соответственно, возникает проблема выбора применимого национального права для регулирования такой сделки. Вместе с тем выбор иностранного права не является специфической чертой, поскольку и для внутренней сделки стороны также могут выбрать в качестве применимого иностранное право и даже международный договор. Однако действие данных источников будет ограничено императивными нормами национального права (п. 1 ст. 422, п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Вовторых, государства заключают международные договоры для того, чтобы упорядочить, привести к единообразию процесс заключения, исполнения и прекращения внешнеэкономических сделок. В- третьих, содержание таких сделок во многом предопределяется и применимыми к сделке международными торговыми обычаями, а также авторитетными актами неправительственных организаций, носящих характер международных деловых обыкновений. Специфический круг источников, регулирующих сделку, относится к факультативным признакам, поскольку при исполнении своих обязательств стороны могут руководствоваться лишь положениями конкретного договора, не обращаясь к положениям каких-либо нормативных актов.

Следует отметить, что на содержание экспортно-импортных сделок большое влияние оказывает публичное право. Например, использование иностранной валюты влечет за собой применение валютного законодательства, абсолютное большинство норм которого носит императивный характер. Товары, перемещаемые через таможенную границу, подпадают под определенный российским законодательством таможенный режим и в связи с этим нуждаются в соответствующем таможенном оформлении и т.д. В ранних работах внешнеторговыми признавались сделки, "самая возможность и порядок совершения которых обставляются особыми требованиями" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чельцов Ю. Указ. соч. С. 17.

Хотя в международном частном праве (и в настоящей работе) исследуется лишь "частноправовая" составляющая внешнеэкономических сделок, игнорировать публичное право не следует. Как справедливо отмечается в литературе, "нормы... публичного права непосредственно не регулируют отношения между сторонами внешнеэкономической сделки. Но частноправовые последствия норм публичного права бесспорны: ...нарушение норм публичного права ведет к юридической невозможности исполнения частноправовой сделки" <1>.

--------------------------------

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 368.

Среди актов публичного права необходимо отметить ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", который содержит наиболее общие, принципиальные положения, направленные на регулирование в целом внешнеторговой деятельности (принципы и методы государственного регулирования, компетенция государственных органов, положения, касающиеся ограничений экспорта и импорта, и т.д.).

16

Вместе с тем Закон дает четкое определение экспорта и импорта, российских и иностранных заказчиков и исполнителей услуг, определяет круг российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности.

При заключении внешнеэкономических сделок российские лица должны учитывать императивные положения российского валютного законодательства, основой которого является ФЗ от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <1>, заменивший ранее действовавший Закон РФ 1992 г. <2>. В отличие от Закона 1992 г. новый Закон 2003 г. содержит значительно большее количество норм прямого действия, что служит основой для формирования систематизированного законодательства в данной области. После введения в

действие нового Закона произошла существенная либерализация валютного регулирования экспортно-импортных операций. Закон 2003 г., хотя и основывается на обязательности осуществления всех расчетных операций по экспортно-импортным сделкам через уполномоченные банки с использованием паспорта внешнеэкономической сделки, основные ограничения на осуществление валютных операций (необходимость обязательной продажи части валютной выручки, резервирование и др.) отменены.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859 (с послед. изм.).

<2> Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" // Ведомости РФ. 1992. N 45. Ст. 2542 (с послед. изм.).

Многие нормативные акты ЦБ РФ и других ведомств содержат конкретные указания, касающиеся содержания внешнеэкономических сделок. Например, положения, касающиеся содержания внешнеторговых контрактов, содержатся в письме ЦБ РФ от 15 июля 1996 г. N 300 "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник Банка России. 1996. N 33.

Следует высказать замечание терминологического порядка: международное частное право оперирует понятиями "внешнеэкономическая сделка", "поставка", тогда как публичное право использует термины "внешнеторговый контракт", "экспорт", "импорт". Так, ранее действовавший ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" под экспортом понимал не только вывоз товаров с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе, но также и вывоз результатов интеллектуальной собственности и даже услуг (ст. 2). В гражданском праве принято говорить об оказании услуги, тогда как многие инструкции контролирующих органов говорят об "экспорте" услуги.

К актам публично-правового регулирования следует отнести также положения международных торговых договоров, соглашений о товарообороте и платежах, товарных соглашений, соглашений по вопросам тарифов и торговли. Такие соглашения создают "позитивный фон" в торговле между странами. Например, торговые договоры, заключенные Россией с различными государствами, устанавливают режим наибольшего благоприятствования в торговле для отечественных юридических и физических лиц с контрагентами из соответствующего иностранного государства. К этой же группе относятся акты различных международных организаций, в частности резолюции Совета Безопасности ООН, решения органов ЕС и других международных интеграционных объединений. В частности, в настоящее время идет процесс переговоров о присоединении России к ВТО и действующим в рамках этой организации документам, прежде всего к Генеральному соглашению по тарифам и торговле от 30 октября 1947

г. <1> (ГАТТ).

--------------------------------

<1> Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). СПб., 1994.

В зарубежной литературе к критериям "международности" (internationality) контракта, как правило, относят факт нахождения мест бизнеса сторон контракта в различных государствах. При этом не рассматриваются как имеющие существенное значение для определения критерия "международности" такие факторы, как различная национальность, домициль или обычное местожительство сторон, факт заключения за рубежом контракта. Однако место исполнения контракта за рубежом является важным фактором в выборе применимого права. Так, контракт между двумя австралийскими сторонами, заключенный в Австралии, но подлежащий исполнению в Индонезии, является чисто международным по характеру <1>. Некоторые иностранные авторы считают, что контракт, связанный с внутренней куплей-продажей импортируемых товаров, также должен рассматриваться как имеющий международный характер <2>. Исходя из Римской конвенции 1980 г. <3> стороны чисто внутреннего контракта могут выбрать иностранное право для

17

регулирования их отношений (ст. 3 (3)). Отсюда делается вывод, что простой выбор права приводит к "международности" контракта <4>.

--------------------------------

<1> См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Clarendon Press. Oxford, 1999. P. 50. <2> См.: Stone P.A. The Conflict of Laws. Longman. 1995. P. 233.

<3> Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам. Заключена в Риме 19 июня 1980 г.

<4> См.: Nygh P. Op. cit. P. 53.

Это последняя позиция находит поддержку в законодательстве некоторых стран. Так, венгерский Указ о международном частном праве 1979 г. к иностранному элементу относит ситуации, когда "в гражданских, семейных или трудовых правоотношениях участвует иностранное лицо, предмет имущества или право... и возможно применение права нескольких государств". Как видим, венгерский законодатель поставил иностранное право, а также саму возможность применения права нескольких государств в качестве критериев, определяющих наличие в составе правоотношения иностранного элемента.

В комментарии к Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. <1> отмечается, что "международный характер договора может быть определен многими различными способами. Решения этого вопроса, содержащиеся как в национальном законодательстве, так и в международных документах, включают в себя отсылки на место нахождения предприятия или обычное место пребывания сторон в различных странах до использования более общих критериев, таких как договор, имеющий "существенные связи более чем с одним государством", "включающий выбор между правом различных государств" либо "затрагивающий интересы международной торговли". Принципы УНИДРУА прямо не устанавливают ни один из этих критериев. Предполагается, однако, что понятие "международные договоры" (т.е. контракты. - В.К.) должно толковаться по возможности широко, с тем чтобы в результате исключить только те ситуации, в которых иностранный элемент вообще отсутствует, то есть когда все имеющие какоелибо значение элементы данного договора связаны только с одной страной" <2>.

--------------------------------

<1> Закон. 1995. N 12.

<2> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 2.

Как отмечает Дж. Делюм, во Франции на первоначальном этапе (в первой половине XX в.) в качестве критерия определения международного контракта суды исходили из экономических соображений: контракт рассматривался как международный, если он предусматривал обмен экономическими ценностями (как в форме денег, так и в иной форме) через государственную границу. Данный подход сохраняет свое значение и сегодня <1>. Например, в деле "Societe Aranella v. Societe Italo-Ecuadoriana" 1985 г. <2> контракт между двумя итальянскими компаниями,

несмотря на общую национальность сторон, был признан международным, поскольку на "экономическом уровне" сделка включала "передачу товаров и услуг или платежей через государственную границу". Вместе с тем начиная со второй половины XX в. экономический подход дополняется другими факторами.

--------------------------------

<1> См.: Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications. New York, 1988. P. 120.

<2> Revue de I'Arbitrage 1985, 311.

Например, в решении французского Кассационного суда (Court de cassation) по делу "Hecht v. Societe Buismans" 1972 г. <1> суд отметил, что "контракт, заключенный в Нидерландах между голландской компанией и французским агентом, является международным контрактом, т.е. контрактом, связанным с правовыми нормами нескольких государств, и что такой контракт имеет международный характер, поскольку он заключен в Нидерландах и его цель состоит в том, чтобы позволить французской стороне исполнить во Франции юридические действия от имени компании, зарегистрированной в Нидерландах согласно голландскому праву... для того, чтобы увеличить экспорт производимых ею товаров во Францию...".

--------------------------------

<1> Rev. Crit. Dr. Int. Pr. 1974, 82.

Таким образом, суд обратил внимание на три элемента "международности" контракта:

1)разнонациональность сторон;

2)связь с различными правовыми системами;

3)экспорт товаров.

18

В США понятие международного контракта основывается на таких критериях, как национальность сторон, существо переговоров относительно сделки, а также предмет договора. В решениях Верховного суда по ряду дел <1> было установлено, что международным считается контракт, который связан со многими юрисдикциями, различными законами, включая коллизионные нормы о выборе права для разрешения споров из контракта. В связи с этим Дж. Делюм выделяет в понятии международного контракта экономическую и юридическую стороны. С юридической стороны международный контракт должен иметь связи с различными странами, ставя стороны перед необходимостью решения различных коллизионно-правовых вопросов, а также вопросов выбора удобного суда для разрешения споров. С экономической точки зрения во внимание должен быть принят такой фактор, как трансграничная природа соответствующих операций <2>.

--------------------------------

<1> В частности, M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co. (1977) и Scherk v. Alberto-Culver Co. (1974).

<2> См.: Delaume G. Op. cit. P. 120, 187.

Основой для определения понятия "внешнеэкономическая сделка" в отечественной литературе является главным образом контракт международной купли-продажи. Однако в отличие от соглашений в области международной купли-продажи сфера применения международных транспортных конвенций связывается, как правило, с тем фактом, что в разных государствах находятся место отправления и место доставки груза <1>. Таким образом, перевозка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон - перевозчика и отправителя - на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах.

--------------------------------

<1> См., в частности, ст. 10 Конвенции для унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.), ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов 1956 г., п. 2 ст. 1 Конвенции об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.) // СДД. Вып. VIII. М., 1935.

Например, ст. 10 Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола от 23 февраля 1968 г.) <1> предусматривает: "Положения настоящей Конвенции применяются ко всякому коносаменту, относящемуся к перевозке грузов между портами двух разных государств, если: a) коносамент выдан в Договаривающемся Государстве, либо b) перевозка осуществляется из порта, находящегося в Договаривающемся Государстве, либо c) договор, содержащийся в коносаменте или удостоверенный им, предусматривает, что правила настоящей Конвенции или вводящего их в действие законодательства какого-либо государства применяются к этому договору, КАКОВА БЫ НИ БЫЛА НАЦИОНАЛЬНОСТЬ СУДНА, ПЕРЕВОЗЧИКА, ОТПРАВИТЕЛЯ, ПОЛУЧАТЕЛЯ ИЛИ ЛЮБОГО ДРУГОГО ЗАИНТЕРЕСОВАННОГО ЛИЦА" (выделено мной. - В.К.).

--------------------------------

<1> Закон. 2000. N 6.

Согласно ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов 1956 г. <1> (ЦМР) эта Конвенция "применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда МЕСТО ПОГРУЗКИ ГРУЗА И МЕСТО ДОСТАВКИ ГРУЗА, УКАЗАННЫЕ В КОНТРАКТЕ, НАХОДЯТСЯ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ РАЗЛИЧНЫХ СТРАН, из которых по крайней мере одна является участницей Конвенции" (выделено мной. - В.К.). При этом в этой статье ЦМР 1956 г. специально подчеркивается, что она применяется "независимо от национальности заключающих договор сторон".

--------------------------------

<1> Международные перевозки грузов. СПб., 1993.

Под международной перевозкой в смысле Варшавской конвенции 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.) (п. 2 ст. 1) понимается, в частности, "всякая перевозка, при которой... МЕСТО ОТПРАВЛЕНИЯ И МЕСТО НАЗНАЧЕНИЯ РАСПОЛОЖЕНЫ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ УЧАСТВУЮЩИХ В КОНВЕНЦИИ ГОСУДАРСТВ" (выделено мной. - В.К.).

Российская практика (в том числе судебная) свидетельствует о том, что договор международной перевозки грузов заключается между сторонами - перевозчиком и отправителем, коммерческие предприятия которых, как правило, находятся в России. В этом смысле обращение к коллизионным правилам ГК РФ, а также транспортного законодательства лишено смысла, поскольку данные нормы ориентированы на применение к сторонам, чьи коммерческие

19

предприятия находятся в разных государствах. В международных же перевозках иностранный элемент "присущ процессу перемещения" <1> и не связывается ни с национальностью перевозчика и отправителя, ни с местом нахождения их коммерческих предприятий. В ряде дел российские суды допускали ошибки, считая, что если договор заключен между российскими лицами, то он не подчиняется правилам соответствующей конвенции (см. § 3 гл. III).

--------------------------------

<1> Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. М., 1981. С. 5.

По этой же причине в Регламенте МКАС наряду с положением о том, что арбитраж рассматривает споры между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, прямо оговаривается, что МКАС также рассматривает споры из перевозок грузов и пассажиров (§ 1 Регламента), поскольку согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламенту коммерческие предприятия сторон должны находиться в разных государствах, тогда как при международной перевозке отправителем и перевозчиком могут выступать (и, как правило, выступают) лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории одного государства.

Из этих рассуждений правомерно возникает вопрос: является ли внешнеэкономической сделкой договор перевозки, заключенный между отправителем и перевозчиком - российскими лицами? В частности, распространяются ли на такой договор требования ГК РФ о письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ)? Ответы на эти вопросы должны быть положительными, поскольку содержанием такой сделки является оказание внешнеэкономической услуги по перевозке груза за границу, и этому содержанию должно быть придано определяющее значение. Однако из правила об обязательной письменной форме договора международной перевозки груза имеется общее исключение - если иное не предусмотрено международным договором. Так, если к договору перевозки применяются нормы транспортных конвенций, то требования к форме договора перевозки должны определяться прежде всего нормами соответствующей конвенции.

Например, согласно ЦМР 1956 г. накладная, если не доказано противного, имеет силу договора относительно его условий и является доказательством принятия груза перевозчиком (п. 1 ст. 9). Однако отсутствие, неправильность или потеря накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки, к которому и в этом случае применяются постановления ЦМР 1956 г. (ст. 4). Примеры дел, в которых накладная не оформлялась, но перевозка фактически осуществлялась, имеются как в российской, так и в зарубежной судебной практике (см. § 3 гл. III). Отсюда можно сделать вывод, что правила законодательства о последствиях несоблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок не применяются (в частности) к международным автоперевозкам, подчиняющимся ЦМР

1956 г.

Одной из разновидностей внешнеэкономической сделки является договор на оказание "внешнеэкономических услуг(-и)". Как известно, ГК РФ не дает определения понятия "услуги", а существующие легальные определения значительно различаются между собой <1>. В принципе, опираясь на позицию законодателя относительно определения договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), можно определить услуги как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 208.

Таким образом, предметом услуги в большинстве случаев являются скорее действия или деятельность, чем овеществленный результат. Сама услуга, по существу, потребляется заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем.

Для целей международного частного права в целом (и настоящей работы, в частности) необходимо определиться с категорией "внешнеэкономическая услуга". Если попытаться вывести определение такой услуги из общего определения внешнеэкономической сделки, то к внешнеэкономическим услугам могут быть отнесены те, которые основаны на внешнеэкономических договорах возмездного оказания услуг, т.е. договорах, заключенных между контрагентами (услугодателем и услугополучателем), коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, независимо от места фактического осуществления услуги. Однако при ближайшем рассмотрении в приведенном определении обнаруживаются видимые недостатки.

Прежде всего у различных видов услуг <1> существуют свои особенности, что препятствует формулированию единого определения понятия "договор на оказание внешнеэкономической услуги". Например, вышеприведенное определение подходит для договоров страхования, комиссии и возмездного оказания услуг, но не для договора международной перевозки,

20